Larry Summers, en contra de que el cortoplacismo sea un problema y a favor de mantener la obligación de publicar resultados trimestrales

Mosaico Pompeya, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

En el Financial Times, dice el profesor de Harvard que hay bastantes datos empíricos que indican que los que gestionan las grandes sociedades cotizadas no actúan sólo con la vista puesta en el corto plazo amenazados constantemente por la presión que les imponen los mercados de capitales y la bajada de cotización que sigue inmediatamente a los resultados trimestrales un poco inferior a lo esperado. De ahí que el gobierno de Trump haya propuesto eliminar la obligación de publicar resultados trimestrales.

Summers empiezan con el caso de Amazon que sería una prueba de que los mercados de capitales son capaces de premiar a los que tienen proyectos a largo plazo. Amazon, a pesar de no haber obtenido beneficios significativos hasta muy recientemente, cotizaba con enormes múltiplos porque los mercados confían en la estrategia a largo plazo de Bezos.Lo propio ocurre con los “unicornios”. Luego añade un argumento más sofisticado:

muchos estudios han confirmado que las empresas en las que los flujos de caja son más elevados en relación con las cotizaciones bursátiles son las que obtienen los mayores beneficios. Si, como sugiere la tesis del corto plazo, estas empresas estuvieran sobrevaloradas, se esperaría que obtuvieran rendimientos anormalmente bajos en lugar de inusualmente altos.

Añade que, donde hay propietarios “fuertes”, como ocurre con las empresas controladas por fondos de private equity o de capital riesgo, los ejecutivos han de proporcionar a los socios de control información mensual y tal es la estrategia también de las matrices respecto de las filiales.

En cuanto al dato empírico según el cual las sociedades cotizadas invierten poco, Summers afirma que es un argumento falaz: ¿por qué hemos de estar seguros de que deberían invertir más? Pero lo más interesante es que eliminar la información trimestral tiene costes. Beneficia a los insiders que dispondrán de mucho más tiempo que ahora para utilizar en su beneficio la información sobre la marcha de la compañía (y aumentaría los incentivos y las posibilidades de los ejecutivos para manipular la contabilidad o jugar a “doble o nada” para ocultar los malos resultados) y aumentaría la volatilidad de los mercados.

Enlaces del viernes: el tiempo

Corredor, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

La flecha del tiempo

Desde el punto de vista de la física, la flecha del tiempo tiene su explicación en una ley conocida como segundo principio de la termodinámica. Sostiene esta ley que la entropía de un sistema físico cerrado sólo puede aumentar, nunca puede disminuir. La entropía es una magnitud física que mide la cantidad de desorden de un sistema. Así todo sistema físico cerrado, que no reciba energía del exterior, tiende a perder su grado de organización. Por ejemplo, una masa de agua caliente puesta al lado de otra de agua fría formará una masa de agua tibia en la que se perderá la organización entre lo cliente y lo frío. Y este sistema nunca podrá recuperar su configuración inicial: la masa de agua caliente no se separará ya de la de agua fría. Si no añadimos energía, todo se desordena y la entropía crece. Así la entropía puede ser considerada como una medida de la asimetría entre pasado y futuro dando una explicación física a la flecha del tiempo. Por supuesto en un sistema abierto, en el que aportamos energía, la entropía puede disminuir. Por ejemplo, mientras aportemos agua y luz un vegetal crecerá creando unas formas ordenadas, incluso sumamente ordenadas, como las hojas y las flores. Pero si el sistema lo cerramos, poniendo la maceta en un cajón a oscuras, la entropía continuará su aumento imparable, el sistema se degradará y las formas ordenadas se perderán… Si, por definición, el universo es un sistema cerrado, esto es, un sistema que contiene todo, que no deja nada en el exterior de donde captar energía, resulta que su entropía debe crecer indefinidamente. Mediante aporte de energía puede formarse una estrella en un punto de nuestra galaxia, disminuyendo la entropía localmente en ese subsistema abierto, pero globalmente el desorden en el universo sólo puede crecer, conduciendo a su progresiva degradación…

Con todo, la mayor evidencia de la flecha del tiempo es la psicológica, nuestra acumulación de recuerdos que va configurando un pasado mientras que el futuro es una enigmática amalgama de temores, deseos y esperanza.

Inaprensible flecha del tiempo,

Rafael Bachiller

El tiempo y la percepción del tiempo

"La diferencia entre pasado y futuro no existe en las ecuaciones elementales q rigen lo que pasa en el mundo. Solo surge del hecho d que, en el pasado, el mundo se encontraba en un estado que, con nuestra visión borrosa de las cosas, nos parece particular… "En cada localización, el tiempo pasa a diferentes velocidades d acuerdo con dónde estemos y con qué velocidad nos movamos. Cuanto más nos acercamos a una masa, o más rápido nos movemos, más se ralentiza el tiempo: no hay un sólo intervalo entre 2 eventos; hay muchos posibles… El viaje de vuelta ha consistido en intentar comprender cómo en un mundo sin tiempo ha podido surgir nuestra percepción del tiempo… Vemos que las cosas ocurren ordenadamente de acuerdo con esa variable que simplemente llamamos "tiempo", y el crecimiento de la entropía distingue, para nosotros, el pasado del futuro y conduce a que se nos muestre el cosmos… Cada uno de nosotros es un ser unificado porque reflejamos el mundo, porque hemos formado una imagen de algo unificado al interactuar con nuestra especie, y porque es una perspectiva del mundo unificada por la memoria. De esto viene lo que llamamos el "fluir" del tiempo… Lo cierto es que la estructura temporal del mundo es diferente de la imagen ingenua que tenemos de ella. Esta imagen ingenua es adecuada para nuestra vida diaria, pero no es adecuada para entender el mundo en sus diminutos pliegues o en su inmensidad… El misterio del tiempo siempre nos ha preocupado, provocando emociones profundas. Tan profundas como para haber alimentado filosofías y religiones. para escapar de esta ansiedad hemos imaginado la existencia de la "eternidad"… un mundo extraño fuera del tiempo en el q nos gustaría ser habitados por dioses, por un Dios o por almas inmortales… La física nos muestra cómo la estructura temporal del mundo es diferente de nuestra percepción de ella" la emoción del tiempo es lo q es el tiempo para nosotros"

The End of Time

Carlo Rovelli

Olvidémonos del “capital humano”

Un violinista puede grabar sus conciertos, conservar los derechos de autor y seguir vendiendo sus CD (o lo que sea el equivalente actual). Un cirujano puede descubrir la mejor manera de evitar la coagulación de la sangre, patentar su invención y cobrar royalties. Pero los ingresos que recibirían de sus grabaciones o patentes no son ya trabajo, sino capital

On "human capital" one more time

Branko Milanovic

Las sectas masculinas y la exclusión de las mujeres

La "casa de los hombres" es, a menudo, la estructura más grande de un pueblo, y ocupa un lugar preeminente, en el centro o en la parte superior de un asentamiento. En ella se reúnen y pasan la mayor parte de su tiempo los varones adultos y adolescentes iniciados cuando no están ocupados en actividades de subsistencia. La casa puede funcionar como un centro ritual para los hombres, y contiene la parafernalia sagrada de la secta masculina, que a menudo consiste en máscaras y/o instrumentos musicales. Por lo general, estos objetos permanecen ocultos para mujeres y niños. Una mujer que mirara las flautas sagradas entre los Mundurucu del Amazonas sería castigada con su violación en grupo por parte de los hombres. En toda Nueva Guinea, el castigo para una mujer que vio los objetos sagrados era a menudo la ejecución… Si la tribu utiliza la guerra para obtener mujeres de grupos enemigos o si hay intercambios de mujeres entre grupos, puede explicarse la función evolutiva de estas sectas secretas. Los hombres pueden planear sus excursiones militares mientras están en la casa de los hombres, lejos de los oídos de posibles simpatizantes del enemigo (sus esposas y las esposas de los otros varones). Los rituales y ritos secretos pueden ayudar a socializar a los jóvenes para que se conviertan en guerreros efectivos… En mi opinión, la secta masculina representa, en parte, una estrategia de los hombres mayores para aumentar su éxito reproductivo mediante el ejercicio del control social de los competidores masculinos más jóvenes y las mujeres.

On secret cults and male dominance

William Buckner

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Acción individual o acción social

Foto: JJBose

Los hechos no pueden ser más “extraños”

Esto es, la sociedad "EP y H, S.L." , socio mayoritario de la mercantil "PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.", está reclamando a los antiguos administradores de esta sociedad, en concepto de daño y en ejercicio de la acción individual de responsabilidad, una deuda cuya existencia estos niegan sin que la misma pueda quedar acreditada por el mero reconocimiento efectuado por el administrador único de la sociedad deudora cuando éste es socio, junto con sus hermanos, de la sociedad acreedora que es a quien beneficia ese reconocimiento. Conviene indicar que la acción social de responsabilidad ejercitada por la sociedad "PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L." -impulsada como es obvio por el socio mayoritario, aquí demandante- ha sido desestimada en primera instancia por sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 al no estimar acreditada ni la apropiación de fondos ni el desvío de clientela -entre otros hechos, que son los que aquí interesa destacar por coincidir con los que fundamentan la demanda origen de estas actuaciones-, sentencia confirmada por la de esta sección de la Audiencia Provincial de fecha 3 de abril de 2017, sin que existan razones para separarnos de este criterio y mucho menos cuando allí sí se aportó el informe de auditoría que pretende sostener la reclamación efectuada en la demanda.

Dice esto sobre si estamos ante la acción individual o la acción social 

Dado que el daño que se reclama en la demanda se vincula a la apropiación de fondos sociales y a la desviación de clienta a una sociedad constituida por los demandados junto con sus hijos, el daño, de existir, lo sufriría directamente el patrimonio social y sólo indirectamente el demandante, si por esas conductas la sociedad no hubiera podido atender la deuda. En los términos en que estaba redactada la demanda la acción individual de responsabilidad estaba abocada, por definición, al más absoluto de los fracasos dado que, en ningún caso, el daño que se dice sufrido lo habría padecido directamente el actor. Además, en la demanda ni siquiera se especificaron los concretos actos de apoderamiento de fondos sociales que se imputaban a los demandados sin que puedan introducirse en fase probatoria sin causar manifiesta indefensión a los demandados que ni pueden contradecirlos en la contestación ni articular prueba para, en su caso, desvirtuarlos. Respecto a la constitución de una sociedad con el mismo objeto social para desviar la clienta, la entidad "LOBAIR, S.L.", no sólo no está acreditada la participación de los demandados sino que el reproche por este hecho se abandona por completo en segunda instancia quizá porque ya en la demanda se decía que esa conducta lo que causaba era un daño a la sociedad "PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.".

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:7763

Aprobación del informe de gestión y derecho de información

Desierto de Wadi Rum

Insiste el apelante en considerar que se vulneró su derecho de información al no poner la demandada a su disposición los informes de gestión correspondientes a los ejercicios 2010 y 2012. La sentencia apelada, considerando que ninguno de dichos informes aparece incorporado al acta notarial de la junta, deduce que nunca se llegó a adoptar un acuerdo aprobatorio de tales documentos, con lo que la circunstancia de que no hayan sido entregados al actor no habría vulnerado su derecho de información al no encontrarse conectada tal información con los acuerdos realmente sometidos a aprobación. Según el Art. 272-2 de la Ley de Sociedades de Capital , "A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho" .

-Acuerdo primero: "Examen y aprobación de las cuentas anuales reformuladas del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010, que se componen de Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Memoria e Informe de Gestión del ejercicio 2010 " (énfasis añadido). -Acuerdo cuarto: "Examen y aprobación de las cuentas anuales reformuladas del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2012, que se componen de Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Memoria e Informe de Gestión del ejercicio 2012 , conforme a lo expresado en el informe de auditoría" (énfasis añadido). Resulta, pues, inequívoco, por encontrarse amparado por la fe pública notarial, que en la junta general de 20 de diciembre de 2013 se sometieron a aprobación -y fueron realmente aprobados-, entre otros documentos, los informes de gestión de 2010 y 2012, sin que la circunstancia de que tales documentos no fueran finalmente protocolizados por el fedatario, lo que bien pudiera deberse a que la sociedad no se los entregó y este no se los reclamó, pueda empañar el hecho cierto de que aquellos fueron realmente objeto de aprobación con el respaldo mayoritario del 77 % del capital, tal y como consta con extraordinaria claridad en el acta notarial. En definitiva, al negar que se aprobaran los informes de gestión de ambos ejercicios, la demandada niega la evidencia. La emisión del voto no es una declaración de conocimiento sino una declaración de voluntad, y lo que el acta notarial acredita es que, cualquiera que fuere su grado de conocimiento del contenido de los informes de gestión, los socios representativos de la mayoría del capital emitieron una declaración de voluntad por medio de la cual daban su aprobación a tales documentos. Por lo tanto, si la sociedad deseaba hacer uso de la dispensa facultativa contemplada por el 262-3 de la Ley de Sociedades de Capital, nunca debió someter a aprobación los informes de gestión. Inversamente, si decidió someterlos a aprobación, el socio tenía derecho a obtener una copia de los mismos por virtud de lo dispuesto en el Art. 272-2 de la mencionada ley en relación con los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales. Se vulneró, pues, en este punto su derecho de información.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2018, Nos plantea dudas que el Informe de gestión pueda ser objeto de aprobación. Lo que se aprueban – y con un significado distinto de la aprobación de cualquier otro acuerdo social – son las cuentas y la gestión de los administradores pero, obviamente, si se aprueba la gestión de los administradores, el socio tiene derecho a que se le entregue el ejemplar del informe de gestión

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El uso de una marca renombrada

A Rami Aboukhair

La cuestión litigiosa está perfectamente explicada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:7781

La conducta en que se sustenta la demanda consiste, en esencia, en que para promocionar la suscripción del servicio de remisión de contenidos multimedia vía SMS que comercializaba bajo la denominación "Club Blinko", BUONGIORNO ofrecía, en determinadas páginas web a las que se accedía a través de banner con el signo ZARA insertados en otras páginas web, en Facebook y Hotmail, la participación en un sorteo en el que el premio estaba constituido por una tarjeta regalo de ZARA por importe de 1000 euros. En la pantalla que se mostraba tras clicar en el banner, el signo ZARA aparecía en todos los casos destacado y enmarcado en un rectángulo, evocando el formato de las tarjetas habitualmente emitidas por bancos, grandes almacenes y otras entidades con fines comerciales. La participación en el sorteo estaba condicionada a la suscripción del servicio, de pago, y al mantenimiento de la misma durante un tiempo mínimo de 30 días, según se hacía constar en el texto informativo que figuraban en el faldón de la pantalla, en el que también se hacía referencia al prestador del servicio y condiciones de este. La suscripción al servicio podía llevarse a cabo a través de esa misma pantalla.

… el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia desestimatoria. Tal decisión se sustenta, en esencia, en que el uso de la marca ZARA realizado por BUONGIORNO no afectó a ninguna de las funciones de la marca (de indicación de origen, publicitaria y de inversión), no lesionó la notoriedad de la marca de la demandante, ni implicó un aprovechamiento indebido de la reputación de la misma, considerándose, en cuanto a este último extremo, que se trataba de un uso con justa causa y conforme a los usos del comercio, en tanto que necesario para la identificación del premio. Las acciones de competencia desleal ejercitadas con carácter subsidiario tampoco prosperaron al considerar el juez a quo que se encontraban prescritas.

Disconforme con lo así decidido, INDITEX apeló para solicitar una sentencia conforme con sus pedimentos iniciales. Debemos efectuar, sin embargo, dos precisiones: (i) en lo referente a la acción declarativa de infracción marcaria, se hace abandono de aquellos planteamientos de la demanda que se sustentaban en el artículo 34.2.b) LM , por lo que el juicio sobre esta cuestión y el consiguiente pronunciamiento desestimatorio debe considerarse excluido del ámbito de la labor revisora que como tribunal de apelación nos corresponde; y (ii) se concreta el montante indemnizatorio a la vista del resultado de la prueba practicada en primera instancia, pasándose a solicitar 84.000 euros por infracción del derecho de exclusiva y 308.327,62 euros por el daño causado al prestigio de la marca

Acción de reembolso de un administrador contra otro por la derivación de responsabilidad efectuada por la Hacienda pública

Corredor, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

El demandante, D. Luis Pedro , y el demandado, D. Jesus Miguel , eran los administradores solidarios de la entidad mercantil OILPA SA, la cual fue constituida en el año 1994 precisamente por ambas personas, como únicos socios de la misma. Como consecuencia del impago de diversos tributos (IVA e Hidrocarburos) correspondientes a los ejercicios 1997 a 2000 la Agencia Estatal de la Administración Tributaria emprendió los correspondientes expedientes administrativos que culminaron con el de derivación de responsabilidad a los administradores sociales de la entidad y que se materializó en un acuerdo administrativo que declaró a D. Luis Pedro responsable subsidiario del pago de obligaciones tributarias de la mentada sociedad por importe de 160.021,43 euros. El afectado efectuó el pago de esa cantidad con fecha 20 de marzo de 2006. La pretensión que el demandante, D. Luis Pedro , planteó al emprender este litigio fue que el demandado, D. Jesus Miguel , debería pagarle la mitad de la suma que él satisfizo a Hacienda, con los intereses desde que lo hizo, ya que él sería el corresponsable, con carácter solidario, de tal deuda porque también en él se daba la condición de administrador social al tiempo de generarse de la misma y de derivarse la responsabilidad en sede administrativa.

El juzgado desestima la demanda (sobre la base de que lo que el demandante interpuso fue una acción individual de responsabilidad contra el otro administrador) y la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 18 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:7777 estima el recurso de apelación afirmando que estamos ante una acción de reembolso del art. 1145 CC.

La situación de ambos litigantes ante la Administración Pública a los efectos de exigencia de responsabilidad por el impago de tributos de la entidad OILPA SA era exactamente la misma…  la Agencia Tributaria podría haberse dirigido contra cualquiera de ellos para hacer efectiva la exigencia de responsabilidad al administrador social merced a la imputación de negligencia grave por culpa in vigilando que se expone en el expediente administrativo de la AEAT. Ocupando ambos similar posición jurídica no resulta sostenible que deba ser el demandante el que soporte finalmente todo el esfuerzo económico que conlleva la derivación administrativa de responsabilidad, sino que tiene derecho, al amparo de la acción de regreso prevista en el artículo 1145 del C. Civil , a que ese peso sea compartido por el otro administrador de OILPA SA, de manera que éste cargue con el pago de su cuota parte de responsabilidad (el 50 %, pues eran dos los administradores solidarios de esa sociedad).

Es más, en la propia contestación a la demanda se venía a reconocer, de modo explícito, que ambos litigantes estaban en una situación de solidaridad ante la Hacienda Pública. Pues bien, la acción de reembolso del artículo 1145 del C. Civil opera, precisamente, entre quienes ostentan la condición de deudores solidarios y en la medida en que alguno de ellos experimenta el beneficio de verse liberado de la responsabilidad externa frente al acreedor puede verse obligado a tener que soportar luego una posterior reclamación, en vía interna, por parte de aquél que, al efectuar el pago completo, satisfizo también la parte de deuda que correspondería a aquél.

…  El que puedan existir discrepancias entre los litigantes sobre el modo en el que se hubiera llevado la gestión de OILPA SA no releva al demandado de su corresponsabilidad por el impago de la deuda tributaria, especialmente cuando el título de imputación que utilizó la Administración Pública se fundaba en un comportamiento omisivo que resultaba atribuible a ambos administradores sociales y del que no se han revelado motivos en este proceso para considerar que el demandado debiera quedar al margen.

Es más, sus alegatos referentes a que quien llevaba la iniciativa en la gestión social era el demandante apoyan con fuerza que pueda alcanzarle una imputación sustentada en una conducta omisiva, su propia inacción o aquietamiento ante la situación que generó la reclamación administrativa, lo que no cabe justificar cuando se asume la responsabilidad inherente a la aceptación del cargo de administrador social.

… no procedía… tener que enjuiciar de modo separado una imputación merced a una acción individual de responsabilidad por la realización de una conducta dañosa para tercero por parte del administrador social, porque no consistía en eso la "causa petendi", por lo que incurre en error el juzgador a quo el enfocar así el problema.

Competencia del juzgado de lo mercantil (del concurso) para entender de una demanda contra una entidad en concurso

Fresco, Pompeya, Museo Arqueológico Nacional de Nápoles

En el presente caso se ejercita una acción de responsabilidad por defectos del proceso de construcción de un inmueble contra la entidad que actuó como promotora y vendedora del mismo (LO 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación y preceptos sobre derecho de obligaciones del C. Civil), con respeto a la cual se da la circunstancia de que al tiempo de ser demandada ya estaba declarada en concurso.

En el seno de ese litigio deberá decidirse si procede imponer a la concursada la realización de obras de corrección de defectos constructivos, lo que conllevaría la necesidad de que ésta efectuase un esfuerzo económico inversor en medios materiales y humanos, y en su caso, si ha de imponérsele el pago de una relevante cantidad dineraria a favor de un tercero. Estamos, por lo tanto, ante una demanda civil que podría tener consecuencias significativas, y por ende trascedentes, de índole patrimonial para la entidad concursada y que, por lo tanto, deberá ser conocida por el juez del concurso, según las normas antes enunciadas. Las razones aducidas en la resolución recurrida para tratar de soslayar tan clara consecuencia legal no son sostenibles desde el punto de vista jurídico, porque el juez de lo mercantil no puede eludir la competencia que le atribuye el artículo 8.1º de la Ley Concursal en relación con el artículo 86 ter, nº 1, de la LOPJ . La referencia contenida en el artículo 86 de la LC, a la que se refiere el juzgador a quo, no es una regla de asignación de competencias entre distintos tribunales, sino de mero reconocimiento de créditos en el concurso a favor del acreedor que tuviera una resolución procesal en su favor (como consecuencia de un litigio precedente al concurso, etc). La misma no conlleva que, una vez declarado el concurso, haya que enviar al interesado a un procedimiento ajeno al juez concursal para obtener esa clase de título cuando la competencia para resolver la contienda la ostenta, precisamente, éste. Por otro lado, la carga de trabajo que puedan soportar los órganos de determinado orden jurisdiccional (en este caso, un suborden del civil) no puede ser el motivo para declinar una competencia que está legalmente predeterminada y a la que, por lo tanto, han de atenerse los tribunales.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2018, ECLI: ES:APM:2018:1923A

Competencia de los juzgados de primera instancia para entender de un pleito sobre incumplimiento de un contrato de prestación de servicios logísticos

Fresco Pompeya, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:1872A

La pretensión contenida en la demanda que aquí nos ocupa consiste en una reclamación de cantidad que la parte demandante asigna a la indemnización que debería corresponderle como consecuencia de que la parte demandada habría incumplido el contrato de prestación de servicios logísticos que les vinculaba desde el mes de abril de 2011.

El motivo de la ruptura de relaciones entre ambas partes lo fue, según se explica en la demanda, que la entidad demandada pretendía repercutirle cargos por costes de almacenaje que estaba convenido que no procedían y que no fueron aceptados por el actor; ante el frontal desacuerdo al respecto, este último optó por resolver la relación contractual, retirar sus mercancías de las instalaciones de la demandada y contratar con otra empresa logística. La indemnización reclamada comprende cantidades que el demandante considera que habría pagado de más a la demandante por servicios de "picking" (descarga y recepción de mercancías, control de la misma, preparación de pedidos y reserva de espacios físicos para la operativa logística, etc) y por los costes causados por la retirada de la mercancía de las instalaciones de la demandada. A tenor del contenido de tal pretensión, hemos de reconocer que la reclamación efectuada no se asienta en el cumplimiento de los derechos, obligaciones y responsabilidades de los que son parte en un contrato de transporte, es decir, en los generados como consecuencia de la operativa del traslado de mercancías a cambio de precio. …Se trata de una polémica relativa a la suerte de un contrato complejo, como lo es el de la prestación de servicios logísticos, en el que la operativa de transporte constituye tan solo uno de los elementos de la relación contractual, pero que ni es el único servicio que la integra ni constituye precisamente el que motiva la contienda. Son otros componentes, de los que se sumaron a esa relación jurídica, los que generan la discusión, por lo que podemos afirmar que no nos encontramos ante un litigio en el que esté en juego la aplicación de la normativa de transporte.

La falta de esa premisa significa que este litigio no es subsumible en la letra b del nº 2 del artículo 86 ter 2 de la LOPJ , pues la resolución de la contienda no presupone la aplicación de la norma especial que es lo que justificaría la atribución de la competencia objetiva a favor de los Jueces de lo Mercantil…

la previsión del artículo 9 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías,

que citan las resoluciones judiciales de los órganos que aquí entraron en conflicto, lo que persigue es que ese cuerpo legal se aplique también a las obligaciones propias del transporte que se asuman en el seno de un marco más amplio, como lo es el de una operación logística. Que el instrumento convencional no lo fuera el estricto de un contrato de transporte, sino otro más complejo, no puede suponer que, en lo que se refiere, en concreto, a los derechos, obligaciones y responsabilidades que delimita la normativa especial de transportes, la referencia legal pueda dejar de ser ésta, pues su contenido resulta imperativo en muchos aspectos. Ahora bien, ello no implica que necesariamente deban reconducirse a su ámbito las contiendas que puedan suscitarse en relación con otras operaciones anejas que excedan de lo que esté previsto en la regulación especial del transporte.

… la reclamación planteada por la demandante debería conocerla el Juzgado de Primera Instancia, a tenor de la competencia que, para lo que no corresponda a otro órgano judicial, le atribuye el artículo 85.1 de la LOPJ.

Infracción de derechos de propiedad intelectual del productor de una película por parte de un subdistribuidor

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018, ECLI: ES:APM:2018:7785. Es tremendo. La cuantía indemnizatoria era de poco más de siete mil euros por daños materiales y dos mil por daños morales. Y por esa cantidad, dos instancias judiciales. Que demande un consumidor, tiene un pase, que dos empresas no eviten el pleito, no tiene un pase. Hay que recuperar las tasas judiciales.

El contrato de subdistribución infringía los límites impuestos por el productor de la película documental Blood Money. The Business of Abortion al distribuidor y el subdistribuidor no era de buena fe respecto de tales límites

… la cláusula 22ª… prohíbe que DIGIDOCU DISTRIBUCIONES SL pudiera ceder ni transferir a tercero ninguno de los derechos que adquiría por ese contrato, salvo que se diese el supuesto excepcional de que obtuviese el previo consentimiento por escrito, al efecto, por parte de TAH LLC. Por lo tanto, las cláusulas que cita la apelante solo permitirían la subentrada de un tercero en la explotación de los derechos en el caso de que concurriese la excepción de la regla general prohibitiva pactada en el contrato. La recurrente, EUROPEAN DREAMS FACTORY SL, recibió un ejemplar del contrato suscrito entre TAH LLC y DIGIDOCU DISTRIBUCIONES SL, pues éste se incorporaba como anexo al que firmó, a su vez, la propia apelante, por lo que debería haber sido consciente de que si la demandante no autorizaba, por escrito, una cesión de derechos a su favor, ésta estaba expresamente prohibida por parte de otro. La apelante no puede alegar ignorancia de esa prohibición y, por lo tanto, el soslayarla implicaba que se estaba incurriendo, por su parte, en una infracción de los derechos de exclusiva de TAH LLC, al acometerse actuaciones de explotación comercial de una obra ajena por quien no estaba autorizado para ello por el titular del correspondiente derecho de exclusiva.

En la segunda de sus alegaciones la recurrente mantiene que al no estar inscrita la obra a nombre de TAH LLC ella habría actuado de buena fe al contratar con quien se presentaba públicamente como una especie de factor notorio que disponía de los derechos de comercialización sobre la obra… este alegato resulta desvirtuado por razones similares a las del precedente. EUROPEAN DREAMS FACTORY SL, como profesional del sector, debe saber que la inscripción de derechos en materia de propiedad intelectual no es de carácter constitutivo, por lo que la falta de registro no es un dato determinante a estos efectos. Sí lo es, en cambio, que tuvo oportunidad de conocer, al tiempo de contratar con DIGIDOCU DISTRIBUCIONES SL, cuál era el alcance concreto de los derechos adquiridos por ésta de TAH LLC, porque se puso a su disposición la documentación correspondiente, de manera que gozó de la oportunidad de haber exigido a EUROPEAN DREAMS FACTORY SL que obtuviera primero la autorización expresa y escrita de aquélla para que pudiera efectuarse una cesión de derechos a favor de la recurrente. Si ésta no lo hizo así, ello implica que medió culpa de esta parte al no preocuparse de actuar amparada por un derecho a explotar la obra ajena, con lo que no puede eludir las responsabilidades que de ello se han derivado.

El infractor sufrió pérdidas de la explotación de la película

Este tribunal considera, sin embargo, que la resolución dictada en la primera instancia aquilata, con acierto, el montante de la indemnización que procedía en favor de la actora por el concepto de daño material derivado de la conducta infractora de los derechos ajenos de propiedad intelectual. En ella ya se valora, de forma adecuada, la documentación obrante en autos (la certificación expedida por el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales sobre la recaudación obtenida por la exhibición de la película en las salas de cine de toda España, la contabilidad de EUROPEAN DREAMS FACTORY SL que ha sido aportada a los autos y las facturas por ésta presentadas). A la luz de ese material, que analiza de forma pormenorizada, alcanza la juzgadora unas muy razonadas y razonables conclusiones sobre los gastos que, desde un punto de vista objetivo, merecen ser detraídos de los ingresos obtenidos por EUROPEAN DREAMS FACTORY SL para poder aplicar el criterio indemnizatorio del artículo 140, apartado 2.a, del TRLPI para la determinación del lucro cesante padecido por el perjudicado a causa de la infracción cometida contra sus derechos de exclusiva.

No hay que perder de vista que como se trata de determinar, a partir de ese patrón de referencia, cuál fue la entidad de las consecuencias económicas negativas producidas a la parte actora, la juzgadora hace bien en no limitarse a efectuar una operación de suma y resta de todas las partidas que la demandada pretende que se tomen en cuenta, sino que acierta al analizar la justificación a las que las mismas obedecen para poder comprender cuál fue la trascendencia económica real de la operación de comercialización de la obra objeto de litigio. Lo que no cabría, a la hora de efectuar el cálculo del lucro cesante, es detraer de los ingresos obtenidos por la infractora, además de lo que supone el coste estricto para poder obtenerlos, el impacto de partidas que no pueden ser conectadas, una vez estudiadas con un juicio crítico adecuado, como un cargo realmente necesario para poder llevar a cabo la explotación de la obra concernida (como lo invertido en determinados eventos) o que respondan a desembolsos efectuados con un sustento, en cuanto a su causa y justificación, escasamente diáfano (como el anticipo de dinero a un tercero para la realización de una operativa de la que no hay constancia de que efectivamente se realizase).

Pero no hay daños morales

… No hay constancia en autos de que, merced a las circunstancias concretas en las que se hubiese efectuado la distribución en DVD y salas de cine, hubiese tenido que sufrir, en algún grado significativo, un desprestigio la empresa demandante. La mera constatación de la utilización sin autorización de esa obra no es bastante para considerarla como un acontecimiento necesariamente causante de una erosión para el buen nombre ni el crédito profesional de la entidad TAH LLC… no podemos, por lo tanto, respaldar la condena por importe de 2.000 euros que en la resolución apelada se imponía, por este motivo, a la apelante.

La reducción del quantum indemnizatorio, que finalmente resulta de significativa cuantía a tenor de los términos que se contenían en el suplico de la demanda, justifica el que debamos eximir a la recurrente de la condena al pago de las costas de la primera instancia, pues tal es la regla que opera cuando la estimación de una pretensión es sólo parcial. Así resulta de la previsión contenida en el nº 2 del artículo 394 de la LEC

Derecho de información en el grupo

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:7792 hay que empezar a leerla por el final para enterarse mejor de qué es lo que se discutía en el pleito. Se trataba de la impugnación de los acuerdos sociales por infracción del derecho de información en una sociedad – Tafisa – que era subcabecera de un grupo de sociedades pero que tenía por encima – era filial, a su vez – a otra sociedad. En consecuencia, no venía obligada a presentar cuentas consolidadas, obligación que correspondía a la matriz del grupo (SONAE). De forma que la reclamación de información del socio de una filial sobre la contabilidad de todo el grupo (recogida en las cuentas consolidadas presentadas por la matriz) cae sobre el vacío.

La parte recurrente señala como referente lo manifestado en el punto 6 del informe de auditoría de las cuentas anuales de TAFISA, del siguiente tenor: "Sin que afecte a nuestra opinión de auditoría, llamamos la atención respecto de lo señalado en la Nota 1 de la memoria adjunta, en la que se menciona que la sociedad es dominante de un grupo de sociedades de acuerdo con la legislación vigente. La presentación de cuentas anuales consolidadas es necesaria, de acuerdo con principios y normas contables generalmente aceptados, para presentar la imagen fiel de la situación financiera y de los resultados de las operaciones del grupo…

No obstante, la Sociedad no presenta cuentas anuales consolidadas por las razones que se explican en la nota 1 de la memoria adjunta" (a saber, que TAFISA, a su vez, forma parte de un grupo de sociedades encabezado por otra sociedad). La propia apelante subraya, sin embargo, que se trata de un párrafo de énfasis, lo que relativiza la significación que le atribuye en abono de sus tesis. En efecto, según resulta del apartado 3.5 de las Normas Técnicas de Auditoría, aprobadas por Resolución de 19 de enero de 1991, del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, que URSA invoca, lo que se trata con esa clase de párrafo es "destacar un hecho reflejado en las cuentas anuales y respecto del cual la memoria contiene la información necesaria de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación" . La "NIA-ES 706. Norma Internacional de Auditoría NIA 706 Párrafos de énfasis y Párrafos sobre otras cuestiones en el informe emitido por un auditor independiente, adaptada para su aplicación en España" (resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de octubre de 2013) resulta aún más expresiva, al definir el párrafo de énfasis como "un párrafo incluido en el informe de auditoría que se refiere a una cuestión presentada o revelada de forma adecuada en los estados financieros y que, a juicio del auditor, es de tal importancia que resulta fundamental para que los usuarios comprendan los estados financieros" . Según todo ello, el verdadero alcance del apartado del informe de auditoría que la parte apelante destaca radicaría en poner de manifiesto que, pese a ser la sociedad dominante de un grupo de empresas, TAFISA no estaría obligada a formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados por las razones que se hacen constar en la memoria.

… la dispensa de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas de la que goza TAFISA no constituye expediente válido para eludir el derecho de información del accionista en relación con las operaciones de consolidación con reflejo en las cuentas anuales de TAFISA. Conviene precisar, no obstante, que tal derecho de información se circunscribiría a los datos que arrojase la propia contabilidad de TAFISA y, por obvio que pudiera parecer, que resultaría necesario que el socio ejercitase su derecho formulando la correspondiente solicitud adecuadamente…

la argumentación de la recurrente solo cobra algún significado si entendemos que lo que se nos quiere decir es que la petición de las cuentas anuales de TAFISA (el documento número 4 del escrito de contestación permite deducir que tal petición sí se produjo, por conducto telefónico) abarcaría la información faltante. La inconcreción acerca de cuál fuera la información adicional que a juicio de la apelante debiera considerarse cubierta por la petición de las cuentas anuales de TAFISA constituye un primer obstáculo para el éxito de sus tesis, las cuales, en todo caso, considerando las diferentes hipótesis que cabría contemplar, estarían condenadas al fracaso

… Resulta diáfano que todo requerimiento de información referido a las "cuentas consolidadas" del grupo ningún viso de éxito podría tener. Igual resultado habría de alcanzar al eventual requerimiento de información documental referido a las cuentas anuales de las sociedades del grupo ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 -ECLI:ES:TS:2012:4401- que cita la resolución recurrida). Ello resultaría extensivo a los libros y soportes documentales de esas otras sociedades.

En la sentencia citada, el Supremo había dicho

Ceñidos, en consecuencia, a la aplicación de la norma en sus propios términos, es preciso concluir que el derecho de información en los grupos de sociedades no atribuye a los accionistas el de obtener la documentación de cada una de las sociedades integrantes del grupo, ya que estas no se someten a aprobación, sino las del grupo, a tenor de lo que dispone el artículo 42.5 del Código de Comercio , "los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores".

En todo caso, no debería perderse de vista que información “documental” no significa que no sea pertinente preguntar sobre aspectos relacionados con la contabilidad consolidada si, como se dice desde el principio, esa información facilita hacerse una composición de lugar sobre la corrección – correspondencia con la imagen fiel del patrimonio social – de las cuentas aprobadas.

Préstamo al administrador que se devuelve por la sociedad concursada en el período sospechoso: protección de la par conditio creditorum

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se ha considerado acreditado que el pago obedeció a la devolución de un préstamo por él efectuado en favor de la sociedad y no a la devolución de su aportación,

¿Debe aplicarse la presunción del art. 71.3.1º LC? 

la aplicación de una presunción legal que, como la que nos ocupa, admite prueba en contrario, no depende de que se haya suministrado o no esa prueba. La presunción de que tratamos es aplicable al caso por la sencilla razón de que nos encontramos ante la hipótesis que ella contempla, es decir, ante un pago realizado a título oneroso (la devolución es la obligación correspectiva que nace a cargo del prestatario para con su prestamista) y en favor de una de las personas especialmente relacionadas con la concursada. Y esa aplicación al caso no significa que el litigio haya de dirimirse necesariamente en el sentido apuntado por la presunción: significa solamente que corre a cargo del desfavorecido por ella la necesidad de desvirtuarla si es que desea eludir dicho efecto.

El perjuicio para la masa

La circunstancia de que exista a cargo de la sociedad una deuda vencida y exigible en el momento en que se verifica el pago no constituye circunstancia capaz de proporcionar a este absoluta inmunidad frente al ejercicio de una acción rescisoria ni siquiera en el caso de que el beneficiario del pago no sea una persona especialmente relacionada con la concursada. Como señala la S.T.S. de 26 de octubre de 2012 , "...en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa..." . Ahora bien, tanto en dicha sentencia como en otras resoluciones el Alto Tribunal ha venido acogiendo una noción amplia donde el perjuicio patrimonial exigido para el éxito de una acción rescisoria no se circunscribe al concepto estricto de "lesión" entendida como mero detrimento patrimonial; y ello en base a la simple consideración de que si el Art. 71-2 de la Ley Concursal presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso de un pago debido pero anticipado, supuesto en el que propiamente no hay lesión o devaluación del patrimonio, está extendiendo el ámbito del perjuicio patrimonial a los supuestos en los que, sin existir lesión, el pago altera la "par conditio creditorum".

Y de ahí que, sin perjuicio de admitir en términos generales, como queda dicho, que un pago vencido y exigible goza en principio de justificación y no comporta perjuicio patrimonial, nos señale a renglón seguido la referida sentencia de 26 de octubre de 2012 que "Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum..." . Y ello es así porque, como señala la más reciente S.T.S. de 10 de julio de 2013 "...cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la "par condicio creditorum"

Las circunstancias excepcionales

Si bien es cierto que entre la fecha del pago objeto de litigio y la declaración de concurso media un periodo de un año y cinco meses, desconocemos a ciencia cierta el estado de la sociedad concursada en el momento en que dicho pago se verifica. Téngase en cuenta que se trata de una sociedad que en esa fecha (julio de 2011) llevaba disuelta y sin actividad alguna nada menos que veinte años (desde el 1 de septiembre de 1991), sin que en tan prolongado periodo de tiempo se hubiera podido ultimar aún su proceso de liquidación, no existiendo cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil al no concurrir la obligación legal de hacerlo para las sociedades mercantiles que en dicha situación se encuentran. Sí nos consta que la mercantil concursada HUMMEL ESPAÑA S.A. EN LIQUIDACIÓN entabló litigio contra quienes originariamente vendieron las acciones a sus actuales socios en reclamación de distintas cantidades representativas de desviaciones advertidas en los estados contables presentados por aquellos en el momento de la venta, y nos consta también que, habiendo obtenido pronunciamiento favorable en segunda instancia, HUMMEL ESPAÑA S.A. EN LIQUIDACIÓN promovió la ejecución provisional de la sentencia obteniendo de aquellos vendedores la cantidad total de 567.219,67 €, cantidad que ingresó en su tesorería y de donde se extrajo el numerario preciso para, entre otros, efectuar el pago de 6.625,18 € objeto del presente recurso. Los referidos ingresos configuraban, sin embargo, una situación claudicante porque se encontraba en trámite el recurso de casación que los demandados habían interpuesto frente a la sentencia de segunda instancia y cuyo desenlace bien podría determinar -como finalmente sucedió- la obligación a cargo de HUMMEL ESPAÑA S.A. EN LIQUIDACIÓN de restituir las sumas ingresadas. Situación claudicante la descrita que, sin poder identificarse estrictamente con una hipótesis de insolvencia actual en julio de 2011 (fecha en que se verifica el pago aquí cuestionado), sí integra una coyuntura de naturaleza inusual o excepcional en la que resultaba singularmente desaconsejable la cancelación de un préstamo del otrora administrador con cargo a esos fondos cuya disponibilidad se encontraba condicionada por el resultado final del litigio, pues, no existiendo constancia de que la sociedad en liquidación contase con otros activos, cualquier disposición de tales fondos comportaba la ineludible frustración de la expectativa de recobrarlos que legítimamente albergaban quienes los efectuaron en trámite de ejecución provisional…

A la vista, pues, de las precedentes consideraciones, entendemos que es ajustada a derecho la interpretación acometida por la sentencia apelada cuando concluye que no se han aportado por parte del Sr. Lucas elementos probatorios capaces de desvirtuar la presunción de perjuicio patrimonial prevista en el Art. 71-3,1º de a Ley Concursal , lo que determina forzosamente el fracaso del recurso

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018, ECLI: ES:APM:2018:7786

Impugnación del acuerdo social de aprobación de cuentas

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Cuando el administrador pregunta, en la Junta, por la forma en que se convocó un consejo de administración, no está ejerciendo el derecho de información como socio. Esto dice, entre otras cosas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:7790 que debería ser de las últimas en las que se impugnan acuerdos ordinarios de una sociedad por infracción del derecho de información a la vista de la reforma de 2014. Entre otras cosas interesantes, la Audiencia se ocupa de las consecuencias de la falta de constancia de las firmas de los administradores en las cuentas

En el supuesto enjuiciado, la falta de firma de las cuentas anuales de los ejercicios 2008 a 2011 -las de este último ejercicio no consta que estuvieran firmadas al tiempo de la celebración de la junta y sí sólo la memoria con ocasión de su depósito junto con la certificación de que las cuentas habían sido firmadas por todos los administradores menos por el representante de la demandante que no asistió al consejo en el que se formularon (documento nº 13 de la contestación a la demanda)- no determina la nulidad de los acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas anuales, aplicación de resultado y de la gestión del órgano de administrador porque en la demanda no se cuestionó que las cuentas hubieran sido formuladas por los demás miembros del consejo de administración en su reunión celebrada el día 14 de mayo de 2012 -en ausencia del representante de la actora- hasta el punto de que en ese mismo consejo se acordó convocar la junta para someter las cuentas anuales a la aprobación de los socios.

Y tampoco

En la demandada se alegaba como motivo de nulidad de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales la infracción del artículo 253.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que impone a los administradores el deber de formular las cuentas anuales en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social. El motivo fue rechazado por la sentencia en tanto que el incumplimiento de ese deber por parte de los administradores no impide la aprobación por la junta de las cuentas formuladas por los administradores fuera de plazo. De no ser así, el incumplimiento del plazo por los administradores cerraría cualquier posibilidad de aprobar las cuentas de un determinado ejercicio, lo que no sólo carece de soporte legal o jurisprudencial sino que no tiene lógica alguna. En el recurso se admite que el incumplimiento del plazo por los administradores no determina por sí mismo la nulidad de los acuerdos de aprobación de cuentas,

Y mucho menos

Si… el hecho de que no se formulen las cuentas anuales dentro del plazo legal no constituye motivo de nulidad menos aún puede atribuirse esa consecuencia a la omisión de ese dato en las cuentas anuales, cuando se exige para valorar si las cuentas han sido formuladas en plazo legal

No puede alegarse como motivo de impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas el principio de imagen fiel

sin concretar las infracciones correspondientes a cada uno de los ejercicios sin que baste una remisión al informe pericial acompañado a la demanda.

Ni que la sociedad se encontrase en causa de disolución

la única circunstancia concreta que se alega es que la sociedad demandada estaba incursa en causa de disolución al finalizar dos ejercicios (2009 y 2011), pero no que las cuentas no reflejasen esa situación, es más, esa situación la deduce el perito de las propias cuentas y no se indica y menos se acredita que no correspondiera a la situación patrimonial de la sociedad, por el contrario, se destaca que esa era la situación de la sociedad. Tal circunstancia puede determinar el incumplimiento de los administradores de su deber de convocar junta general para que acuerde la disolución de la sociedad o las medidas que considere necesarias para superar esa situación, lo que nada tiene que ver con que las cuentas no reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

Derecho de retención del transportista, incumplimiento, resolución y contratos conectados

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Se trata de una

cadena de contratos cuya finalidad última sería la construcción de dos parques de energía eólica en Perú: el dueño de la obra ENERGÍA EÓLICA S.A. contrató con VESTAS CHILE el suministro e instalación de los aerogeneradores; VESTAS CHILE contrató con MONTEALTO el transporte de los mismos desde China hasta Perú; y MONTEALTO subcontrató ese transporte con BERGE PROJECT CARGO S.L., en cuya posición contractual fue esta última sucedida por CONDEMINAS con el beneplácito de MONTEALTO.

CONDEMINAS demanda a MONTEALTO el pago del precio del transporte de unas turbinas eólicas de China a Perú. MONTEALTO se defiende alegando

la conexión entre los distintos contratos referidos

y la Audiencia Provincial, en sentencia de 25 de mayo de 2018  ECLI: ES:APM:2018:8011 rechaza la argumentación como sigue

Y, efectuada dicha semblanza, lo que nos dice en el recurso es que, de acuerdo con ese entramado contractual, la obligación de MONTEALTO de pagar a CONDEMINAS sus servicios estaba supeditada o condicionada a que MONTEALTO percibiese de VESTAS CHILE el precio del transporte. Como acertadamente ha destacado la apelada CONDEMINAS, se trata de un planteamiento novedoso que MONTEALTO no hizo valer en su contestación a la demanda. En efecto, en dicho trámite MONTEALTO se limitó a poner de relieve que existía una vinculación funcional entre los aludidos contratos, apreciación esta que nadie ha negado además de resultar evidente. Ahora bien, una cosa es decir que existe vinculación finalística entre una serie de contratos en razón a su sinérgica contribución a la realización de un determinado proyecto económico y otra cosa bien distinta es afirmar que los derechos nacidos de uno cualquiera de esos contratos en favor de su específicos firmantes se encuentran condicionados al cumplimiento de sus obligaciones por quienes son parte, no en ese contrato, sino en cualquiera de los contratos restantes. Y esto último es lo que de manera inédita argumenta la apelante en su recurso. Pues bien, aun cuando esa sola consideración nos dispensaría de entrar en el examen del argumento, no es ocioso destacar que tras la lectura del contrato que vincula a los ahora litigantes y de su adenda, no detectamos cláusula alguna en la que esa clase de condicionamiento se establezca

CONDEMINAS retiene las turbinas

hasta que no se le pague el flete. MONTEALTO dice que CONDEMINAS no tiene derecho de retención porque había renunciado a él.

Sin cuestionar en abstracto la existencia en favor del porteador marítimo de un derecho de retención de la mercancía en tanto no perciba el flete, lo que MONTEALTO argumenta en su recurso es que, en la concreta relación contractual contemplada, CONDEMINAS carecía de tal derecho al haber renunciado a él. Deduce la existencia de dicha renuncia del tenor de la cláusula 5.3 del condicionado general que VESTAS CHILE impuso en su contrato a MONTEALTO (folio 102). Sin embargo, resulta cuando menos aventurado colegir que CONDEMNINAS renunció a ese derecho por el hecho de que el condicionado general que lo contempla (que lo contempla para la relación contractual habida entre VESTAS CHILE y MONTEALTO) se incorporase en calidad de apéndice (APÉNDICE A) al contrato celebrado entre MONTALTO y CONDEMINAS, especialmente teniendo en cuenta que en la cláusula 2.1 del contrato específicamente celebrado entre MONTELATO y CONDEMINAS (folio 87) se establece con claridad que sus términos prevalecen "...sobre todos y cualquiera de los términos y condiciones estándar o diversos fijados en el Apéndice A" y que, tratándose de la renuncia a un derecho esencial de todo transportista, no se contiene en el referido contrato referencia alguna o asunción expresa del contenido de la indicada cláusula 5.3 del condicionado general adjuntado como mero apéndice.

Sea como fuere, admitiendo a efectos meramente dialécticos que hubiera existido por parte de CONDEMINAS una asunción de dicha cláusula, lo cierto es que a través de ella se niega tanto al proveedor del servicio (MONTEALTO) como a su subcontratista (CONEEMINAS) el derecho a retener la mercancía, pero -y esto es lo importante- solamente en aquellas hipótesis en las que la retención se lleve a cabo "...por cualquier reclamación contra VESTAS..." , y lo cierto es que en el presente caso la retención que llevó a cabo CONDEMINAS no traída causa de reclamación alguna contra VESTAS sino de la reclamación del precio del transporte cuyo pago le negaba MONTEALTO. De hecho, en la última parte de la referida condición general 5.3 se contempla tal hipótesis, es decir, aquella en que la retención la practique el subcontratista (CONDEMINAS) a causa de un comportamiento del proveedor del servicio (MONTEALTO), y para dicha hipótesis, para la que no se contempla prohibición alguna de retención, lo único que se establece es una consecuencia indemnizatoria a cargo de MONTEALTO y a favor de VESTAS.

CONDEMINAS resuelve el contrato y deja de realizar uno de los transportes contratados

CONDEMINAS comunica a MONTEALTO que da por resuelto el contrato que les une en razón a la falta de pago en que estaba incurriendo esta última, y lo hace mediante misiva fechada el 16 de septiembre de 2013, fecha coincidente con la de imposición del documento en el servicio de correos (folios 358 y 360). Es sabido que cuando un contratante ejercita la facultad resolutoria del Art. 1124 del Código Civil de manera extrajudicial, la resistencia de la contraparte a dicha resolución hace que la eficacia de la declaración de voluntad quede supeditada a que exista un pronunciamiento judicial declarando que la misma fue conforme a derecho. Sin embargo, olvida MONTEALTO que ese es precisamente uno de los objetivos perseguidos por la parte actora en el presente litigio. Por lo tanto, si la conclusión que se alcanza en esta sede judicial -como de hecho se alcanza- es la de que la resolución contractual estuvo justificada y ha de considerarse conforme a derecho, lo que de todo ello se sigue es que desde el 16 de septiembre de 2013 CONDEMINAS y MONTEALTO quedaron desvinculados de la relación contractual que les unía, gozando aquella de plena libertad para contratar sus servicios como transportista con quien tuviera por conveniente.

2.- Aun cuando se mantuviese que la relación contractual continuó vigente y que no puede considerarse resuelta hasta que el tribunal no declara arreglada a derecho la declaración de voluntad resolutoria, la consecuencia no podría ser diferente: si se entiende que el 23 de septiembre de 2013 (fecha del acuerdo alcanzado entre CONDEMINAS y VESTAS CHILE: folios 360 y ss.) el contrato entre CONDEMINAS y MONTEALTO se encontraba aun en vigor al no concurrir mutuo disenso entre los contratantes, CONDEMINAS no estaba obligada a seguir realizando transportes para MONTEALTO en tanto no percibiese el precio de los anteriores en virtud de la excepción de contrato no cumplido del Art. 1100 del Código Civil ("En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe") . Por lo tanto, si CONDEMINAS no estaba obligada a realizar el quinto embarque para MONTEALTO, la circunstancia de que VESTAS CHILE, dueña de la mercancía a transportar, encomendase su ejecución a CONDEMINAS podrá constituir, a lo sumo, un incumplimiento de VESTAS CHILE dentro de la particular relación contractual que mantenía con MONTEALTO, cuestión que no es objeto de examen en el presente litigio, pero en modo alguno un incumplimiento de CONDEMINAS, pues esta se encontraba liberada, por aplicación de la referida excepción del Art. 1.100, de la obligación de llevar a cabo dicho encargo para MONTEALTO.

Más sobre el 93.2.3º de la Ley Concursal: el socio de una filial de la concursada que no sea socio de la concursada no es persona especialmente relacionada con el deudor

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El precepto lista a las personas que se consideran especialmente relacionadas con el concursado, cuando éste es una persona jurídica con la consecuencia de la subordinación de sus créditos. Dice el precepto

2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:

1.º Los socios que… sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera...

3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado.

El precepto ha sido justamente criticado porque no tiene sentido que se subordinen los créditos de las filiales en el concurso de la matriz y esperemos que se modifique. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018  ECLI:ES:APM:2018:8050, se trataba del crédito de un socio – Luis Pablo – que era socio significativo de una sociedad “del grupo de la… concursada… la concursada es el accionista mayoritario de ZINKIA… (ostenta el 64,7 % de su capital) y don Luis Pablo tiene una participación en ZINKIA del 11,20 % (pero no es)… socio de la concursada”. O sea, Luis Pablo es socio de la filial de la concursada y acreedor de ésta.

La Audiencia, tras recordar las sucesivas reformas del precepto (lo que es relevante dado cuándo ocurrieron los hechos que se enjuician ahora), dice lo siguiente:

La Ley 38/2011, de 10 de octubre, modificó de nuevo el contenido del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal , para, respecto de los socios de la sociedades del grupo, restringir el ámbito de la subordinación a los acreedores que fuera socios tanto de la sociedad concursada como de una sociedad que forme parte de su grupo de empresas, al señalar como personas especialmente relacionada con la persona jurídica concursada a: "Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes , siempre que reúnan las misma condiciones que en número 1º de este apartado" (subrayado añadido para destacar la modificación introducida). Además, esta última reforma limita el ámbito de la subordinación, con relación a los créditos de los socios de la sociedad concursada, de las sociedades que formen parte del grupo de empresas de la concursada y de sus socios comunes, a los créditos por préstamos o actos con análoga finalidad, al quedar excluidos de la subordinación por expresa disposición del artículo 92.5º de la Ley Concursal los créditos diferentes a los indicados.

en la redacción vigente del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal , aplicable al supuesto de autos por razones temporales, se exige para subordinar el crédito del acreedor que es socio de una sociedad del grupo de la concursada que lo sea también de la propia concursada, en tanto que la subordinación solo afecta a los socios comunes en los que concurren además las circunstancias del nº 1 del mismo apartado del artículo 93, lo que impide subordinar el crédito del codemandado al no ser socio de la concursada y sí sólo de una sociedad del grupo. Esta interpretación ha sido ya asumida por el Tribunal Supremo cuando en la sentencia de 24 de abril de 2018 señala que por socio común debe entenderse el que lo sea no sólo de la sociedad del grupo de la concursada, sino también de ésta última.

No compartimos la interpretación que propone el recurrente según la cual el adjetivo comunes se introdujo para clarificar "que el ámbito del referido precepto queda limitado a quien sea socio directo (no indirecto) en una sociedad del grupo de la concursada en la cual participan, por definición del concepto de grupo, y directamente, una o varias sociedades del grupo de la concursada, siendo así, el conjunto de tal socio y tal o tales sociedades, lo socios "en común" o "comunes" de la sociedad del grupo de la concursada en la que participen, no siendo socios "en común" o "comunes" de una sociedad (perteneciente al grupo de la concursada) quienes no participen directamente en ella, sino a través de otra sociedad (socios indirectos).". Parece razonable pensar que si la norma pretendiera atribuir la condición de persona especialmente relacionada a los socios que mantuvieran directamente una determinada participación en cualesquiera de las sociedades del grupo aun cuando no fueran socios de la concursada, lo hubiera expresado así, atribuyendo esa condición a los socios de cualquiera de las sociedades del grupo de la concursada que fueran titulares de, al menos, un 5 % del capital social, si la sociedad de la que son socios tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 % si no los tuviera. Tampoco se aprecia la razón por la que deben equipararse a estos efectos los socios de la concursada y los que sólo lo sean de alguna de las demás sociedades del grupo a los que se les daría el mismo tratamiento

La sentencia de apelación también rechaza que Luis Pablo pueda ser considerado administrador de hecho de la concursada

Que el Sr. Luis Pablo haya tenido acceso a información económica de la concursada para adquirir determinados créditos o que la ejecución de las prendas que garantizaban su crédito haya desembocado en la declaración del concurso de la deudora no atribuyen a aquél la consideración de administrador de hecho, sin que puedan crease causas de subordinación no previstas legalmente aun cuando, en opinión de la parte apelante, respondan a la misma ratio que las tipificadas.

Y, en fin, adquirir con descuento un crédito contra la concursada no permite, por sí solo, calificar como abuso de derecho la conducta del adquirente ni la posterior reclamación en el seno del concurso de la deudora

Por último, el apelante combate el rechazo que la sentencia hace tanto de la minoración del crédito como de su subordinación, que se pretende con fundamento en la conducta del acreedor al que se le reprocha haber actuado de mala fe, con abuso de derecho y en ejercicio antisocial del mismo, en tanto que se ha limitado a adquirir un crédito con un notable descuento, sin aportar nada a la sociedad concursada, para poco después, separándose de los acuerdos alcanzados con el deudor y con engaño, ejecutar las garantías, lo que, en definitiva ha precipitado la solicitud de y declaración de concurso ( artículo 7 del Código Civil ).

(No cabe)… invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal –(es necesario que resulte)…  patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho." .

… Rechazada la existencia del acuerdo se desvanece la imputación de mala fe o abuso de derecho en tanto que la adquisición de un crédito por un precio inferior a su importe no determina reproche alguno. Tampoco implica mala fe o un ejercicio abusivo o antisocial del derecho, que ante el impago del crédito el acreedor cesionario exija al deudor su importe ejecutando las garantías, siendo palmario, por lo demás, el interés que el acreedor tiene para cobrar el crédito sin que en ningún caso pudiera estimarse que no se trata de un interés legítimo.

Esta última cuestión tiene cierta gracia porque la alegación del recurrente tiene un tono “moralista” notable. Se supone que alguien que ha comprado un crédito con un descuento importante no debería poder reclamar al deudor – ahora caído en desgracia – el nominal del mismo (recortado por la aplicación de la ley del dividendo). Vamos, que el administrador concursal está llamando “buitre despiadado” a Luis Pablo.