Ruiz Arranz ha escrito un larguísimo artículo sobre esta cuestión en InDret. Afortunadamente, el contenido está ordenado y el texto bien escrito, de manera que se puede leer en un tiempo razonable. Es un buen trabajo lo que debe entenderse como un gran elogio dada la edad del autor.
Estoy de acuerdo, básicamente, con todo lo que en él se dice y que puede resumirse en una “reformulación” de la doctrina del TJUE al respecto (no sé si el TJUE estaría tan de acuerdo). La Directiva dice sólo dos cosas: que si una cláusula es abusiva (o es intransparente y, considerada así, se entiende perjudicial para el consumidor), la cláusula no “vincula” al consumidor y que el contrato “subsiste”.
Solo tengo tres discrepancias de algún calado. Una, relativa a la concepción de la “interpretación integradora” (que, creo, es demasiado “alemana” en la trasposición que Ruiz Arranz hace de esta doctrina al Derecho español); otra, relativa a la distinción entre vencimiento anticipado y resolución. Y, con carácter más general, creo que no tiene suficientemente en cuenta la distinción entre cláusulas que describen el objeto principal del contrato y cláusulas que podríamos llamar accesorias. La intransparencia de las primeras no genera, normalmente, una laguna en el contrato que haya que cubrir recurriendo a la integración (o, si se quiere, a la interpretación integradora). Las segundas, sí. Sobre esto último, sin embargo, no me extenderé porque ya lo ha hecho Pantaleón en sus entradas en el Almacén de Derecho.
Dice correctamente Ruiz Arranz respecto de la primera cuestión
Declarada la nulidad de la cláusula contractual, el contrato debe continuar siendo eficaz, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible. Si se constata que la eliminación de la susodicha cláusula origina una laguna, esta se debe colmar preferentemente con una solución «bajo el contrato», es decir, con ayuda de la interpretación integradora. Muchas veces el legislador nos ahorra tener que buscar esta solución, gracias a la ley dispositiva que se acomoda a la interpretación integradora. Solo cuando no se pueda llegar a una solución que cohoneste los intereses de ambas partes implicadas, a través de la interpretación integradora, se debe anular el negocio en su conjunto, con las consecuencias que ello acarree. Se debe estudiar entonces cuándo el contrato no puede subsistir sin la cláusula…¿qué significa que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula y qué papel desempeña aquí la interpretación integradora?
Aquí es donde está mi discrepancia. Dice Ruiz Arranz que
Uno es el de comprobar si el contrato puede o no pervivir sin la cláusula anulada. Sobre este primero, el enfoque europeo a manejar es objetivo, prescindiendo de la posición contractual de cada parte por separado… el juicio de subsistencia del contrato —siempre con arreglo a un enfoque objetivo— se tiene que producir (i) tras la eliminación de la cláusula del contrato; y (ii) una vez integrado el mismo, cuando la eliminación de la cláusula produce una laguna en la reglamentación… Con acierto se ha afirmado que la condición de que el contrato pueda subsistir sin las cláusulas abusivas se refiere a un defecto estructural de este, de imposibilidad objetiva de subsistencia, y no al mayor o menor desequilibrio de las posiciones contractuales que resultan tras la ineficacia de las cláusulas abusivas y la posterior integración. Así pues, el foco debe ponerse en sí, tras la supresión de la cláusula abusiva, el contrato puede continuar desarrollándose objetivamente de acuerdo con su naturaleza (enfoque objetivo de «subsistencia»), sin quedar desnaturalizado, gracias a una regulación equilibrada; no tanto en si la eliminación de la cláusula afecta a la posición de una de las partes…El juicio sobre la subsistencia del contrato, desde un enfoque objetivo, ha de partir de lo señalado por la Abogada General Trstenjak en las Conclusiones a «Pereničová». En ellas consideró que excepcionalmente cabría la nulidad total del contrato, cuando «pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas»; examen que corresponde al juez nacional (párr. 68).La imposibilidad de subsistencia es, de algún modo, la imposibilidad de integrar el contrato mediante la interpretación integradora. Cuando la eliminación de una cláusula genere una laguna no integrable con la interpretación integradora, se produce una contradicción entre el propósito negocial de ambos contratantes (causa subjetiva), concretado en la naturaleza del negocio (causa objetiva); ello impide el mantenimiento de la relación negocial y la subsistencia del contrato. Hay que insistir, pues, en cómo la relación entre interpretación integradora y subsistencia explica que la primera tenga sentido frente a lagunas que ponen en peligro la segunda. Pero repárese en que el ejercicio no es bidireccional: que la imposibilidad de subsistencia del contrato se vincule a la imposibilidad de interpretación integradora no significa que —al revés— cualquier recurso a la interpretación integradora persiga garantizar la subsistencia del contrato (por afección a su causa concreta)…Se debe partir de que la nulidad de la cláusula de vencimiento provoca una laguna en el contrato que se tiene que integrar, con independencia de que el contrato pueda o no subsistir sin ella. Ello conduce a la segunda cuestión planteada. La pregunta sobre la norma de integración es relevante para los préstamos vencidos anticipadamente antes de la entrada en vigor de la LCCI287. Creo que ninguna de las normas antes mencionadas sirve para colmar la laguna que surge con la anulación de la cláusula; el artículo 693.2 LEC no sirve porque, a pesar de ser Derecho dispositivo, la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses en caso de falta de pago de tres plazos mensuales no me parece que se pueda corresponder seriamente con aquello que el predisponente habría esperado que razonablemente aceptase el adherente, de acuerdo con la buena fe objetiva. En cuanto al nuevo artículo 24 LCCI, la respuesta es algo más complicada y depende de la concepción que se tenga del vencimiento anticipado y su relación con la resolución del contrato. Yo creo — y, ello, en contra de una más que autorizada opinión al respecto—que el vencimiento anticipado por impago de cuotas es algo sutilmente distinto a la resolución del préstamo por impago de cuotas.
Las cláusulas de vencimiento anticipado, en un contrato de préstamo, actúan como un mecanismo de liquidación fundamentado en el impago de una serie de cuotas que, además, evidencia un deterioro en la situación financiera y patrimonial del prestatario deudor, con el correlativo reflejo en la confianza del prestamista; no un incumplimiento esencial. Permiten que, en contratos con consumidores, el prestamista acuda a la ejecución hipotecaria para asegurar la recuperación de lo adeudado por el prestatario, sobre la base del riesgo o la amenaza latente de una no devolución del capital prestado y la pérdida de confianza (una especie de incumplimiento previsible; cfr. arts. 72 y 73 CISG). Por eso, su presupuesto real es distinto al de la resolución
Pero, asumiendo que vencimiento y resolución son distintos, no puede entenderse que la voluntad hipotética de las partes al momento de celebrar el contrato en cuestión habría llegado a una cláusula de vencimiento anticipado en los mismos términos del artículo 24. Teniendo en cuenta todo ello, creo que la regulación contractual se habría aproximado a una solución que permitiría vencer anticipadamente el préstamo ante el impago de una serie de cuotas (i) menor a las que autorizan hoy a resolver por impago (art. 24 LCCI); (ii) que evidenciasen, junto con otros elementos de los que ahora no me corresponde ocuparme, el deterioro de la situación financiera del prestatario y el riesgo para el prestamista de ver incumplido definitivamente su derecho de crédito; y (iii) que razonablemente autorizasen al predisponente a ejecutar la garantía hipotecaria. Con estos mimbres, quizás tendría sentido una interpretación integradora que identificase que la voluntad presunta de los contratantes habría pasado por permitir el vencimiento anticipado del préstamo ante el impago de 5 o 6 plazos mensuales, si el retraso se produce en la primera mitad del préstamo, o de 7 o 8 plazos mensuales, si se produce en la segunda.
Mi discrepancia se basa en que el autor atribuye al juez un margen de discrecionalidad excesivo. La interpretación integradora es idéntica (valorativamente) a la integración ex art. 1258 CC y exige al juez que, si hay una norma legal supletoria adaptada al contrato celebrado, la aplique para cubrir la laguna aunque, en su opinión haya otra regla – que puede formular el propio juez – que se adapte mejor a la cobertura de la laguna. Por tanto, al menos, el juez tiene la carga de la argumentación para dejar de aplicar la norma supletoria. Aplicado este razonamiento a la distinción entre vencimiento anticipado y resolución, me parece que, en el caso de los préstamos – con garantía hipotecaria o no – de larga duración, son instituciones semejantes, esto es, el supuesto de hecho de la aplicación del vencimiento anticipado es el mismo que el de la resolución. Para comprobarlo, basta imaginar un contrato de arrendamiento de larga duración entre una empresa y un consumidor. En ambos casos, la “evaluación” del carácter abusivo de la cláusula que permite al prestamista/arrendador terminar unilateralmente del contrato se realiza examinando si existe una justa causa o un justo motivo para darlo por terminado anticipadamente. Por tanto, también el empeoramiento de la solvencia del arrendatario puede tenerse en cuenta a efectos de determinar si la resolución está justificada además de la constatación de que ha dejado de pagar uno o varios recibos mensuales. Es decir, la distinción entre vencimiento anticipado y resolución está más basado en el carácter unilateral del contrato de préstamo que en su diferente supuesto de hecho. Como dice el 1124, la posibilidad de resolver se entiende implícita, en las obligaciones “recíprocas”.
Ahora bien, es cierto que la decisión del legislador plasmada en el art. 24 LCCI es, en alguna medida, inevitablemente arbitraria (podría haber exigido más o menos cuotas impagadas y porcentajes del capital mayores o menores). Pero una vez establecida, ha de respetarse por los jueces en la evaluación del carácter abusivo o no de una cláusula predispuesta.
Me parece acertado, sin embargo, recurrir a las reglas del cobro de lo indebido para liquidar las relaciones entre empresario y consumidor cuando se declara abusiva una cláusula que impone pagos del segundo al primero.
El régimen del cobro de lo indebido es el recurso técnico más adecuado para canalizar, de lege lata, la restitución derivada de la nulidad de una condición general que amparó la realización de atribuciones patrimoniales dinerarias a favor del predisponente. Esta vía se aplica, a mi juicio, cuando la ineficacia de la cláusula no genera una laguna que afecte a la ejecución del contrato. Que no se origine una laguna en ese sentido coloca en un segundo plano a los instrumentos de integración y obliga a pergeñar el recurso técnico restitutorio aplicable. Tal como lo veo, de lege lata, el más adecuado se corresponde hoy con el sistema del cobro de lo indebido, que distingue según la buena y mala fe del accipiens. A estos efectos, la mala fe del accipiens predisponente se identifica con una actuación que infringe el deber objetivo de cuidado que concierne al empresario al incluir determinadas cláusulas en sus contratos de adhesión, lo que lo sitúa en un módulo indemnizatorio, debiendo intereses. En caso de buena fe — inclusión de la cláusula sin culpa del predisponente— la restitución del predisponente se dosifica a través del enriquecimiento injustificado.
Antonio Ismael Ruiz Arranz, Restitución derivada de la nulidad de las condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores. Una necesaria reordenación dogmática, InDret 2020
