La UEFA y la UE no bailan, ni juntas ni por separado, cuando de regular el fútbol se trata

Un trabajo que define a la UEFA como “un cártel” a los ojos del Derecho europeo no promete mucho de su lectura. Tampoco que considere a la UEFA y a la UE como protagonistas del futuro de la regulación del fútbol en Europa. Y tampoco que considere que las federaciones nacionales son las competentes para regular, en el nivel nacional, el fútbol profesional. Decir que la UEFA es una institución público-privada no ayuda mucho a determinar el régimen jurídico que le es aplicable. Dependerá de qué sector del Derecho se trate. A efectos del Derecho privado, es una asociación y, como tal se le aplicará la ley de asociaciones de Suiza, en concreto, según rezan sus estatutos. Para el Derecho de la Competencia es una asociación de “empresas” que disfruta de una posición de dominio justificada (no habría campeonatos si no) etc. Decir que es “a forum where public authority and private interests meet” no tiene ningún valor heurístico.

Tampoco lo tiene afirmar que la UEFA tiene que “respetar el Derecho Europeo”. Como Google o el servicio de correos de Japón si operan en Europa. Una afirmación semejante está vacía de contenido.

Tampoco tiene mucho interés decir que la “UEFA emerge… como el regulador de facto del fútbol europeo… pero hay un regulador en la sombra escondido tras es el escenario que es la Unión Europea”. La UEFA no regula nada. La UEFA organiza los campeonatos europeos porque sus miembros – o sea las federaciones nacionales – le han encargado que lo haga. Pero el “poder” de la UEFA no alcanza más allá de la ordenación de la conducta de sus asociados porque éstos se han sometido voluntariamente a las decisiones que adopten los órganos sociales de la UEFA. Nihil novum sub sole. Y como es una asociación de todas las federaciones nacionales, la coordinación entre éstas que facilita permite a los miembros, no solo organizar eficientemente las competiciones europeas sino abusar de esa posición restringiendo indebidamente la competencia en los mercados en los que está presente (el de fichaje y traspaso de jugadores, el de los derechos de retransmisión de las competiciones por televisión etc).

El autor no parece entender el significado de un “juego de suma cero” cuando afirma que “a diferencia de otros mercados, los deportes no son un juego suma cero porque la fuerza de todos los participantes es clave para estimular el interés del conjunto”. Quiere decir, parece, que el “producto” – la competición – no es posible sin la cooperación de todos los participantes, lo que exige su coordinación y lo que obliga al Derecho de la Competencia a no considerar prohibida tal cooperación aunque la misma caiga formalmente bajo el tenor literal del art. 101.1 TFUE, esto es, quepa calificar la organización de la Champions League como un “acuerdo entre empresas”. Pero estas cosas son bastante obvias.

No logramos entender el sentido que tiene el análisis de los casos europeos que tienen por objeto cuestiones relacionadas con el fútbol que hace el autor. No extrae conclusión alguna. Es absurdo explicar que la UEFA no tiene garantía alguna de que si pone en vigor reglas que la Comisión y, eventualmente, el Tribunal de Justicia consideran restrictivas de la competencia, no recibirá una sanción y no se le impondrá la obligación de suprimir tales reglas. ¿Hace falta explicar algo así? Pero, además, si los acuerdos o decisiones de empresas o de asociaciones de empresas por los que se regulan campeonatos deportivos están exentos de la prohibición del art. 101.1 TFUE – lo que es pacífico – ¿para qué necesita la UEFA una regulación europea específica o una exención específica?

Este párrafo indica claramente que nadie en el Instituto Europeo de Florencia se ha molestado en repasar el contenido del paper

La UEFA y la burocracia de la UE tienen ventajas comparativas en diferentes asuntos, y la primera debe cumplir las normas de la segunda. El canal de comunicación entre Nyon y Bruselas no siempre ha funcionado eficientemente hasta el momento. Este documento tiene como objetivo proporcionar algunas ideas que podrían ayudar a cambiar esta imagen en beneficio de todos los que desean mejorar el estado actual de la regulación del fútbol europeo. La pregunta que deben hacer los dos socios es si deberían bailar solos o si deberían bailar agarrados (¡un tango!, sic, “un tango”). Tal como están las cosas, la UEFA tiene la iniciativa y la Unión Europea, la última palabra. Si como reacción a las recientes declaraciones de Ceferin, Bruselas quiere atacar primero sin la participación de las federaciones no pertenecientes a la UE y / o la UEFA, entonces podría hacerlo a través de la promulgación de regulación sobre deportes específicos.

Aunque el editor del blog de Oxford ha hecho un notable esfuerzo por transformar el paper en un par de páginas legibles, el resultado, incluso resumido, sigue sin tener interés alguno.

Mavroidis, Petros C., All Quiet in the Western (European Football) Front Regulation of Football in the European Continent (May 2018)

Seguridad de los derechos de propiedad e inversiones

foto: @thefromthetree

Vietnam procedió, primero, a colectivizar su agricultura haciendo participar en cooperativas a los agricultores y después, a crear un sistema de propiedad privada de las tierras. Aunque el Estado conservó la nuda propiedad, los agricultores ostentaban derechos de uso – usufructo – que eran transmisibles e hipotecables, de manera que, a los efectos de las relaciones entre propietarios y terceros, incluyendo financiadores, acabaron equivaliendo a títulos de propiedad. No así frente al Estado que se reservaba el derecho a recuperar la posesión de las tierras una vez extinguido el usufructo.

Este sistema de usufructos atribuidos a agricultores individuales se puso en marcha por una ley de 1993. La duración del usufructo era, sin embargo, distinta en función de si el agricultor sembraba cultivos que se recogían anualmente (p. ej., cereales) o si plantaba árboles (p. ej., frutales) que, en principio, darían fruto indefinidamente. Eran los agricultores los que decidían libremente qué plantar. Estos últimos usufructos duraban 50 años y los primeros 20. Pero, hete aquí –inesperadamente- que en 2013 la Ley prorroga todos los usufructos (que se extinguían ese año en el caso de los cultivos anuales). O sea que la ley de 2013 debió de alterar los incentivos de los agricultores de cultivos anuales para invertir en sus tierras respecto de la situación anterior. En la situación anterior, los que plantaban cultivos anuales tenían incentivos para invertir sólo en la medida en que pudieran amortizar las inversiones en el plazo de 20 años mientras que los otros agricultores, los de cultivos perennes tendrían incentivos para realizar un nivel óptimo de inversión ya que su horizonte temporal era indefinido. Y, ¿en las vísperas del cambio legislativo de 2013?

La teoría económica sugiere que en vísperas de la Ley de Tierras de 2013, los incentivos de los cultivadores anuales para invertir en sus parcelas eran considerablemente más débiles que los incentivos de los cultivadores de cultivos perennes dado el carácter de inversiones específicas que esos gastos tendrían (Joskow 1987 ) En pocas palabras, antes de la aprobación de la Ley de Tierras de 2013, un productor de cultivos anuales y un productor de cultivos perennes que realizaran la misma inversión en sus respectivas parcelas esperarán obtener rendimientos drásticamente diferentes en sus inversiones ceteris paribus. El cultivador anual no capturaría ninguno de esos rendimientos (que quedarían para el Estado) y el cultivador de cultivos perennes capturaría la mayor parte, si no todos, en los 30 años restantes de usufructo.

Y, efectivamente, los resultados del análisis de los datos recopilados sobre las inversiones realizadas por los agricultores confirman que aquellos que vieron extendida la duración de sus usufructos en mayor medida e inesperadamente aumentaron sus inversiones en sistemas de riego y en mejoras en la conservación del agua o del suelo.

los propietarios-operadores de parcelas de cultivos anuales tienen entre 16 y 30 puntos porcentuales más de probabilidad de invertir en tecnología de riego para mejorar la conservación del suelo y el agua como consecuencia de la Ley de Tierras de 2013. En contraste, no encontramos un impacto estadísticamente significativo de la Ley de Tierras de 2013 sobre inversiones en infraestructura, árboles o acuicultura. Dado que no hay ninguna razón para que la acuicultura se vea afectada por lo que se plante en cada parcela, el hecho de que no encontremos un efecto estadísticamente significativo para la inversión en acuicultura sirve como una prueba de placebo útil.

El trabajo es importante porque es de los pocos que confirman que la seguridad de la propiedad genera los incentivos óptimos para invertir en ella, afirmación ésta que se contiene en cualquier manual de Análisis Económico de los Derechos Reales. Por ejemplo, en el de Shavell.

Quizá no hay más trabajos que confirmen estos resultados porque observar una diferencia notable en el grado de seguridad de los derechos de propiedad de la tierra es difícil. En todas las zonas del mundo que están pacificadas, el riesgo de que los agricultores vean que terceros se apoderan de sus cosechas o les usurpan las tierras es pequeño y, dado lo largo de los plazos de las relaciones entre los que viven en una misma zona, parece razonable que se logren “arreglos” en relación con la propiedad y el uso de las tierras que sean eficientes. Sean estos de reconocimiento de propiedad individual o alguna forma de propiedad colectiva. El riesgo para los derechos de propiedad sobre la tierra proceden, en general, del Estado. Bien porque el Estado se apropie de las tierras – en el caso más brutal, el de la colectivización de la agricultura emprendida por Stalin que condujo a una de las mayores hambrunas de la historia del mundo – bien porque un Estado corrupto no proteja a los titulares y les obligue a ceder sus tierras a los próximos al poder o les obligue a pagar un impuesto ilícito si no quieren sufrir daños (Estados mafiosos).

Marc F. Bellemare, Kenn Chua, Julieth Santamaria, and Khoa Vu Tenurial security and agricultural investment Evidence from Vietnam , junio 2018

Sociología normativa

Foto del twitter de Ramin Nasibov

"Los sociólogos son personas que estudian las causas de los problemas sociales… los sociólogos normativos son personas que estudian cuáles deberían ser las causas de los problemas sociales"

En este pequeño artículo (vía Pablo Malo @pitiklinov) Heath hace una disección de la “sociología normativa” una etiqueta que, según nos cuenta, debemos a Nozik y que describe la tendencia de muchos científicos sociales y de muchos políticos – especialmente de izquierda – a sustituir las causas reales de los fenómenos sociales por las causas “preferibles moralmente”. Esto genera la tentación “casi irresistible de estudiar las que nos gustarían que fueran las causas de los problemas e ignorar las verdaderas causas”. El caso de la violencia de género es ejemplar. Está refutado que la causa de la violencia en la pareja sea el machismo. Sin embargo, la izquierda feminista desearía que un problema social de primera magnitud se resolviese con mayores niveles de igualdad entre los sexos, de manera que insiste – hasta incluirlo en la legislación – en “atacar” la supuesta causa de los asesinatos de mujeres. Naturalmente, sin resultado alguno. Pero, como tampoco la ineficacia de las medidas “antimachistas” se refleja en los datos porque, como la homeopatía, la mayor parte de las veces, estas medidas antimachistas y anticientíficas son inanes, la práctica política se confirma y permanece en el tiempo ya que se corresponde con los sentimientos de la parte más movilizada del electorado por no hablar de la creación de grupos de interés que empiezan a tener participación en los recursos públicos que se destinan a implementar tales políticas.

Heath avanza citando a Frank y su crítica a la crítica socialdemócrata a los mercados. Como los críticos de izquierda no identifican adecuadamente por qué el mercado produce los resultados sociales que disgustan a los de izquierdas (desigualdad, acumulación, externalidades…) “Habiendo identificado problemas reales, pero atribuyéndolos a causas espurias, a la izquierda le ha resultado difícil formular soluciones políticas”

Heath añade algunas valoraciones sobre la sociología normativa. La primera y más interesante es que dice que los políticos de izquierda incurren en la siguiente falacia: muchos de los principales problemas sociales se desarrollan en ámbitos en los que el Estado no puede intervenir directa y masivamente, por ejemplo, porque ocurren en ámbitos privados (el reparto de las tareas del hogar entre hombre y mujer) o son decisiones individuales (seguir estudiando o ponerse a trabajar cuando tienes 16 años), lo que impide a la izquierda intervenir, simplemente porque el Estado carece de facultades para tal intervención… de manera que las personas que querrían ver que esos problemas se resuelven (Calvo quiere que el reparto de las tareas del hogar se haga al cincuenta-cincuenta), “resultan tentados de creer que están conectados causalmente a alguna otra área, en la que el estado tiene una palanca política eficaz”. Y, naturalmente, si buscan lo suficiente, la encuentran: todos los fenómenos sociales que nos parecen injustos y que han de ser corregidos son producto de la desigualdad generada por las relaciones de mercado, de modo que, cualquiera de esos fenómenos legitima la intervención estatal para corregir la desigualdad que provoca que las mujeres trabajen más en casa que los hombres o que los adolescentes abandonen tempranamente los estudios.

Dice Heath es que “la tendencia a sobreestimar los efectos causales de la desigualdad” es irresistible cuando nos damos cuenta que el Estado sí que puede influir, y hacerlo de forma muy amplia e intensa, sobre “la distribución de la riqueza” – y de los ingresos – en una Sociedad: “si se puede demostrar que el "problema social intratable A" es causado por la "pobreza del grupo B", eso le da al Estado influencia sobre el problema social que parecía intratable, porque siempre puede redistribuir la riqueza a B”. De ahí a afirmar la responsabilidad del Estado si no lo hace y a acusar a los rivales políticos (conservadores o liberales) de petrificar las relaciones sociales injustas por su negativa a actuar sobre las causas últimas de esos fenómenos sociales (la desigualdad) no hay más que un paso. ¿Es extraño que la izquierda se sienta superior moralmente? Si no aceptas que esa es la causa, te estás colocando en el lado equivocado moralmente, porque significa, prácticamente, que estás condonando el machismo, la desigual distribución de la riqueza o cualquier otra pretendida causa de la situación que se percibe como injusta. Recuérdese que los conservadores, en la medida en que no desean – o no creen que se pueda – modificar mediante una intervención las relaciones sociales, no sienten la urgencia de atribuir el fenómeno social indeseable a una razón manipulable por el Estado.

La segunda es que los que formulan policies desde la izquierda incurren frecuentemente en una pérdida de dignidad para los ciudadanos que pasan a ser víctimas. Las izquierdas confunden frecuentemente establecer relaciones de causalidad (natural: A causó B) con nexos de imputación (A debe responder de las consecuencias de B). Cualquier jurista sabe, naturalmente, que afirmar que la mano de la madre causó la muerte de la hija no quiere decir, necesariamente, que la madre matara a la niña en el sentido del Código Penal y que, por tanto, como autora de un delito culpable, deba soportar una pena de prisión. La tercera es la tendencia a poner del revés la dirección de la relación de causalidad (cuando hay correlación entre dos variables, ej., acumulación de aluminio en el cerebro y Alzheimer, la relación de causalidad puede ir en las dos direcciones, que la enfermedad cause la acumulación de aluminio o que la acumulación de aluminio de origen externo cause la enfermedad) como consecuencia de lo anterior: si es el capitalismo el que genera la contaminación del aire con aluminio, el Alzheimer lo causa el capitalismo.

Los modelos para tratar las transacciones con partes vinculadas: comparación entre el modelo inglés y el español

Portrait de deux jeunes femmes 1939 Eduardo Malta,

Nos dice el gran mercantilista inglés Paul Davies que los ordenamientos suelen optar por un control procedimental o un control del contenido (full fairness review) de las transacciones con partes vinculadas. 

Por ejemplo, cuando un administrador o un socio de control adquiere un edificio que pertenece a la sociedad de la que es administrador o socio de control, podemos asegurarnos de que esa adquisición es conforme con el interés social de la sociedad – lo que es dudoso porque el administrador/socio está a “ambos lados de la mesa” y, por tanto, es probable que su interés prevalezca sobre el interés de la sociedad – bien haciendo que la sociedad actúe representada por alguien con los incentivos para defender los intereses de la sociedad a cara de perro en la negociación con el administrador/socio; bien revisando los términos de la transacción para asegurarnos que las condiciones son de mercado (esto es, que el administrador/socio ha pagado lo que vale el edificio) de forma que la sociedad no sufra daño alguno como consecuencia de la transacción. 

Se comprende fácilmente que la primera opción (control procedimental) es preferible a la segunda, ceteris paribus, porque un control del contenido no asegura la integridad de los intereses de la sociedad. En concreto, puede ocurrir que la sociedad no esté interesada en llevar a cabo la transacción. Tal ocurrirá, por ejemplo, cuando el socio quiere vender a la compañía un activo que no encaja con el resto de los activos que componen el patrimonio social. En esos casos, la sociedad no es el comprador óptimo para el activo.

Dice Davies que la “diferencia crucial entre el derecho inglés y el norteamericano” no se encuentra en que la decisión final de compra o venta del activo se asigne a un órgano social no controlado por el administrador o el socio (o se obligue, como hace nuestro art. 228 LSC al administrador conflictuado a abstenerse de participar – como también hace la Sect 177 de la Companies Act inglesa), sino al desarrollo de una valoración de la equidad de la transacción cuando ésta no ha sido aprobada por un órgano independiente y libre de la influencia del administrador/socio. 

Como explica Davies, normas como el art. 228 d) LSC y la Sect. 177 se basan en la presunción de que 

“si el Consejo de Administración, sabedor del conflicto, permite que la compañía celebre el contrato… está consintiendo implícitamente” 

o, quizá mejor, está “curando” el conflicto porque la decisión de contratar no la toma ya el conflictuado sino el dominus o su representante no conflictuado. Lógicamente, si los demás consejeros, una vez conocido el conflicto, permiten que el administrador conflictuado tome la decisión o participe en esta de forma decisiva, ellos mismos estarían infringiendo sus deberes de lealtad. De manera que si se ha procedido a revelar transparentemente la existencia del conflicto y el conflictuado no participa en la decisión – no participa decisivamente – la transacción es válida y no puede impugnarse salvo que pueda probarse, como en cualquier otro caso, que los administradores no conflictuados decidieron, no obstante, en contra del interés social al aprobar la operación.

La solución inglesa, continúa Davies, parece eficiente al asignar al Consejo de Administración en pleno la competencia para aprobar estas transacciones. Por razones de experiencia y conocimiento técnico de las operaciones y por razones de incentivos. De hecho, es sabido que revisar estas transacciones constituye el núcleo de las funciones de supervisión del consejo de administración. Además, en comparación con la junta de socios, es un órgano que está en mejores condiciones prácticas de adoptar una decisión rápidamente.

El TJUE valida la doctrina del Supremo sobre intereses moratorios

En su sentencia de 7 de agosto de 2018, ECLI:EU:C:2018:643, el TJUE ha seguido en todo las Conclusiones del Abogado General Wahl – que están resumidas aquí – y declara que la doctrina del Tribunal Supremo español sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora superiores en más de dos puntos al interés remuneratorio pactado en el contrato de préstamo no es contraria a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas ni tampoco lo es – porque no se trata de una cláusula sino de una práctica comercial perfectamente ajustada a lo dispuesto en el Código civil – que los bancos cedan el crédito que ostentan frente a un consumidor como consecuencia de la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria. O sea que el TJUE no está dispuesto a declarar contrarias a la Directiva las normas del Derecho contractual – o de competencia desleal – de los Estados miembro. Reproduzco a continuación los pasos principales de la sentencia. Sólo comentaré una declaración del TJUE que me parece discutible.

Los créditos son cedibles. El Código Civil no es contrario a la Directiva de cláusulas abusivas

la Directiva se aplica únicamente a las cláusulas contractuales, y no a las meras prácticas… ninguna cláusula de los contratos del litigio principal prevé ni regula la posibilidad de que el Banco Santander transmita a un tercero los créditos que tiene frente a los deudores en el litigio principal, así como tampoco el derecho eventual de estos últimos a extinguir la deuda mediante la compra de los créditos al tercero. Así pues, tal transmisión de créditos se llevó a cabo con fundamento en las disposiciones pertinentes del Código Civil.

… la Directiva 93/13 … no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso.

Que el Supremo declare como su doctrina – que han de seguir los tribunales de instancia – que una cláusula predispuesta que fija los intereses moratorios en una tasa superior en más de 2 puntos a los intereses remuneratorios pactados en el contrato es abusiva no es contrario a la Directiva

la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada… no parece… que… prive al juez nacional de la posibilidad de declarar, al examinar una cláusula de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que no responda a ese criterio, a saber, una cláusula que establezca un tipo de interés de demora que no suponga un incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado en el contrato, que tal cláusula es no obstante abusiva y, en su caso, de dejar de aplicarla, extremo que incumbe verificar a los órganos jurisdiccionales remitentes.

A continuación el TJUE muestra su deferencia hacia el Supremo y admite expresamente que la “técnica” de éste empleada en la Sentencia de 22 de abril de 2015 (que critiqué “suavemente” aquí) no es contraria a la Directiva. Yo creo que es contraria al Derecho español que no da tal discrecionalidad al Supremo ni le permite sustituir al legislador en la regulación de los intereses moratorios. Pero el TJUE, limitándose a su función, afirma correctamente – y mejor que ocasiones anteriores

el Tribunal Supremo examinó a tal efecto las normas nacionales aplicables en diversas ramas del Derecho y se propuso determinar el nivel del tipo de interés de demora que razonablemente podría aceptar, en el marco de una negociación individual, un consumidor tratado de manera leal y equitativa, velando al mismo tiempo porque se preservara la función de los intereses de demora, que a su juicio no es otra que disuadir al deudor de incurrir en mora e indemnizar de manera proporcionada al acreedor en caso de mora del deudor. Parece, pues, que el Tribunal Supremo se atuvo a las exigencias recordadas especialmente en la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164), apartados 68, 69, 71 y 74.

Obsérvese que mientras el TJUE no está sometido a la Ley española, el Tribunal Supremo sí. De manera que el Supremo no puede “determinar el nivel del tipo de interés de demora que podría aceptar”, sino que ha de sustituir la cláusula de intereses de demora abusiva por la regulación legal, esto es, por el interés legal, que es el art. 1108 CC. Pero el Supremo temió – y probablemente temió bien – que si hacía tal cosa, el TJUE diría que se había “saltado” su doctrina sobre la reducción conservadora de la validez y que estaba dejando impune la fijación de una tasa abusiva de intereses moratorios por el predisponente. El TJUE dice que la doctrina jurisprudencial española no es “derecho español” pero “encaja” en los objetivos de la Directiva de asegurar que no hay cláusulas abusivas en el tráfico.

Vuelve a reiterar una doctrina que consideramos errónea

Aunque el Tribunal de Justicia ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, según jurisprudencia reiterada del propio Tribunal de Justicia esta posibilidad queda limitada a aquellos supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de este modo a consecuencias de tal índole que representaran para él una penalización.

Y concluye, también con el Abogado General, que la nulidad de la cláusula de intereses moratorios no acarrea la de los intereses remuneratorios aunque ambas previsiones estén incluidas en el mismo párrafo del contrato de préstamo o incluso aunque el interés moratorio se fije – como es habitual – sumando varios puntos al interés remuneratorio.

Aversión al riesgo y aversión a las pérdidas

Si uno lee que una de las ideas más firmemente ancladas en los científicos sociales está equivocada, la primera reacción es, naturalmente, de escepticismo. Es poco probable que quienes afirman tal cosa estén en lo cierto. Luego, uno lee un artículo en una revista de divulgación científica donde los autores han resumido su análisis y se confirma en la intuición. Un artículo (el de la revista de divulgación) que, recuérdenlo para lo que diré a continuación, no incluye la expresión “risk aversion”. Cuando uno empieza a leer el paper, se da cuenta de que los autores no son tan revolucionarios como el titular anuncia: discuten, en realidad, los resultados de unos experimentos concretos y discuten si, cuando nos enfrentamos a la probabilidad de sufrir pequeñas pérdidas u obtener pequeñas ganancias preferimos evitar las pérdidas a obtener las ganancias, o sea, que cuando es poco lo que está en juego, no seamos aversos al riesgo sino neutrales al riesgo.

La razón por la cual los académicos se han concentrado en apuestas pequeñas es porque la evitación de pérdidas de gran magnitud puede explicarse por aversión al riesgo ordinaria por cambios en la riqueza / circunstancias, lo cual es completamente consistente con la teoría de elección racional, mientras que lo mismo no es cierto para evitar pérdidas bajas que no impactan materialmente la riqueza / circunstancias. Por ejemplo, es racional percibir un mayor impacto de perder $ 1000 que se necesita para pagar el alquiler que de ganar $ 1000 cuando las necesidades básicas ya están cubiertas. Por el contrario, si ni perder ni ganar $ 5 cambia sustancialmente las circunstancias de uno, puede considerarse irracional ver la pérdida como más impactante que la ganancia. Por lo tanto, demostrar que las personas a menudo se comportan con neutralidad al riesgo cuando las ganancias y las pérdidas de una elección con forma de apuesta son pequeñas es una prueba en contra de la existencia de aversión a las pérdidas en los humanos

Este párrafo es muy sensato, salvo la última frase: que en pequeñas cantidades y en entornos de abundancia los humanos hayan superado su aversión a las pérdidas no significa que los humanos no sean aversos a las pérdidas como concreción de la aversión al riesgo. Porque, en entornos de subsistencia, “no hay pérdida pequeña”. Si uno está en el límite de la inanición (por ejemplo, hay pájaros que mueren si no comen en tres días), una pequeña pérdida puede suponer la muerte. La racionalidad, pues, de la aversión al riesgo se extiende a cualquier pérdida, por pequeña que sea si el entorno en el que se toman decisiones – como era el entorno en el que se desarrolló el cerebro humano y el cerebro de cualquier animal – es un entorno de subsistencia. Pero claro, los autores no discuten la validez de la afirmación según la cual los humanos somos aversos al riesgo. Discuten la validez de la afirmación según la cual los humanos somos aversos a las pérdidas. Y pretenden que la “persistente y generalizada aceptada de la aversión a la pérdida” es una forma “de sesgo en favor del status quo” de la comunidad académica “que ha resistido a las ideas competidoras”. Citan a Kuhn, lo cual es ya, en si mismo, una exageración porque la idea de que la gente es aversa a las pérdidas no puede considerarse paradigmática. La idea de que la gente es aversa al riesgo, sí, naturalmente, pero como se ha venido repitiendo, no es esa la idea que los autores tratan de refutar. Y tienen la osadía de compararla con la del geocentrismo (la tesis de que la tierra está en el centro del universo) o la de la extensión de las enfermedades a través de los “miasmas” (aire “malo”).

De manera que la tesis de estos autores no puede considerarse aceptada. Porque la presentan de forma que es irrefutable, justo lo contrario de lo que deberían haber hecho siguiendo la famosa advertencia de Popper sobre el método científico. La aversión a la pérdida no es más que una expresión concreta de la aversión al riesgo. No puede refutarse la existencia de la primera sin refutar la existencia de la segunda. Y, naturalmente, cuando la pérdida no genere un aumento del riesgo (de morir) como sucede en los casos de decisiones en lo que está en juego no afecta significativamente a la probabilidad de supervivencia del sujeto, lo que observaremos es que, según el contexto, la gente será neutral a ganar cinco o perder cinco. Para más indicaciones sobre este debate, ver aquí.

David Gal/Derek D. Rucker, The Loss of Loss Aversion: Will It Loom Larger than Its Gain?

Mercados financieros y capitalismo: del crecimiento de los mercados de productos al capitalismo financiero y el monopolio

En el libro de Bas Van Bavel (The Invisible Hand?) se incluye

una teoría del capitalismo y de los ciclos económicos.

En sus páginas finales la formula en un par de páginas. Está compuesta de dos ideas fundamentales: la primera es que el desarrollo de mercados financieros no es un presupuesto del crecimiento económico y del desarrollo de una economía de mercado. Al contrario, es la acumulación de beneficios provocada por el desarrollo económico lo que induce a los que logran acumular riqueza a desplazar sus inversiones de la producción y el comercio a los mercados financieros, a menudo, comenzando por el mercado de deuda pública (recuérdese, por ejemplo, que en la Edad Moderna, los Austrias españoles fueron capaces de generar un mercado de deuda pública europeo y que miles sino decenas de miles de “ahorradores”-“capitalistas” invirtieran sus excedentes en deuda pública segura y rentable. Carlos I tenía que financiar, en un momento, a 300 mil soldados desplegados por Europa. Por tanto, en contra de lo que muchos estudiosos de las finanzas han sostenido, los mercados financieros desarrollados no son un requisito previo para que pueda haber crecimiento económico y economía de mercado. La relación de causalidad va en el sentido contrario.

La segunda idea es que deberíamos

distinguir entre economía de mercado y capitalismo,

reservando esta última denominación para la situación en la que se desarrollan mercados de los factores de la producción (trabajo, capital y tierra), de manera que éstos son de propiedad privada (en el sentido de individual, por oposición a formas de propiedad colectiva, que no nullius) y son objeto de intercambio en mercados más o menos desarrollados.

Lo primero que se desarrolla es el mercado laboral. El retroceso o la desaparición de la servidumbre (siervos de la gleba, esclavos) genera un mercado de trabajadores a sueldo que, normalmente, carecen de propiedades y cuyos ingresos están relacionados con niveles de subsistencia. Siguen el mercado de tierras y de capitales. La posición de Temin no está tan alejada de ésta de Bavel.

La acumulación de tierras y capitales en pocas personas genera excedentes concentrados en pocos individuos que han de invertir en deuda pública porque no hay oportunidades semejantemente atractivas en la producción y el comercio de bienes. A la vez, eso proporciona a esos grupos sociales una enorme capacidad de influencia sobre el Gobierno político de los territorios ya que financian normalmente las necesidades militares y de orden público de esos Estados. Los financiadores logran, así, modificar las relaciones de mercado a su favor. Los mercados de trabajo y de tierras y los mercados de productos dejan de funcionar competitivamente y pasan a hacerlo en régimen de monopolios a favor de los que financian al Estado (véase el caso de la serrata veneciana). Hemos pasado de la economía de mercado al capitalismo.

Hay dos aspectos interesantes de este análisis. El primero es que llama la atención sobre

la antigüedad de los mercados de producto en la historia de la humanidad

con lo que facilita la resolución de la disputa acerca de cuán antiguo es el sistema económico de mercado. Los mercados de productos (lugares físicos o no donde se intercambian mercancías que satisfacen las necesidades de los individuos) son tan antiguos como la aglomeración humana derivada del paso de la caza-recolección a la agricultura como forma general de vida. De manera que si consideramos suficiente la existencia de mercados de productos para afirmar que una economía es de mercado, la economía de mercado es tan antigua como la agricultura. Pero ¿y el capitalismo? Si reservamos la denominación para ese estado de la Economía y la Sociedad en el que hay mercados de significativa importancia para los factores de la producción (trabajo, tierra y capital), entonces los episodios históricos de capitalismo se reducen en el tiempo y en el espacio. Así, podríamos mirar al porcentaje de trabajo asalariado en una Economía – como la de Roma – o la existencia de frecuentes compraventas de fundos y de precios “de mercado” para las tierras o la existencia de sociedades anónimas y de bolsas donde se intercambien activos financieros para justificar la afirmación de si una Economía fue o no capitalista.

El segundo es que, desde el punto de vista teórico,

los mercados de productos realmente existentes son, normalmente, mucho más competitivos que los mercados de los factores de la producción realmente existentes.

Es decir, que, en términos de análisis de equilibrio general, los economistas pueden afirmar con seguridad que los mercados de productos realmente-existentes se corresponden razonablemente con sus modelos de pizarra y, en consecuencia, podemos predecir que aumentarán el bienestar general y la riqueza de la Sociedad (y aún así, la conversión de las relaciones de intercambio instantáneo en relaciones de largo plazo entre consumidores y empresas puede obligar a cambiar esta conclusión). Pero tal afirmación es mucho más discutible para los mercados de los factores de la producción por la propia naturaleza de estos (la fuerza de trabajo no es divisible, las tierras disfrutan de un monopolio “natural” porque no puede haber dos fundos en el mismo sitio, el crédito implica “confianza” y, por tanto, la cesión del uso del dinero no puede ser simultánea con lo que costes de transacción están necesariamente presentes…). Sen y muchos otros economistas en esa tradición han llamado la atención de este hecho para explicar por qué los contratos de trabajo no responden a la lógica de un intercambio de mercado (donde el carácter voluntario y la ausencia de violencia o intimidación garantizan que las dos partes del intercambio salen beneficiadas) o por qué las relaciones en el seno de las empresas, a pesar de ser voluntarias no pueden modelizarse como intercambios de mercado entre los titulares de los factores de la producción.

Recuérdese, las empresas, en sentido económico, son combinaciones de los factores de la producción e implican sustituir al mercado como mecanismo de asignación por la “autoridad” del jefe de la empresa aunque Coase llamara la atención sobre el hecho de que los que participan en la empresa aportando factores de la producción – trabajadores, inversores de capital – lo hagan voluntariamente, de nuevo, el “contrato” por el que realizan tal aportación no es, ni de lejos, tan eficiente para asegurar que todos están mejor tras celebrarlo como cuando celebran un contrato de intercambio en el mercado de productos. Por tanto, dado que los mercados de producto donde vende su producción la empresa no son perfectamente competitivos, no pueden hacer irrelevantes las relaciones en el seno de la empresa.

En consecuencia, los economistas neoclásicos han tenido enormes dificultades para encajar, en la teoría neoclásica el funcionamiento de las empresas, el funcionamiento de los mercados de trabajo o el de los mercados de tierras. Donde parecen haber tenido mucho más éxito es en el ámbito de los mercados financieros. Recuérdese que la teoría de los mercados eficientes surge para explicar el funcionamiento de las bolsas.

La incorporación al Derecho español de la Directiva 2017/828

Pirámide de apartamentos en China

Es la Directiva sobre operaciones con partes vinculadas, de la que se ha ocupado Francisco León aquí y yo en esta entrada. Latorre, en un artículo recientemente publicado en la RdS concluye que la Directiva ha sacrificado “el objetivo armonizador… en beneficio de la idiosincrasia de cada ordenamiento y su regulación en materia de conflicto de intereses o de grupos”… “Los Estados miembros tienen libertad para (elegir)… el procedimiento que mejor les parezca” con el único límite de que “la parte vinculada no se aproveche de su especial posición y que su voluntad pueda resultar determinante cuando la operación perjudica a la sociedad… El objetivo de los Estados debe ser doble. El principal es… establecer un procedimiento transparente, informado… ponderado (en el que… puedan tenerse en cuenta otros intereses presentes) y motivado… el procedimiento debe (incluir)… instrumentos..” que garanticen que el socio o el administrador que realizan la transacción con la sociedad no son decisivos “en la formación de la voluntad societaria”. Además, dice Latorre, hay que asegurar la coherencia sistemática de este procedimiento con las reglas de Derecho de Sociedades sobre conflictos de interés. A continuación realizamos algunos comentarios que nos ha suscitado la lectura del, por lo demás, interesante trabajo de la profesora de la Universidad de Valencia.

La autora se muestra contraria a conservar el art. 529 ter 1. h) LSC que ordena a los administradores de sociedades cotizadas que padezcan el conflicto de interés directo o indirecto en relación con una transacción entre la sociedad y el administrador o un tercero a él vinculado que se abstengan. “La literalidad del precepto es incompatible con la norma europea” ¿Por qué? Porque el 529 ter 1. h) LSC no incluye entre las partes vinculadas “al personal clave de la dirección”. Pero no entendemos el reproche porque ese “personal clave de la dirección”, si no es administrador ni socio, ¿cómo podría abstenerse de votar la aprobación de la transacción? Y si es administrador o socio, entraría en el ámbito de aplicación del artículo. Luego se refiere a los accionistas significativos pero no concluye cuál es el problema de compatibilidad entre la Directiva y el art. 529 ter 1 h). Respecto de las personas – terceros – vinculados a administradores y accionistas (respecto de los cuales, como se ha explicado muchas veces, los administradores y accionistas a los que están vinculados padecen un conflicto por cuenta ajena), la autora dice que el art. 231 LSC podría dar problemas. Pero, como ha explicado Paz-Ares, las personas incluidas en ese precepto generan en el administrador un conflicto por cuenta propia, porque se supone que el administrador puede determinar su voluntad y, por tanto, hay que considerar la lista como una lista cerrada no susceptible de ampliación para incluir cualquier persona relacionada con el administrador. Naturalmente, una vez que se interpreta el art. 231 LSC como se propone aquí – y no como propone la autora – la incompatibilidad con la Directiva se hace más difícil de sostener. La autora propone, simplemente, delimitar subjetivamente la aplicación de la norma – cuándo hay una transacción vinculada – mediante una remisión a la norma NIIF 24.

Su crítica más sustancial se refiere a la obligación que impone el art. 529 ter 1. h) LSC al consejero con el que la sociedad celebra la transacción de abstenerse en el correspondiente acuerdo del consejo que expresa el consentimiento de la sociedad a ese contrato y a las operaciones celebradas por la sociedad con el socio significativo. En este punto critica la situación legal en España porque dice que “el procedimiento del art. 529 ter 1. h… establece que cuando la parte contratante es el socio significativo, deberán abstenerse de votar los consejeros que representen o estén vinculados con el accionista afectado”. Lo cual es correcto. Y es correcto concluir que “se asienta de este modo una conclusión nada irrelevante, que es la de que el administrador está en conflicto con la sociedad cuando el socio que lo nombra está en conflicto… el conflicto del socio se traslada automáticamente al administrador designado a instancia de él”. ¿Dónde está el problema? Se trata, simplemente, de un conflicto por cuenta ajena. El consejero dominical tiene un conflicto por cuenta ajena cuando vota en el consejo aprobar una transacción de la que son partes la sociedad, de un lado, el dominus, esto es, el socio que le designó, de otro. Es evidente que en esas situaciones, el consejero dominical tiene sus lealtades divididas por lo que es razonable equiparar la situación a los casos en los que el conflicto de interés lo padece directamente el administrador.

En realidad, lo que sucede es que la solución legal le parece a la autora irracional. Y se puede coincidir con ella en que, efectivamente, obligar a los dominicales a abstenerse en transacciones entre la sociedad y socios significativos (con suficiente proporción del capital social como para designar administradores) y en sociedades cotizadas de capital concentrado como abundan en la bolsa española, puede mayorizar a la minoría o imponer un exceso de responsabilidad sobre los consejeros independientes que serían los que finalmente decidirían si se han de abstener los dominicales. Y trasladar la decisión a la junta, como se debe en sociedades no cotizadas, es poco práctico. Como estas operaciones deben ir precedidas de un informe de la comisión de auditoria, recaería sobre los independientes las dos fases del procedimiento de aprobación de las transacciones vinculadas. La autora se da cuenta de la contradicción que supone obligar al administrador dominical a abstenerse ex art. 228 c) y e) en relación con el art. 529 ter 1 h) LSC y lo dispuesto en el art. 190.3 LSC que, con mejor criterio, permite al socio conflictuado votar y altera la carga de la argumentación – poniéndola a cargo de la sociedad o del socio conflictuado que votó – en caso de que su voto hubiera sido decisivo y se impugne el acuerdo de la junta por contrario al interés social. Por ello propone que no se obligue al administrador a abstenerse. Y esa propuesta es adecuada. Debe aplicarse, en estos casos, la regla del art. 190.3 LSC a los administradores. Pero esta solución no le gusta a la autora porque cree que una protección del interés social ex post como es la que resulta de la regulación de la impugnación no es adecuada para sociedades cotizadas, cuyos acuerdos sociales no se litigan y en los que las transacciones deben ejecutarse con celeridad. Lo que le lleva a negar la mayor, esto es, a negar que el consejero dominical que ha de decidir sobre una transacción entre la sociedad y el socio que le designó sufra un conflicto de interés:

“Hay que desterrar, en definitiva, la idea de que el nombramiento del administrador por uno o varios socios constituya per se una relación cualificada, generadora de un conflicto de intereses en la persona del administrador”

Esto es problemático. Porque, examinada la posición del consejero dominical, es difícil negar que se enfrenta a un conflicto de lealtades, o, más precisamente, a un conflicto de deberes. La autora se apoya en Enriques y Guizzi pero no vemos dónde está el argumento para considerar que alguien que ha sido designado a instancias de un socio determinado no tiene una relación con el que le ha nombrado suficientemente significativa como para considerar que puede actuar independientemente y teniendo en cuenta exclusivamente el interés de la sociedad cuando decide aprobar una transacción de gran importancia económica entre la sociedad y el socio que lo ha llevado hasta el consejo de administración. Por tanto, como siempre con los conflictos de interés, lo relevante es preguntarse en abstracto si el administrador sufre un conflicto de interés por cuenta ajena – un conflicto de deberes-: el deber hacia el interés social y el deber de agradecimiento hacia el que lo llevó al consejo de administración. Del mismo modo, exactamente, que el que recibe remuneración de un tercero distinto de la sociedad.

En fin, no consigo entender dónde está mi error. Dice Latorre que yo he llamado la atención sobre una “aparente contradicción de la Directiva, cuando la junta actúa para ratificar el acuerdo del consejo, el socio-parte vinculada podría votar pero no cuando la decisión de la junta es originaria o no viene precedida de un acuerdo del consejo. Se ha de reparar, sin embargo, en que cuando la junta actúa tras el consejo es, normalmente, para dirimir el conflicto producido entre el informe negativo y el acuerdo positivo del pleno, por lo que, precisamente en estos casos, debería cuestionarse el voto del socio en la junta”. Pero si es así, entonces la Directiva debería decir, simplemente, que el socio no puede votar en la junta.

La autora propone que la exigencia del informe sobre la operación se extienda a las que aprueba originariamente la junta, de modo que si éste considera que la operación no es inocua para la sociedad, debería exigirse un quorum reforzado de los socios no afectados por el conflicto o reglas semejantes de mayoría-de-la-minoría de los votos a favor de la transacción “o incluso llegar a prohibir el voto del socio implicado”. Pero, ¿qué diferencia hay entre no permitir el voto al socio conflictuado y exigir mayoría de los demás socios? Añade que sería interesante un seguimiento de la operación vinculada para asegurarse de que se ejecuta en los términos aprobados por la Junta.

Cláusula de objeto social y actividades económicas reguladas

Es la Resolución de la DGRN de 25 de julio de 2018.

Se debate en este expediente una única cuestión consistente en determinar si procede la inscripción en el Registro Mercantil de un acuerdo de modificación del objeto social que, en lo que ahora interesa, pasa a tener la siguiente redacción:

«La producción, venta, distribución y comercialización de toda [sic] de energía solar».

El Registrador Mercantil suspende la inscripción solicitada con fundamento en el artículo 12 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. El interesado recurre.

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, considera el suministro de energía eléctrica un servicio de interés económico general cuyo adecuado desarrollo (ya desde la Ley 54/1997, de 27 de noviembre), exige la segregación de las actividades en régimen de monopolio natural, transporte y distribución, de aquéllas que se desarrollan en régimen de libre competencia, generación y comercialización.

De acuerdo con esta premisa la Ley declarara en su artículo 1.2 que: «Son actividades destinadas al suministro de energía eléctrica: generación, transporte, distribución, servicios de recarga energética, comercialización e intercambios intracomunitarios e internacionales, así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico».

A continuación en su artículo 2.1: «Se reconoce la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica reguladas en la presente ley sin perjuicio de las limitaciones que se pudieran establecer para las actividades que tengan carácter de monopolio natural».

Por su parte, el artículo 6 de la Ley distingue, en función de la actividad que llevan a cabo de las contempladas en el transcrito artículo 1.2, hasta ocho sujetos distintos, todos los cuales han de ostentar la forma de sociedad mercantil (con la excepción de los productores y consumidores de energía eléctrica que pueden ser, también, las personas físicas y de los distribuidores y comercializadores que pueden ser, también, las sociedades cooperativas de consumidores y usuarios).

El artículo 8.2 establece: «La operación del sistema, la operación del mercado, el transporte y la distribución de energía eléctrica tienen carácter de actividades reguladas a efectos de su separación de otras actividades, y su régimen económico y de funcionamiento se ajustará a lo previsto en la presente ley».

Finalmente el artículo 12, bajo el epígrafe:

«Separación de actividades»,

establece lo siguiente:

«1. Las sociedades mercantiles que desarrollen alguna o algunas de las actividades de transporte, distribución y operación del sistema a que se refiere el apartado 2 del artículo 8 deberán tener como objeto social exclusivo el desarrollo de las mismas sin que puedan, por tanto, realizar actividades de producción, de comercialización o de servicios de recarga energética, ni tomar participaciones en empresas que realicen estas actividades».

….  del artículo correspondiente de los modificados Estatutos sociales resulta tanto la actividad de distribución de energía, que es una actividad regulada y sujeta al régimen de separación de actividades, como otras actividades ajenas al sistema eléctrico.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del Registrador.

La crítica que cabe realizar es la interpretación contra libertatem de la legislación administrativa. La finalidad de la norma del art. 12 LSE es asegurar que los generadores y los comercializadores de electricidad – sector liberalizado – no son discriminados por los titulares de las redes de transporte y distribución de electricidad, que no son actividades que se ejerciten en libre competencia ya que, por razones obvias, sólo puede haber una red de transporte (alto voltaje) y una red de distribución (desde la red de transporte a los puntos de suministro) en cada zona o territorio. Por tanto, que los socios de una sociedad que, probablemente, sólo quiere invertir en ese sector incluyan una cláusula de objeto social como la transcrita no debería ser relevante ni conducir a la no inscripción de la cláusula. Con independencia de su inscripción o no, es evidente que la sociedad no podrá dedicarse a la distribución de electricidad (la electricidad que circula por las redes de distribución es la misma con independencia de cómo se ha generado, esto es, por centrales fotovoltaicas, de gas, centrales hidroeléctricas etc). Y debe serlo en los dos sentidos. Para la aplicación de la regulación eléctrica, lo que diga la cláusula estatutaria es irrelevante. Y para el Derecho de Sociedades, también: la sociedad podrá desarrollar las actividades reguladas o no en función de lo que resulta de aplicar el art. 12 LSE con independencia de lo que digan los estatutos sociales. La inclusión de la cláusula del objeto social no tiene otra finalidad que proteger a los socios en relación con el nivel de riesgo de la inversión que realizan. Nada que ver ni con la regulación del sector eléctrico ni con la función de la publicidad registral.

Noli foras ire

valle de arán, @thefromthetree

El universalismo se percibe (por los países no occidentales) como una agresión envuelta en el atuendo del poder, un atuendo tejido por la razón... el olvido y la locura de la superioridad moral produce efectos de exclusión fuera de la comunidad política orientada hacia la igualdad.

Y esta falta de imaginación hace que la democracia misma sea frágil y tambaleante. Lo que hace falta hoy es un cambio de perspectiva por parte del Occidente democrático. La mirada debe pasar de ser dirigida hacia otros a ser dirigida a uno mismo

Forgetting and Arrogance in Democracies

Kenichi Mishima

Publicidad engañosa: atribuirse méritos incorrectamente

En la demanda la controversia giraba en torno a si existieron actos de engaño, que venían representados por la que se denunciaba como publicidad engañosa y que consistía en el comunicado de prensa emitido por Bellota de que había sido la primera empresa del sector en obtener el reconocimiento «Q de oro».

... Aun siendo veraz que Bellota es fabricante de herramientas de mano, no es cierto que sea la primera empresa del sector de herramientas de mano en obtener la «Q de oro» de Euskalit. Y añade que este comportamiento engañoso es susceptible de alterar el comportamiento económico de sus destinatarios, en la medida en que basta que sea potencialmente apto para ello.

Conforme a lo declarado probado en la instancia, la información suministrada podría considerarse formalmente veraz, si atendemos a que Bellota es fabricante de herramienta de mano y Egamaster, si bien monta y comercializa este tipo de herramienta con su propia marca, no lleva a cabo su entera fabricación.

Pero el tipo desleal incluye también aquella información que, siendo formalmente veraz, induce a error a sus destinatarios, que es lo que ocurre en este caso. Egamaster había obtenido con anterioridad la «Q de oro» y realiza trabajos de montaje y ensamblaje de piezas prefabricadas por otro, y pone su marca en los productos terminados, de tal forma que de cara al público y a sus clientes figura como fabricante. Por eso, la afirmación contenida en el comunicado de prensa de que Bellota es la primera empresa del sector en obtener la «Q de oro» induce a error, en cuanto que el público consumidor de esos productos puede entender que el sector incluye también a empresas como Egamaster, pues a fin de cuentas se comercializan herramientas de mano con su marca. Es por ello que, en contra de lo apreciado por la sentencia recurrida, en este caso la información suministrada por Bellota era apta para inducir a error a sus destinatarios, con lo que se cumple el primero de los requisitos exigidos para calificar el comportamiento de la demandada de «actos de engaño» del art. 5.1 LCD .

El segundo requisito exige la aptitud de esta información engañosa para incidir en el comportamiento económico de los destinatarios.

… Para juzgarlo hay que acudir al parámetro del destinatario medio -normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz-, dentro del círculo de los destinarios de la información. En este caso son los adquirentes y usuarios de este tipo de herramienta, principalmente en el País Vasco. En cualquier caso, la distorsión del comportamiento debería ser significativa. Esta exigencia si bien no se encuentra en la dicción del art. 5 LCD , es razonable y se extrae del párrafo segundo del art. 4.1 LCD . La doctrina entiende, con buen criterio, que la relevancia de la conducta viene en parte dada por la propia tipificación en el art. 5.1 LCD . En esos casos, hay que partir de qué es relevante, sin perjuicio de que pueda acreditarse o ponerse en evidencia lo contrario, a la vista del propio contenido de la noticia, de su escasa o nula difusión, y de las circunstancias concurrentes. De este modo, en nuestro caso, en principio, la información engañosa sobre los premios de excelencia puede tener una relevancia a la hora de incidir en el comportamiento económico de los usuarios. Esta relevancia se confirma con la propia información que supone negar una determina calidad -la que atribuye la «Q de oro»- a las otras empresas del sector.

Y también por la difusión alcanzada, en cuanto que se hicieron eco de la información algunos medios de ese sector industrial del País Vasco (Revista Canal Ferretero; Panorama Industrial; www.kursaal.eus; Iberferr.blogspot; www.bh.editores.com/agrotecnica), junto con algún otro de información general (Europa Press; 20 Minutos; La Vanguardia; www.finanzas.com).

Cuando Bellota informa que es fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, y la primera empresa de ese sector en recibir el galardón de la «Q de oro», está negando que otra empresa del sector, Egamaster, hubiera alcanzado antes este reconocimiento. Lo que equivale a negarle este reconocimiento público de calidad empresarial.

De tal forma que esta publicidad no sólo es apta para generar error en sus destinatarios acerca de la calidad empresarial de la demandante, sino que además es idónea para influir en el comportamiento económico de sus destinatarios, pues transmite una información, por comparación, peyorativa de la demandante en relación con la demandada (no tiene el reconocimiento de calidad empresarial que tiene esta última). Si la obtención de estos premios no tuviera esta relevancia y aptitud para incidir en el comportamiento económico de los consumidores y usuarios del sector empresarial correspondiente, las empresas no se esforzarían por cumplir con los estándares de calidad exigidos ni estarían interesados en alcanzar estos reconocimientos.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2742

Las cláusulas penales que no sean desproporcionadas, no se reducen

Obra de Cristina Iglesias, Centro Botín, Santander

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2018, ECLI: ES:TS:2018:2688

La entidad Interplay SA formuló demanda contra D. Gonzalo de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual y resolución de contratos. Solicitó que se dictase sentencia por la que se tuviese por resueltos los contratos suscritos por ambos sobre explotación de máquinas recreativas en fecha 15 de mayo de 2007 y 6 de mayo de 2010 , y se condenase al demandado a pagar a la actora la cantidad de 93.209, 18 euros.

La causa de la resolución solicitada consistía en que el demandado, unilateralmente, no había respetado el tiempo fijado de cinco años de instalación de las máquinas. En lo relevante para el recurso, la reclamación indemnizatoria descansa en las cláusulas penales acordadas en los pactos séptimo y octavo de ambos contratos, que son del siguiente tenor:

«los daños que se causarían a la empresa operadora por el incumplimiento del contrato atenderán al lucro cesante por la cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas o elementos de juego que la empresa operadora hubiera podido percibir teniendo en cuenta la vigencia pactada en este contrato, con independencia de que ésta, pueda o no, instalar las máquinas o elementos en otro bar (en otro establecimiento), y que el bar acepta y reconoce (y que el bar acepta ya que reconoce) ya que para ella implica pérdida de un cliente o punto de instalación (y por tanto implica el anterior lucro cesante)».

El demandado (el dueño de un bar) se defendió de mala manera

El demandado alegó en su contestación a la demanda que la rescisión contractual respecto a los dos contratos que les unían estaba legítimamente fundada, puesto que por la forma de operar la actora favorecía las relaciones jurídicas perpetuas, las cuales estaban proscritas y eran constitutivas de un abuso de derecho ( art. 7 CC ), lo cual le situaba en posición de no tener que indemnizar nada a la actora. Subsidiariamente, y para el caso de no ser acogida la anterior excepción, solicitaba que se moderase la aplicación de las cláusulas penales por ser desproporcionadas y leoninas.

Subrogación al fallecimiento del arrendatario

Manolete

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2755

Esta sala ha venido entendiendo que, para que tenga lugar la subrogación, es imprescindible el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 16 LAU , que incluyen la comunicación por escrito del fallecimiento y de la identidad de la persona que tiene la voluntad de subrogarse. Así se afirmó en la sentencia 343/2012, de 30 de mayo , se ratificó en la sentencia de pleno 247/2013, de 22 de abril , y se confirmó en la sentencia 664/2013, de 23 de octubre .

Ahora, reunida nuevamente en pleno, la sala considera que la doctrina anterior resulta excesivamente rígida y que no puede ser mantenida de manera inflexible sin atender en cada caso a las exigencias que imponga la buena fe, principio general del derecho que informa nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1.4 y 7 CC ). Por razón de la buena fe, el efecto extintivo del contrato puede ser un resultado injusto cuando, a pesar de no haberse llevado a cabo una notificación formal por escrito, el arrendador tiene un conocimiento efectivo de que se ha producido el fallecimiento del arrendatario y de la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello. No debe perderse de vista que, de acuerdo con el régimen legal, el consentimiento del arrendador no es un requisito para que se produzca la subrogación y que la exigencia de notificación lo que pretende es que el arrendador tenga conocimiento en un plazo razonable del ejercicio de un derecho que le afecta. Invocar la falta de notificación para extinguir el contrato cuando el arrendador conoce la voluntad del ejercicio del derecho de subrogarse resulta, por tanto, contrario a la buena fe.

¿Sigues de baja?

Centro Botín, Santander desde el Centro Botín

El demandante, D. Eulogio , trabajaba en… una empresa municipal… Se dio de baja por enfermedad en octubre de 2014, y seguía de baja en abril de 2015. D.ª Gregoria , la demandada, era su superiora jerárquica en dicha empresa, si bien cesó el 31 de diciembre de 2014.  D.ª Gregoria publicó en abril de 2015 los siguientes «tuits» en la red social Twitter

(etiquetando al demandante y a otras personas e incluyendo fotos del demandante en los tweets)

• sigues de baja?
• q ahora trabajas en la moda y la imagen creía que seguías de baja
• y de fiesta claro
• q ahora trabajas en la moda y la imagen
• estas de baja en (Murcia) y haces campaña en Madrid? 3000€ por el morro! [acompañado de una fotografía de la candidata por el Partido Popular a la Alcaldía de Madrid bajo el titular con turistas turcas en la puerta del XX, en la que la imagen del demandante aparece en tercera fila]
• baja enfermedad común, no parece enfermo [acompañado de fotografía en la que aparece el demandante con un amigo, Evaristo [acompañado de fotografía de un evento del mundo de la moda en el que aparecen cuatro personas, entre las que se identifica perfectamente al demandante, en el centro de la misma] *
• no parece no [acompañado de fotografía en la que aparece el demandante con una amiga] [acompañado de fotografía en la que aparece el demandante con dos amigos] [acompañado de fotografía de un evento del mundo de la moda en el que aparecen cuatro personas, entre las que se identifica perfectamente al demandante, en el centro de la misma; así como de un resumen de una sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, bajo el titular de "Despido de un empleado por celebrar la Eurocopa de fútbol estando de baja por depresión"].

Las imágenes del demandante incluidas en algunos tuits presentan a este en eventos del mundo de la moda y de la imagen y en lugares públicos, en la cercanía de políticos. Se trata de fotografías, captadas con la expresa anuencia del propio demandante, que ya se encontraban publicadas en páginas de diversas redes sociales de Internet (Facebook, Instagram, Twitter), por personas distintas de la demandada y cercanas al demandante (su partido político o alguno de sus amigos y amigas), sin que el demandante hubiera hecho objeción alguna a esta publicación previa. En concreto, la fotografía tomada en la entrada del Museo del Prado, cerca de la candidata a la alcaldía de Madrid, aparecía publicada en fecha 17 de abril de 2015 en la cuenta de Twitter DIRECCION020 ; la fotografía en la que aparece el demandante con su amigo Evaristo había sido publicada en la cuenta de Facebook de este en fecha 29 de enero de 2015, al igual que la fotografía del evento de moda en la que aparece el demandante con tres personas más, que fue publicada el 5 de febrero de 2015, por el propio Evaristo en su cuenta de Facebook; la fotografía en la que aparece el demandante con una amiga fue publicada el 13 de diciembre de 2014 en la cuenta de Instagram; y, finalmente, la fotografía en la que aparece el demandante con un amigo y una amiga fue publicada en Instagram el 21 de diciembre de 2014, cuya titular era la amiga con la que posaba.

D. Eulogio interpuso una demanda contra Dª Gregoria porque la publicación de tales tuits había supuesto una intromisión ilegítima en sus derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, en la que solicitó que se declarara la existencia de tal intromisión ilegítima y se condenara a la demandada a indemnizarle en 120.000 euros o la cantidad que prudencialmente se fijara, a publicar a su costa la sentencia (o su encabezamiento y fallo) en dos periódicos de información general cuyo ámbito de difusión fuese el de la Comunidad de Madrid, a suprimir las manifestaciones denigratorias en los distintos canales de la plataforma twitter de la homepage de la cuenta @ DIRECCION000 , y que se requiriera a la demandada para que en lo sucesivo se abstuviera de llevar a cabo nuevos actos de intromisión, en cualquier ámbito, medio o plataforma de comunicación, que vulneraran el derecho al honor del demandante.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, ante la que recurrió el demandante, desestimaron sus pretensiones. La Audiencia consideró que la baja laboral del demandante era conocida por los partícipes en la conversación, las fotografías habían sido captadas con la expresa anuencia del demandante y estaban publicadas en Internet por otras personas, y las expresiones utilizadas no eran injuriosas, constataban hechos veraces y se encontraban amparadas por la libertad de expresión

El Supremo estima parcialmente el recurso con esta argumentación: doña Gregoria había sido la superior jerárquica de don Eulogio, de manera que no podía publicar datos relativos a la salud de éste. Publicarlos constituye una injerencia en su intimidad

No solo es una información íntima sino, además, especialmente sensible desde este punto de vista y, por tanto, es digna de especial protección desde la garantía del derecho a la intimidad. Así lo han declarado tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La información sobre la situación de baja laboral del demandante y las conjeturas sobre la enfermedad causante de la baja afectan, por tanto, a su derecho a la intimidad.

Además de lo anterior, la demandada había sido la superior del demandante en la empresa pública en la que este trabajaba, en la época en la que se inició la baja laboral, con lo que se está en el supuesto del art. 7.4 LOPDH , que considera intromisión ilegítima en la intimidad la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

La Audiencia Provincial declara que los demás participantes en la conversación ya conocían la baja laboral del demandante, pero la red social Twitter permite dar una publicidad general a los mensajes que en ella se publican.

Si bien pudieran estar justificadas las comunicaciones acerca de la existencia de la baja laboral y las incidencias relativas a la salud de un empleado en lo que fuera imprescindible para denunciar ante la empresa empleadora, la mutua de accidentes de trabajo o las autoridades competentes, el carácter injustificado de una baja laboral, en el presente caso tal información no solo se ha comunicado a la empresa y a la mutua de accidentes de trabajo por una vía improcedente (se les ha incluido como destinatarios de algunos de los tuits en los que se contenían los comentarios sarcásticos y las fotografías), sino que se ha publicado en una cuenta de Twitter, de acceso público, y ha sido objeto de comentarios entre varias personas mediante tuits.

Esta comunicación pública sobre hechos que afectan a la intimidad del demandante no está justificada, por lo que ha de considerarse una intromisión ilegítima.

Con lo que se condena a doña Gregoria a suprimir los tweets y a pagar 6000 euros a don Eulogio.

La sentencia del Supremo de 20 de julio de 2018 parece excesiva. La intimidad del sujeto se vería afectada si se hubiera sugerido la enfermedad que padecía. El hecho de estar de baja no puede considerarse como que forme parte de la intimidad y el conocimiento por parte de Gregoria de que Eulogio estaba de baja no deriva de que fuera su superiora en la empresa, al menos, no necesariamente. Es decir, si Gregoria, en lugar de publicarlo en twitter lo hubiera chismorreado entre sus amistades y una de ellas hubiera publicado el tweet en su propia cuenta, ¿habría sido la sentencia igual?

Artículo 73.2 de la Ley Concursal

Lisboa, @erlik

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2861

hemos de partir de que ha quedado firme la ineficacia de la escritura púbica de 26 de julio de 1994, por la que los quebrados constituyeron a favor de Banesto y en garantía de la deuda refinanciada una hipoteca sobre quince fincas de su propiedad. La razón de la ineficacia es que este acto de disposición se realizó durante el periodo de retroacción y en perjuicio de los acreedores, esto es en aplicación del art. 878.II Ccom .

Las fincas hipotecadas fueron objeto de ejecución hipotecaria en el año 1999, en el curso de la cual se adjudicaron al ejecutante por el 50% de su valor de tasación. Aunque la ejecución había sido instada por Banesto, después cedió su crédito a otra sociedad (Amandi), y fue esta quien se adjudicó las fincas.

La sentencia recurrida condena a Banco Santander a restituir a la masa el valor de las fincas hipotecadas.

De tal forma que en este momento la controversia no gira en torno a la procedencia de esta condena a restituir el valor de las fincas, que no ha sido objeto de impugnación, sino a cómo debe ser determinado este valor.

El art. 878.II Ccom ,

se refiere a la nulidad de estos actos de disposición impugnados por haberse realizado en el periodo de retroacción. Se trata de una ineficacia de naturaleza rescisoria, que se justifica por el perjuicio que los actos de disposición impugnados han ocasionado para la masa de la quiebra. Además, desde la entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 10 de julio, y conforme a su disposición adicional primera , las normas concursales por las que se rigen los procedimientos concursales anteriores a la actual Ley Concursal, en este caso la quiebra, deben ser interpretadas y aplicadas «poniéndolas en relación con las del concurso regulado en esta, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad».

De tal forma que