Si no puedes destituirlo porque se requiere una mayoría reforzada, acuerda ejercer contra el administrador la acción social de responsabilidad que lleva aparejada la destitución

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de marzo de 2020 ECLI:ES:APM:2020:3180

El capital social estaba dividido entre dos socios (45 % cada uno) y una socia y antigua empleada a la que se había premiado dándole una participación del 10 %. Los socios se pelean y la cosa acaba en que la socia y uno de los socios acuerdan la disolución con su 55 %. Previamente habían acordado el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el otro socio que les acusa de hacer trampas porque el art. 11 de los estatutos exigía una mayoría de 2/3

"Para la transformación, fusión o escisión de la sociedad, así como para la prórroga de la Sociedad, supresión del derecho de preferencia en el aumento de capital, la expulsión de socios, separación de administradores, y la autorización a los administradores para dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, se requerirá al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital"

La impugnación del acuerdo de 26 de octubre de 2015 por el que, según el demandante, se le expulsa del órgano de gobierno de la sociedad "CASHEMERE & WOLL, S. L.", se fundamentaba en la infracción del artículo 11 de los estatutos sociales que exigen una mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales para acordar la separación de los administradores. También se alegó el carácter abusivo del acuerdo en tanto que se adoptó tras la presentación de una querella por el demandante en la que se denunciaba que los querellados, entre los que se encontraban algunos de los aquí demandados, habían creado las sociedades "IRATI INVERSIONES, S.L." e "IBERTAX SERVICIOS INTEGRALES, S.L." a las que habían desviado el negocio de "CASHEMERE & WOLL, S.L.".

Como en las contestaciones a la demanda y en la sentencia se pone de manifiesto que el acuerdo realmente adoptado fue el de aprobar el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el ahora apelante que, legalmente, implica la destitución del administrador afectado, el actor lo que sostiene en trámite de conclusiones y en el recurso es que el acuerdo se adoptó en fraude de ley con la finalidad de eludir la mayoría reforzada de dos tercios que exige el artículo 11 de los estatutos para acordar el cese de los administradores.

… El recurso resulta improsperable por muy variadas razones:

a)… no se adoptó acuerdo alguno por el que se decidiera expulsar al demandante del órgano de gobierno de la sociedad…  el acuerdo adoptado fue el de aprobar el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el demandante que conlleva el efecto legal de su destitución por imperativo del artículo 238.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital;

… en la demanda no se impugnó el acuerdo realmente adoptado (el de aprobar el ejercicio de la acción social) por fraude de ley, por lo que su invocación en conclusiones, como señala la sentencia apelada, resulta manifiestamente extemporánea y puede rechazarse de plano;

… el acuerdo aprobado no infringe el artículo 11 de los estatutos sociales (que exige mayoría de dos tercios para aprobar, entre otros acuerdos, la separación de los administradores) porque el acuerdo adoptado es el del ejercicio de la acción social:

… a mayor abundamiento, no se aprecia fraude alguno si consideramos que la aprobación del ejercicio de la acción social de responsabilidad puede adoptarse sin estar incluido en el orden del día y los estatutos no pueden establecer una mayoría distinta a la ordinaria para su aprobación ( artículo 238 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que, en realidad, lo que resultaría fraudulento es pretender impedir la aprobación del ejercicio de la acción social porque el cese del administrador, que aquélla conlleva como mero efecto, exige una mayoría cualificada;

En este punto no estoy de acuerdo con la Audiencia. La Audiencia debería haber interpretado el art. 11 de los estatutos, en relación con el artículo 238.3 LSC en el sentido de que establecía una derogación del art. 238.3 LSC, esto es, que aunque se acepte – que no debería aceptarse - que los socios no pueden establecer una mayoría reforzada para que la junta ejercite la acción social de responsabilidad, esta regla imperativa no debería afectar a la libertad de los socios para pactar, como así hicieron, una mayoría reforzada para poder destituir al administrador. Si lo hacen – como hicieron en este caso –, el precepto estatutario debe entenderse en el sentido de que, aunque se apruebe el ejercicio de la acción social de responsabilidad, este acuerdo social no lleva aparejada la destitución del administrador afectado si no ha sido aprobado el acuerdo social de ejercicio de la acción de responsabilidad por la mayoría reforzada exigible para la destitución del administrador. De este modo, el demandante hizo bien en no alegar en su demanda el “fraude de ley” (será en todo caso, fraude de estatutos). Porque no estamos ante un caso de fraude de ley. Estamos ante un problema de interpretación de los estatutos sociales que, a mi juicio, obligan a extender la mayoría prevista en el artículo 11 a la destitución resultante del ejercicio de la acción social.

En fin, el demandante consideraba nulo el acuerdo de disolución, adoptado ex art. 368 LSC por la mayoría de los socios. Aquí no podía apoyarse en el art. 11 de los estatutos por lo que su petición es desestimada.

Coincidimos con la sentencia apelada cuando afirma que: "como se desprende del relato de hechos plasmado en el segundo fundamento jurídico, se considera acreditado que existía una situación de enfrentamiento entre los socios que había determinado la imposibilidad de continuar con la actividad social en situación de normalidad (bloqueo de pagos, resolución de los contratos de arrendamiento), por lo que resulta más que justificado que los socios hicieran uso de la facultad de disolver la sociedad por mero acuerdo de la junta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 368 LSC . Es por ello que no se aprecia la existencia de abuso en el acuerdo de disolución de la sociedad.". En estas circunstancias nada puede objetarse a la disolución de la sociedad, lo que estaba más que indicado, sin perjuicio de que si el demandante considera que los otros socios o terceros se habían apropiado ilegítimamente del fondo de comercio de la sociedad disuelta o se habían beneficiado del mismo de alguna manera, ejercite las oportunas acciones de responsabilidad de administradores, como ha ejercitado en la demanda -otra cosa es la suerte de la misma a la vista de los términos en que se ha planteado la acción social o por competencia desleal, si concurren los requisitos precisos para ello.

Dies a quo del cómputo del plazo de caducidad para impugnar la imposición de una sanción por la asociación a un asociado cuando ésta es reflejo de la impuesta a la asociación por parte de la federación

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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de marzo de 2020, ECLI:ES:APV:2020:1015.

En la junta de 6 de noviembre de 2015 de la Sociedad demandada a instancia de don Anton propuso sancionar a la Comparsa Moros Berberiscos, por una fotografía en que se ve a un componente de esa comparsa disparar arcabuz el lunes de las embajadas en un ángulo de 90°, propuesta aprobada por 23 votos a favor, 4 en contra y 12 abstenciones; la comisión de sanciones por estos hechos propuso en noviembre de 2015 sancionar a esa comparsa; el 12 de noviembre se comunicó a la Comparsa el inicio del expediente sancionador y los hechos denunciados; formulando alegaciones la Comparsa el 23 de noviembre y el demandante el 27 de noviembre de 2015; en la junta de gobierno de 11 de diciembre de 2015 acordaron las sanciones notificándoselo a la Comparsa sancionada el 23 de diciembre de ese año; la que el 4 de abril presentó escrito aceptando las infracciones y solicitando una reducción de la sanción; la sociedad demandada por acuerdos de 15 de abril de 2016 impuso sendas sanciones a la Comparsa Moros Berberiscos por disparar el arcabuz fuera de horario y por disparar el arcabuz con un ángulo de 90 grados; una vez sancionada la comparsa el 25 de junio de 2016 está a su vez comunicó el inicio del expediente sancionador contra el demandante, en el que se acordó que el pago de la sanción impuesta a la comparsa lo fuera por el infractor lo que fue aceptado por el demandante en escrito de 11 de noviembre de 2016; la demanda fue presentada el 25 de noviembre de 2016.

La cuestión divergente que se suscita en el recurso nace en del "dies a quo", por cuanto en la sentencia se acudió a la fecha de la adopción del acuerdo y recurrente entiende que debe estarse a la fecha en que la Comparsa le notificó la sanción recibida. Es evidente, que el criterio riguroso del artículo 40.3 de la LODA, que fijaba como fecha la de la adopción del acuerdo, se matiza en aquellos supuestos que concurran circunstancias especificadas, y con la finalidad evitar indefensión al impugnante

… Como se razona en la sentencia 155/2016, de 15 de marzo , la excepción a la regla general sobre el inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación del acuerdo social se justifica por la existencia de circunstancias excepcionales que impiden que el asociado tenga la posibilidad de conocer que se ha dictado un acuerdo que considera perjudicial, con lo cual la aplicación rigurosa del art. 40.3 LODA podría amparar la persistencia de abusos por parte de los órganos de las asociaciones y causaría indefensión al asociado por cuanto que no podría accionar en defensa de sus derechos, al desconocer que se hubiera dictado el acuerdo...", (Sentencia del Tribunal Supremo nº 420/2918 de 3 de julio), siendo evidente que debe conjugarse la previsión de este precepto con la regla general del artículo 1969 del CC es decir atendiendo a la posibilidad del ejercicio del acción ( Audiencia Provincial de Valencia, sección 8ª Sentencia nº 267/2017 de 26 de octubre). Ahora bien, ese criterio, no nos remite de manera automática a la fecha en que se impuso la sanción al demandante como sostiene en su recurso, pues en la Sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, en el párrafo 7 del fundamento derecho tercero se matiza la anterior interpretación, en la idea de "...

Pero la existencia de esa excepción no puede confundirse con la posibilidad de dejar al arbitrio del asociado el inicio del plazo de ejercicio de la acción de impugnación, cuando no pone ningún interés en tomar conocimiento de un acuerdo cuya existencia ha de tener por cierta o incluso obstaculiza que le sea notificado el contenido del acuerdo. El establecimiento de un breve plazo de caducidad para el ejercicio de la acción está justificado por la necesidad de dar estabilidad al funcionamiento de las asociaciones, evitando situaciones de provisionalidad como lasque se producirían si los acuerdos que rigen la vida asociativa tuvieran una eficacia claudicante porque pudieran ser impugnados, y por tanto anulados, por su contrariedad con los estatutos durante un largo periodo de tiempo...". Y en base a la ponderación de estos criterios jurisprudenciales, la Sala coincide con la Juez de instancia por cuanto el asociado, aunque no era el sujeto pasivo de la sanción impuesta por la sociedad ya que aquella era la Comparsa, formuló alegaciones en dicho procedimiento, es decir tuvo conocimiento del procedimiento sancionador seguido por la Sociedad demandada contra la Comparsa, con anterioridad a que esta última le impusiese la sanción. Y por tanto, pudo tener conocimiento de la sanción con un mínimo de interés sobre la misma. Por lo que no puede dilatarse al momento en que la Comparsa le impuso la sanción porque entonces estaríamos dejando al arbitrio del demandado y más concretamente de la Comparsa el inicio del cómputo del plazo, lo que es contrario a la finalidad del artículo 40.3 de la LODA.

Acuerdos “de” la junta y acuerdos de los administradores adoptados “en” la junta

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valencia de 13 de marzo de 2020, ECLI:ES:JMV:2020:5917.

El pleito es de impugnación de acuerdos sociales pero no extrañaría que acabara como uno de exclusión de socios. En el caso, la socia al 34 % impugna los acuerdos sociales adoptados en una junta de una sociedad que explota una guardería infantil (en locales cedidos por el Ayuntamiento) por los que la destituyen del cargo y

“acuerdos complementarios que no aparecían ab initio en el orden del dia de la convocatoria de la junta, de una serie de decisiones relativas a la continuidad ordinaria de la actora como persona con acceso al establecimiento y desarrollo de actividad profesional”

¿Qué había pasado para que se modificase el órgano de administración, se destituyese a la socia y se le limitara incluso el acceso a la guardería?

Ha resultado acreditado por la testifical depuesta en el acto del juicio que la actora había protagonizado un incidente grave (y además se ha revelado que no era algo aislado) con uno de los niños que asiste a la guardería infantil. Y ha resultado perfectamente acreditado que los padres del menor no iban a consentir que lo ocurrido pasara desapercibido sin más. Ante esa situación, en el seno del ente societario se han adoptado los acuerdos que se han considerado pertinentes, por mayoría hábil a tal efecto, en orden a remover tal ominosa situación, que comprometia seriamente la viabilidad futura de la empresa.

Ciertamente no parece difícil advertir que, de llegar a general conocimiento lo ocurrido con el niño y la tolerancia de la empresa (en cuanto que tal revelaría la inacción de la sociedad al respecto) con ello, acarrearía consecuencias desfavorables para la empresa y su viabilidad futura, pues razonablemente cabe pensar en una merma (incluso sustancial) de niños matriculados en esa guardería infantil, pues no es difícil pensar que los padres responsables cuestionarían la idoneidad de aquélla y por ende harían un juicio particularmente critico a la hora de confiarles el cuidado de sus hijos pequeños.

O sea, que había “justa causa” para destituir a la administradora. Es obvio que no hace falta justa causa para tal remoción (aunque, en sociedades cerradas, la remoción puede ser abusiva y contraria a las expectativas comunes de los que emprenden en común un negocio en el que desarrollarán su actividad laboral o profesional). Y es obvio que la sociedad podría tener que acabar por expulsar a la socia aunque nada digan los estatutos sociales si la reputación de la guardería, como explica el juez, puede irse al garete si los padres saben que esa socia continua siéndolo.

¿Cómo justifica el juez no anular los acuerdos adoptados “complementariamente” por mayoría si nos dice que no figuraban en el orden del día? Muy agudamente, el juez explica que no son acuerdos sociales “auténticos” porque se trata del ejercicio de competencias típicas de los administradores sociales, digamos, pues, que se trata de decisiones de los administradores que se adoptan, no por la junta, sino por los administradores en la junta

Y en cuanto a los acuerdos relativos a la situación laboral futura de la actora en el seno de la empresa, por mas que formalmente tales se articulasen en el seno de la Junta, es claro que desborda propiamente lo que conforma propiamente la cuestión relativa a la impugnación de acuerdos sociales, toda vez que se trata propiamente de una decisión empresarial tomada respecto de trabajador (en sentido material) dependiente de aquélla, por mas que formalmente venga dado de alta como autónomo. Esto es, no es controvertido (no puede serlo) que la actora es socia de la mercantil, titula el capital social correspondiente (en este caso un porcentaje no desdeñable del 33%) y es obvio que ostenta los derechos políticos y económicos inherentes a tal condición

El daño que hacen las sentencias que desestiman las demandas de disolución de sociedades al 50 %: multiplican los pleitos por juntas clandestinas

Christof Stache

El caso decidido en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 13 de marzo de 2020 ECLI:ES:JMBI:2020:4665 es muy semejante a uno ya de algunos años de antigüedad decidido por el Tribunal Supremo sobre “juntas clandestinas”. Lo único que cambia es que en aquél eran dos convivientes more uxorio que eran socios y se separan y aquí no hay relación marital entre los dos socios al 50 % de la sociedad, sino que el otro 50 % está en manos de un matrimonio.

Lo interesante es que el ahora impugnante había solicitado la disolución de la sociedad años antes y la Audiencia Provincial de Vizcaya había desestimado la demanda con el argumento de que, aunque el capital estaba repartido al 50 % en dos grupos irreconciliables, ¡el órgano de administración no estaba paralizado!

La sociedad únicamente podía operar, con grandes dificultades, con un poder conferido en 2002 con carácter solidario a favor de los Sres. Ángel Jesús y Luis Enrique , adquiriendo la condición de mancomunado a partir de los 30.000 por operación. La vigencia del poder fue lo que determinó que la Audiencia Provincial desestimara la solicitud de disolución instada por el actor

Como he dicho en otras ocasiones, si el capital social está dividido en dos grupos al 50 % y aparecen diferencias duraderas entre los socios, el juez debe estimar de plano la demanda de disolución y nombrar a un liquidador – si así se lo han pedido – que pueda actuar con imparcialidad en una fase de las relaciones societarias en las que ninguno tiene incentivos para comportarse cooperativamente.

En el caso, el socio impugnante no se enteró de la convocatoria de la junta que hizo su consocio porque ésta se publicó en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en el diario GARA" (¡qué paradoja! la mejor forma de que un socio no se entere de la convocatoria de una junta es publicar ésta en el BORME y un periódico, luego, los que conciben el Derecho de Sociedades como Derecho Administrativo dirán que hay que tutelar a los socios imponiendo más y más obligaciones formales y burocráticas en la gestión de las sociedades.

El demandante añadía que siempre se habían celebrado las juntas con carácter universal y mediante una “convocatoria” informal y que la conducta del otro socio (un matrimonio en realidad) era desleal y fue utilizada para autonombrarse administradores mancomunados (sorprendente, el otro socio no parecía fiarse de su esposa o la esposa no se fiaba de su marido)

La torticera forma de proceder del matrimonio Ángel Jesús - Nieves se evidencia cuando el demandante, consciente de la caducidad de los cargos del órgano de administración de la sociedad demandada, remitió comunicación individual el 20 de septiembre de 2017 a D. Ángel Jesús y a su esposa Dª. Nieves , notificado el 21 de septiembre de 2017 en su domicilio, cuyo objeto era precisamente convocar junta general ordinaria con el siguiente orden del día: (i) estado y resolución, en su caso, de la actual situación de bloqueo y parálisis de la sociedad; (ii) declaraciones fiscales realizadas por la Diputación Foral de Bizkaia

La demandada explicó que, en realidad, no habían sido los socios los que habían convocado la junta sino que los socios-matrimonio se habían dirigido al Registro Mercantil pidiendo la convocatoria por el registrador según prevé la ley

Como los administradores carecían de la facultad de convocar la junta general porque sus cargos estaban caducados, el Sr. Ángel Jesús y la Sra. Nieves , al amparo del art. 171 LSC, solicitaron la convocatoria de junta general para el nombramiento de administradores en el Registro Mercantil de Bizkaia (doc.3). El Registrador acordó la convocatoria de la junta y su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia

En cuanto a la publicación en el diario Gara, el demandante no se lo explica:

se trata de un medio anómalo e imprevisible, además de haberse mantenido en secreto, lo que queda demostrado porque cuando la sociedad se ha visto obligada a realizar una publicación (cambio de domicilio) lo ha hecho en los diarios El Correo y El Mundo (el 18 de diciembre de 1997), periódicos que gozan de máxima difusión en Bizkaia

La juez estima la demanda calificando como contraria a la buena fe la conducta de los otros dos socios:

el socio D. Ángel Jesús ejecutó el acuerdo de convocatoria del Sr. Registrador Mercantil contraviniendo el mismo y con el ánimo claro de que el demandante no acudiera a la junta.

En el punto de la publicación en el Diario Gara, la juez dice:

La legalidad del acuerdo de convocatoria por parte del Registrado Mercantil no es controvertida y tampoco el presente sería el procedimiento para hacerlo. El abuso se encuentra en la ejecución de ese acuerdo por parte del Sr. Ángel Jesús , y ello porque según resulta del propio acuerdo la convocatoria debía realizarse mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que estuviera situado el domicilio social conforme al art. 173 LSC, y el anuncio, que fue remitido al Sr. Ángel Jesús, fue publicado en el diario Gara, diario que es público y notorio no es el de mayor circulación en la provincia de Bizkaia. Tampoco el diario Gara ha sido utilizado por la sociedad en otras ocasiones, hecho que la demandada no ha negado en su escrito de contestación, y tampoco ha explicado la demandada el porqué de tal publicación; podría darse la circunstancia de que fuera el demandante lector habitual de tal diario pero la demandada no lo ha alegado.

O sea, que el socio desleal era un poco aberzale.

Y a todo lo anterior debe añadirse que todas las juntas celebradas con anterioridad habían tenido carácter universal (certificación de los administradores mancomunados aportada el 11 de febrero de 2020), lo que significa que el demandante no podía esperar ser convocado a una junta a través del Boletín Oficial del Registro Mercantil y del diario Gara.

Impugnar una junta (convocada por tu madre, ¡por dios!) calificada por error como universal, cuando el impugnante sabe que no se celebró como tal, implica ser condenado en costas

@thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 16 de marzo de 2020, ECLI:ES:APTF:2020:781

El motivo de impugnación realmente alegado en primera instancia fue el de que no se celebró una junta universal que es la que se indica en la certificación expedida por la administradora para el depósito de las cuentas aprobadas en el Registro, junta que por lo demás no pudo existir por cuanto que las demandantes no asistieron a la misma, lo que implica que no concurrieran los requisitos precisos ( art. 178 de la Ley de Sociedades de Capital ya citada) para estimar celebrada una junta de ese tipo.

La sociedad demandada, en su contestación a la demanda, atribuye esa discordancia a un error involuntario en la certificación de la junta expedida por la administradora de la sociedad (la madre de las demandantes) que, de forma manuscrita, incluyo en la certificación el término "universal" en vez de "extraordinaria", lo que fue motivado por la indicación del empleado de la falta de consignación de la clase de junta en dicha certificación, y de ahí que se escribiera a mano con posterioridad a la impresión del documento, tratándose de un error que resulta obvio a la vista del acta notarial de la junta igualmente aportada al Registro junto con dicha certificación.

Efectivamente, se advierte con facilidad que se trata de un error involuntario de la certificación la presentación de las cuentas aprobadas en el Registro Mercantil (cuyos asientos no tienen, por lo general, carácter constitutivo,) si se tiene en cuenta que se levantó acta notarial de la junta, en la que fue correctamente calificada, a la que fueron debidamente convocadas las demandantes, como ya se ha señalado, convocatoria en la que se incluyó el orden del día de los asuntos a tratar, pero que no asistieron voluntariamente a la misma, de manera que debían de saber que no se trató de una junta universal sino de una junta general extraordinaria.

En tales circunstancias ese error carece de la relevancia precisa para erigirse en una causa de nulidad de la junta ya celebrada con el carácter reseñado, y de los acuerdos adoptados en ella, pues se respetaron los requisitos necesarios y legalmente exigibles para su válida constitución y para la adopción de los acuerdos incluidos en el orden del día, sin que por otro lado se hayan esgrimido otros motivos de impugnación de tales acuerdos. Por lo demás, no es claramente aplicable al caso la sentencia del Tribunal Supremo que se cita y se trascribe en parte en la demanda pues se refiere a un supuesto en que se hizo constar la celebración de unas juntas universales inexistentes pero sin que se celebrara ninguna otra, lo que no es el caso pues aquí se celebró una junta de la que se levantó acta bajo la fe notarial.

Pactos parasociales e impugnación de una operación acordeón conforme con dichos pactos

@thefromthetree

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 8 de abril de 2020, ECLI:ES:JMB:2020:2567

Nos encontramos ante un caso similar al resuelto por la sentencia 103/2016, de 25 de febrero Impugnación de pactos parasociales. Buena fe. El TS considera que infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resulta una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtiene ventajas y en los que se acuerda un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones, cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido.

En el caso,

La parte actora, impugna la operación de aumento y reducción de capital, invocando el artículo 204.1 apartado segundo de la LSC, al entender que se ha realizado con clara lesión del interés social, imponiéndose de forma abusiva por el socio mayoritario excluyendo de la sociedad a la parte actora: socio minoritario. Determina que la operación responde al interés propio del socio mayoritario: i) Invocando una causa de disolución inexistente, al computar como ordinario el préstamo de ENISA. Ii) Existiendo medidas razonablemente menos gravosas que podrían adoptase.

El “préstamo de ENISA”, el socio mayoritario, era un préstamo participativo que, previamente a la operación acordeón, se había transformado por voluntad de los socios, en ordinario. Si continuara siendo participativo, la sociedad no estaría incursa en causa de disolución y, por tanto, la operación acordeón no sería necesaria. Pero la juez desestima la impugnación porque la realización de la operación acordeón había sido acordada por todos los socios para el caso de que se dieran determinados resultados económicos y contables:

La parte demandada defiende el sentido económico y razonabilidad de la operación acordeón. En la que: a) La sociedad incurría en causa de disolución. B) No se perjudicó al socio minoritario pues en ningún caso se excluyó el derecho de asunción preferente de las participaciones sociales. C) La conformidad de la misma con lo adoptado previamente en Acuerdo Marco Transaccional.

Ya hemos visto que al considerar el préstamo de ENISA como participativo, de la prueba practicada se infiere que la sociedad - al finalizar el ejercicio del 2017- no se hallaba en causa de disolución. Sin embargo, se acoge la argumentación de la demandada ante la existencia de un pacto parasocial previo entre las partes.

Nos encontramos ante un acuerdo marco, que puede encuadrarse en lo que la doctrina ha denominado " pactos de organización". Se trata de un pacto en el que FSS y sus socios, acordaron: i) La conversión del préstamo ordinario concedido por ABAC, en participativo. Ii) A raíz de ese hecho, dejar sin efecto el acuerdo adoptado por la JG el 18 de mayo de 2017 revocando la operación acordeón. No obstante, se posponía la misma para el supuesto de que la situación patrimonial de la sociedad a 31 de diciembre de 2017 fuera inferior a menos 3.933.500 euros (sic) Iii) Cambios en el Consejo de Administración, que quedará constituido por 4 o 5 miembros, siendo uno de ellos NOVADIS, representado por la persona física del Sr. Ambrosio .

De modo que

con la adopción de los acuerdos sociales impugnados se daba cumplimiento a un acuerdo parasocial, omnilateral, por el que se acordaba llevar a cabo la operación acordeón para el caso de que la sociedad al finalizar el ejercicio del 2017, superara el umbral de menos 3.933. 500 euros de patrimonio neto. Cantidad que conforme a la totalidad de periciales practicadas, se superaba a esa fecha sin género de dudas.

El cumplimiento del mismo, respetando- en todo caso- el derecho de asunción preferente del socio minoritario , supone que la presente impugnación de los acuerdos sociales sea contraria a las exigencias de la buena fe e incurra en abuso de derecho, ya que quienes junto con el demandante, fueron parte este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que se llevara a cabo dicha operación frente a cualquier otra esgrimida con posterioridad. Sin que, además, las periciales practicadas hayan desvirtuado la razonabilidad económica de la misma.

Acuerdos rechazados como acuerdos negativos impugnables pero no contrarios al interés social. Conducta contraria a la buena fe de la administradora-socia que propone la adopción del acuerdo: “tuviste 15 años para reclamar esos saldos y sólo te urge hacerlo cuando te destituyen como administradora”

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de abril de 2020, ECLI:ES:APB:2020:2572 comienza remitiéndose a la SAP Barcelona 25 de julio de 2014 (JUR 2014,257166) que hizo las siguientes consideraciones sobre los acuerdos negativos:

El art. 204 LSC (RCL 2010, 1792 y 2400) literalmente establece que "son impugnables los acuerdos sociales" por lo que no se discute la impugnabilidad de los acuerdos contrarios (los que rechazan la propuesta), porque existe acuerdo, aun desfavorable para el proponente. En sentido contrario, no existe interés legítimo en impugnar un acuerdo inexistente por no haber sido propuesto y tampoco existe interés en impugnar un acuerdo no adoptado.

En nuestro caso se trata, como ya hemos dicho, de un acuerdo no adoptado, de un acuerdo negativo y en la demanda tan solo se contiene una pretensión de impugnación del acuerdo negativo pero no de que se tenga por existente el acuerdo frustrado, esto es, es la mera impugnación de un acuerdo inexistente, suplicándose una tutela vacía de contenido, por lo que la demanda no puede estimarse.

Ahora bien, por excepción, los tribunales pueden constituir el acuerdo frente a la sociedad. Tal sucede en los acuerdos negativos cuando la falta de adopción del acuerdo (por oposición mayoritaria) se deba, decisivamente, al voto contrario de un socio que hubo de abstenerse por notorio conflicto de intereses, ya que habría votado quien no debía. En nuestro caso resulta claro que quien votó por la no revocación de la retribución fue el socio liquidador interesado en su percibo. De ahí que, no obstante tratarse de un acuerdo social negativo, en nuestro caso el hecho de haberse votado en contra por parte del único socio favorecido por la retribución combatida obligue al tribunal a entrar en la acción de impugnación ejercitada".

En el caso, el acuerdo social propuesto y rechazado por la mayoría consistía en exigir a los socios – y a algún tercero – el pago de las deudas que tenían con la sociedad. Los socios explicaron, al rechazar la propuesta de la administradora – destituida en esa misma junta y objeto de una querella por apropiación indebida –, que las cuantías de esas deudas no eran correctas y que debía encargarse a los nuevos administradores que las corrigieran antes de reclamar su pago a los deudores. Y, de lo que trata el recurso es de determinar si ese acuerdo es contrario al interés social porque la sociedad no recibe unos fondos que le adeudan, precisamente, los socios que votaron en contra de tal exigencia.

Los hechos que hemos expuesto en el fundamento anterior evidencian que durante largo tiempo la actora ha administrado la sociedad (desde su constitución en 2003 al 2018), sociedad patrimonial y familiar en la que la mayoría de los socios han ocupado inmuebles de la sociedad en precario o abonando unas rentas por debajo de mercado, las cuales ni siquiera se han ido actualizando. Es a partir de 2017 cuando se inicia un claro conflicto familiar y social derivado de una conducta de la actora que el resto de socios consideran reprochable y es lo que da lugar a la querella por apropiación indebida. La querella se admite a trámite en junio de 2017, en enero de 2018 cesa la actora como administradora y en la siguiente junta del mismo mes propone dentro del orden del día reclamar los importes que los socios adeudan a la sociedad, partiendo de un informe que la propia actora había presentado en el procedimiento penal en su defensa. En el citado informe se reclaman, fundamentalmente, las rentas que no se han pagado o la actualización de las que no se habían actualizado a cada uno de los socios, entre otras partidas

Y la Audiencia llega a la conclusión de que el acuerdo no perjudica al interés social

En el caso que nos ocupa, en contra del criterio mantenido por el juez de instancia, consideramos que no concurren los requisitos que justificarían la existencia de infracción del interés social. En primer lugar debemos analizar el acuerdo adoptado en su totalidad, y no reducirlo al título como ha hecho la resolución recurrida. El acuerdo no niega la reclamación de deudas de socios o terceros a favor de la sociedad, sino que lo que la mayoría aprueba es no reclamar los importes indicados por la actora, puesto que se discrepa de los mismos, pero lo que sí se aprueba es hacer las oportunas reclamaciones cuando se conozca la situación real de la empresa por la nueva administradora social, puesto que, recordemos, en esa junta se cesaba a la actora que había desempeñado su cargo durante 15 años. Por ello, del acuerdo aprobado no resulta un perjuicio para la sociedad ni se impone de manera abusiva, puesto que responde a la necesidad razonable de que antes de proceder a aprobar y reclamar ciertas deudas -fijadas unilateralmente por una de las partes- la sociedad se cerciore de cuál es la situación financiera y el importe real de las deudas.

Pero es más, la conducta de la demandante es contraria a las exigencias de la buena fe:

a actora ha actuado con evidente mala fe y abuso de derecho, además de haber ido en contra de sus propios actos. Así habiendo sido administradora durante 15 años no ha reclamado las deudas -que supuestamente existen- a ninguno de los socios, no ha reclamado rentas ni ha actualizado las que se pagaban, y no será hasta la primera junta de la sociedad tras su cese cuando propone llevar a cabo esta reclamación sobre la base de unos cálculos obtenidos de un informe de parte incorporado a un procedimiento penal que le enfrentaba a los socios mayoritarios. La situación descrita nos lleva a concluir que no solo el acuerdo no es contrario al interés social sino que además en ningún caso podría estimarse la acción de impugnación por ir en contra de los actos propios y del principio general de buena fe

Ni infracción del derecho de información ni abuso de la mayoría al acordar el aumento de capital por compensación de créditos

Es la SAP Burgos 4 de mayo de 2020, ECLI:ES:APBU:2020:402

Respecto al derecho de información, como siempre, los jueces evalúan la conducta de la sociedad y del socio desde el punto de vista de la buena fe:

“mientras que la sociedad actuó en todo momento con buena fe y diligencia, dado que suspendió dos juntas, y respecto de la de 31 de mayo remitió la documentación solicitada tan pronto como recibió la solicitud… los socios minoritarios… no recibieron la documentación solicitada… debido… a que… retrasaron, presumiblemente… buscando… tener una causa de impugnación… la solicitud y no ejercitaron medios alternativos para obtener la información solicitada, pues no acudieron al domicilio social para examinar la documentación social… a.. lo cual cabe añadir que… conocían… los datos esenciales de la información recabada”

En relación con el aumento de capital por compensación de créditos y, a pesar de que este tipo de aumento puede entrañar una maniobra de los mayoritarios para apropiarse de recursos del patrimonio social a costa de la minoría, en el caso, el análisis de la Audiencia lleva a la conclusión de que no puede calificarse como abusivo:

… el acuerdo de ampliación de capital social… es razonable y está justificado por la necesidad de dotar a la sociedad de mayor solvencia y permitirla acceder a la financiación bancaria y en concreto el descuento de los pagarés para así permitir el pago de los proveedores. Y para llegar a tal conclusión basta considerar que tras haber retirado los demandantes su aval solidario de las pólizas de crédito concertadas por la sociedad demandada, los bancos se negaron a otorgar financiación y en concreto "Caja Rural de Burgos" denegó el descuento de pagarés, de don la necesidad de un mayor capital que dote de mayor solvencia a la sociedad y permita tal financiación.

… También debemos rechazar que la ampliación de capital social por medio de compensación de créditos origine un desequilibrio indeseable entre los socios, pues los socios sin créditos que compensar pueden suscribir nuevas acciones y con ello mantener su porcentaje de participación en la sociedad, y si bien es cierto que para ello tiene que realizar aportaciones dinerarias que no se ven obligados a realizar los socios que compensan sus créditos, ello ocurre siempre que se produce una ampliación de capital social mediante la compensación de créditos que ostentan socios contra la sociedad, y la ley no prohíbe que la compensación lo sea con créditos de los que son titulares los socios.

Tiene interés también que la sentencia interprete un pacto parasocial alcanzado por los socios respecto a la financiación de la compañía cuya vigencia era dudosa. La Audiencia lo considera vigente pero también que su contenido no impedía ampliar capital por compensación de créditos.

Un socio profesional de una sociedad profesional puede ser titular, por adquisición, de participaciones “no profesionales”

Foto: JJBOSE 

El título cuya calificación es objeto del recurso es una escritura mediante la cual se venden 360 participaciones sociales de «clase general» o correspondientes «a socio no profesional» de «Kubo Architecture and Engineering, S.L.P.» a quien ya era socio profesional de dicha de dicha sociedad y titular de las restantes 2.640 participaciones sociales.

A juicio del registrador, para inscribir dicha escritura de cambio de socios debe modificarse simultáneamente la redacción del artículo de los estatutos sociales que exige que las participaciones que se transmiten correspondan a socio no profesional.

El notario recurrente alega que no hay ningún precepto en la Ley de sociedades profesionales que impida que los socios profesionales, además de tener - necesariamente- participaciones de la clase profesional, puedan adquirir y mantener voluntaria e indefinidamente participaciones de la clase general; y tampoco en los estatutos sociales se prohíbe el mantenimiento por un socio profesional de participaciones de ambas clases.

La Resolución de 29 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, estima el recurso del notario. Y la razón es obvia. Las pretendidas “clases” de participaciones en una sociedad profesional no tiene por qué ser tales. La distinción sirve exclusivamente a asegurar el cumplimiento de la norma legal que exige que la mayoría del capital de una sociedad profesional esté en manos de profesionales.

En la sociedad a que se refiere este expediente todas las participaciones sociales son iguales, pues no existe modalización estatutaria alguna del conjunto de derechos que su titularidad atribuye. Por ello, la transmisión de participaciones sociales de un socio no profesional a uno profesional -o viceversa- no ha de provocar un cambio de clase de participación (vid. artículo 94.1, segundo párrafo, de la Ley de Sociedades de Capital en relación con su artículo 293), y tampoco pueden confundirse las consecuencias que pueda tener la transmisión de participaciones de un socio no profesional a quien lo es (o viceversa), con la existencia de participaciones que atribuyen distintos derechos a sus titulares. En el caso del presente recurso, la transmisión de una participación social no altera el conjunto de derechos que de su titularidad resultan por lo que no existe cambio de «clase» alguna. Cosa distinta es que la transmisión de una participación de un socio profesional a quien no lo es se sujete a requisitos específicos y pueda acarrear consecuencias jurídicas distintas a la transmisión de participaciones entre no profesionales (por ejemplo, incumplimiento de la exigencia antes referida de que como mínimo, la mayoría del capital y de los derechos de voto deban pertenecer a socios profesionales), pero sin que ello afecte al conjunto de derechos que atribuye su titularidad que permanece inalterado. Y, como afirma el recurrente, no existe obstáculo alguno en la Ley 2/2007 que impida a los socios profesionales que adquieran participaciones destinadas a socios no profesionales (así, ni siquiera existe una norma análoga a la del artículo 5.3 de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, según la cual en los supuestos de transmisión de participaciones que supongan un cambio de clase –«laboral» o «general»– por razón de su propietario, los administradores sin necesidad de acuerdo de la junta general procederán a formalizar la modificación del artículo o artículos de los estatutos a los que ello afecte, otorgando la pertinente escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil). Tampoco lo impiden los estatutos sociales de dicha sociedad; más bien lo presuponen –como también afirma el recurrente– si se tiene en cuenta que, según el artículo 9 de tales estatutos, en caso de transmisión de participaciones de socios no profesionales tienen preferencia para su adquisición los socios profesionales

Es inscribible la destitución de uno de los administradores solidarios sin modificación del modo de administración (que era de 2 administradores solidarios)

Resolución de 28 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública,

…de la certificación protocolizada en la escritura de los acuerdos adoptados por unanimidad en la junta general convocada, consta indubitadamente la voluntad social de cesar a uno de los dos administradores solidarios inscritos…

las Resoluciones de 20, 21 y 22 de septiembre de 2000 consideran inscribible la renuncia de los miembros del consejo de administración, presentada en una junta general universal, sin que se acordara el nombramiento de nuevos miembros, e incluso se admitió la inscripción de la disolución por la paralización de órganos sociales, sin que tampoco se nombraran liquidadores.

La consecuencia práctica de la doctrina anterior es que una sociedad puede quedar acéfala, o por lo menos sin que conste ningún administrador inscrito en el Registro Mercantil, por la renuncia de los integrantes de dicho órgano, o porque habiendo estos renunciado ante la junta general, o habiendo sido cesados por esta, los socios no quieran, o no se pongan de acuerdo en nombrar a quienes hayan de sustituirlos.

En la Resolución citada por el recurrente de 12 de diciembre de 2012, el acuerdo de cese de uno de los dos administradores solidarios se produjo por acuerdo adoptado por unanimidad en junta universal. En el presente caso, el acuerdo es adoptado por junta general convocada con asistencia del 55% del capital social, adoptándose el acuerdo por unanimidad. Ahora bien, de acuerdo con los estatutos sociales el cambio de estructura de administración no supone modificación estatutaria, por lo que el acuerdo podía ser adoptado sin necesidad de que concurran los requisitos precisos para dicha modificación de estatutos. Teniendo en cuenta que lo único solicitado al Registro Mercantil, en el supuesto de este expediente, es el cese de uno de los dos administradores solidarios, sin que haya acuerdo sobre el nombramiento de uno nuevo, dicho cese puede tener acceso al Registro, sin que pueda entrarse a valorar las consecuencias que sobre la vida social tendrá que la sociedad se quede con un solo administrador solidario, por no ser ésta la cuestión planteada en el recurso.

No explicar las operaciones con partes vinculadas en la Memoria anula el acuerdo de aprobación de cuentas

Véase, en sentido similar a esta, la SAP Murcia de 28 de mayo de 2020.

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de mayo de 2020, ECLI:ES:APV:2020:3498

… alegado de adverso la escasa trascendencia de las operaciones vinculadas a los efectos de cobertura por la excepción, lo cierto es que se han omitido en las memorias de las cuentas de 2013 a 2015 las operaciones vinculadas entre sociedad y socio mayoritario por importes en 2013 de 42.288,94 euros, de 164.892,72 en 2014 y 360.218,94 en 2015 como se desprende del documento 22 de la demanda. Ocultar las operaciones vinculadas en la Memoria es graves e implica que las cuentas no reflejan la imagen fiel de la sociedad,

En la memoria correspondiente al ejercicio de 2016 (folio 164) se reconoce la existencia de operaciones vinculadas y en particular: 1) Una cesión para uso de vivienda a la socia Doña Cristina (con las indicaciones y previsiones que siguen a continuación), y 2) la documentación de un préstamo a la sociedad del Sr. Jesús , por el cual no se inscribe el devengo de los intereses, sin perjuicio de su previsión de liquidación para el ejercicio siguiente. Del segundo de los documentos citados resulta que con ocasión de la celebración de la Junta (folio 171) se hizo constar: " Examinadas dichas cuentas por el Administrador, se observa que en el año 2013, hay un saldo a favor del Sr. Jesús de 41.2889,04 euros, en 2014, de 164.892,72 euros, en 2015 de 380.018,94 euros, y en 2016 de 368.095,50, y se pregunta por qué esa operación vinculada no se recoge en las cuentas anuales de 2013 a 2015?. Contesta que en las cuentas de esos ejercicios aprobadas en Junta General y revisadas por el Auditor como antecedente de las cuentas de 2016, es posible que constando las operaciones no se reflejen que son vinculadas, sino como si fuesen aportaciones de tercero, sin que el auditor hiciese salvedad alguna al respecto."

En el presente caso, tal y como hemos apuntado anteriormente, directamente se indicó en la memoria de los ejercicios de 2013 y 2014 la inexistencia de operaciones con partes vinculadas cuando éstas existían, y en la de 2015 la ambigüedad no puede ser mayor. En ninguno de los casos se identificó - como resulta del apartado 9 del Contenido de la Memoria Pymes, relativo a las operaciones con partes vinculadas con miembros de los órganos de administración y personal clave de la dirección de la empresa - ni la identificación de las personas, ni la naturaleza de la relación con cada parte implicada, ni el detalle y cuantificación con determinación de los criterios o métodos seguidos para determinar su valor, ni el beneficio o pérdida para la sociedad, ni las funciones o los riesgos asumidos, ni el importe de los saldos, plazos y condiciones, entre los demás aspectos reseñados en la norma. No podemos obviar que en la Junta de 23 de febrero de 2018 es cuando se identifican las operaciones como vinculadas, se reconoce su deficiente contabilización como "aportaciones de terceros", la inexistencia de contrato escrito de préstamo (se afirma que se produjeron los préstamos a lo largo de varios ejercicios) y se indica como origen de las cantidades antes indicadas la "venta de una herencia y más conceptos".

En el contexto indicado, visto el importe de las cantidades anteriormente reseñadas en relación al patrimonio neto de la sociedad durante los ejercicios de 2013, 2014 y 2015 - a los que se refiere expresamente la sentencia apelda -, apreciamos la falta de transparencia de las respectivas memorias de tales ejercicios por omisión de información relevante y llegamos a las mismas conclusiones expresadas por el magistrado "a quo", con la consecuente desestimación del recurso de apelación.

Ser un administrador desleal no sale tan caro

En el caso resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de mayo de 2020, ECLI:ES:APV:2020:3494 se explica que, a pesar de que la demanda no era cristalinamente clara, resultaba patente que la demandante estaba ejerciendo la acción social de responsabilidad porque estaba denunciando que el administrador estaba utilizando el patrimonio social para fines particulares y “autopagándose” una retribución a pesar de que los estatutos describían el puesto de administrador como no retribuido. La cuestión se plantea porque el demandado pretendía que la demanda lo era de impugnación de acuerdos sociales (obviamente para aprovecharse de los cortos plazos de caducidad frente a los cuatro años de prescripción de la acción social de responsabilidad). La otra línea de defensa del administrador – que le salvó de la cárcel, claro – es que su manejo personal del patrimonio social lo hacía abiertamente, reflejándolo en la contabilidad.

La Audiencia afirma la existencia de una infracción dolosa de sus deberes de lealtad por parte del administrador

la conducta desplegada por el demandado es contraria al deber de lealtad que le incumbe en su calidad de administrador de la sociedad en la medida en que gestiona el patrimonio de la entidad que administra en beneficio propio, obteniendo financiación de la sociedad cuando la necesita sin contraprestación alguna por las cantidades dispuestas, que restituye a su conveniencia, dejando que la sociedad soporte gastos e intereses derivados de la necesidad de aplazamientos como consecuencia de la imposibilidad de disponer de los fondos en poder del demandado. Añadimos, en lo que concierne a la segunda de las conductas descritas (y sin perjuicio, nuevamente, de las matizaciones que haremos más adelante), la infracción de los estatutos de la sociedad en cuyo artículo 15 se indica expresamente que el cargo de administrador "no es retribuido" (certificación registral aportada con la demanda, folio 57 del primero de los dos tomos que integran el expediente)

y cuantifica el daño sufrido por la sociedad

lo adeudado por el Sr. Isidoro aparece en el activo corriente del balance de situación (por ejemplo, al folio 101 correspondiente a las cuentas de 2015 por un importe de 129.259,35 y en el ejercicio de 2014 por importe de 68.621,30 euros, o en el folio 375 en el tomo primero 112.041,44 euros para 2016).

en relación con la retribución, sin embargo,

de la documental aportada por el demandado se aprecia que al menos en las cuentas correspondientes al ejercicio de 2010 - aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil - aparece en la cuenta de pérdidas y ganancias, punto 6 "gastos de personal: sueldos y salarios" la cantidad de 17.670,96 euros, y no puede desconocerse que tales cuentas fueron aprobadas por la actora, a quien se le remitían previamente para su estudio (como se desprende de los correos electrónicos aportados con la contestación a la demanda). A esa fecha no consta ningún empleado, por lo que la sala concluye que se venía tolerando una retribución de escasa cuantía, y no el abono de una mera relación de gastos justificados.

(esto es excesivo. Que la demandante hubiera aprobado las cuentas no significa que aceptase que el administrador cobrase por una tarea que los estatutos definían como “no retribuida”. La demandante podía perfectamente haber desconocido ese apunte contable y haber aprobado las cuentas. Como he explicado aquí, el acuerdo de aprobación de cuentas no es un acuerdo social como los demás.

En fin, la Audiencia incluye los gastos financieros soportados por la sociedad que lo habían sido de forma innecesaria si el administrador no hubiera destinado los ingresos de aquella a gastos particulares

Parte de la liquidez generada por la entidad en los últimos años ha salido de los bancos de la sociedad con destino a cuentas particulares del socio Isidoro , ya que los gastos de la sociedad son muy inferiores a los ingresos ". Y previo análisis de las cuentas afirma que en el ejercicio de 2013 el importe de los gastos financieros fue de 5.052,24 euros y en el 2014 de 2.129,48 euros

Queda por saber por qué no se pidió el enriquecimiento injusto.

Lo más triste es que el JM desestimó la demanda íntegramente.

Reflejo y explicación de las operaciones vinculadas en la Memoria

En la sentencia de la Audiencia provincial de Murcia de 28 de mayo de 2020, ECLI:ES:APMU:2020:1170 se analiza la validez del acuerdo de aprobación de cuentas. Se discute si, en la Memoria de TANA SA deberían haberse explicado las operaciones que realizaba la sociedad con CANOVAS ET CIE SA, una sociedad francesa porque ambas compartían accionariado y administradores. La Audiencia estima el recurso de los impugnantes y considera que las cuentas no ofrecen la imagen fiel del patrimonio porque no explican transparentemente las operaciones entre las dos sociedades que representan casi el 10 % de la facturación de la primera.

El concepto de "Partes vinculadas"

se encuentra en la Tercera Parte, en el apartado I, Norma 15, del Plan General de Contabilidad (RD 1514/2007) (« Una parte se considera vinculada a otra cuando una de ellas o un conjunto que actúa en concierto, ejerce o tiene la posibilidad de ejercer directa o indirectamente o en virtud de pactos o acuerdos entre accionistas o partícipes, el control sobre otra o una influencia significativa en la toma de decisiones financieras y de explotación de la otra

CANOVAS ET CIE y TANA S.A son partes vinculadas

comparten administrador en la persona de Valeriano (supuesto al que se refiere la SAP de Madrid de 5 de mayo de 2014) ,y, además, el grupo de socios compuesto por los hermanos Edurne Apolonio Bibiana Valeriano (que actúan , según reconocen en su contestación, de forma sindicada) pueden ejercer una influencia significativa en ambas sociedades, ostentando en la sociedad francesa con desahogo la mayoría y en la española el 45 % del capital social y con un pacto sindicado con otro grupo familiar, la mayoría 4. Resuelta en caso afirmativo la primera cuestión, procede dilucidar si las transacciones existentes entre ambas sociedades son significativas, recordando que las transacciones de Tana, SA con Cánovas et Cie. en el ejercicio 2015 supusieron una facturación de 4.278.111,28 euros, que representa, el 9,40% del total facturado en 2015, siendo un 9,59% en 2014 y un 8,64% en 2016

En tercer lugar, una facturación de 4.278.111,28 euros, que representa el 9,40% del total facturado en 2015, entendemos que tiene importancia cuantitativa y relevancia para mostrar la imagen fiel. Y ello por cuanto la propia Tana SA recoge en la Memoria otras operaciones vinculadas de menor cuantía y trascendencia, al informar de las operaciones comerciales realizadas con empresas del grupo por operaciones de compra que ascienden a 165.156 euros y las de venta a 50.602,26 euros, con un saldo pendiente de cobro a fecha de cierre de 31.097,52 euros. Si esas operaciones de venta de 50.602,26 euros se consideran significativas (y por ello se mencionan en la Memoria) cómo no lo van a ser unas ventas con la mercantil francesa de más de 4 millones de euros

Se infringe el art 260 regla séptima c) de la LSC (Transacciones significativas entre la sociedad y terceros vinculados con ella, indicando la naturaleza de la vinculación, el importe y cualquier otra información acerca de las transacciones, que sea necesaria para la determinación de la situación financiera de la sociedad).

ya que se omite indicación acerca de la naturaleza de la vinculación con Canovas et Cie , el importe y cualquier otra información acerca de las transacciones, necesaria para la determinación de la situación financiera de la sociedad; previsión que desarrolla el PGC, exigiendo la información suficiente para comprender las operaciones con partes vinculadas que haya efectuado y los efectos de las mismas sobre sus estados financieros,

Esta infracción no se corrige porque las transacciones con la vinculada estén en la cuenta de pérdidas y ganancias y en el balence

pues no tiene en cuenta que aquí lo denunciado es la infracción producida en la Memoria, que completa, amplía y comenta la información contenida en los otros documentos que integran las cuentas anuales ( art 35.5 CCo). Al omitir la información mínima legal exigible en orden a terceros vinculados, que no aparece identificada y desglosada como tal en el resto de documentos que conforman las cuentas anuales, no resulta hábil para permitir el conocimiento de la situación y actividad de la empresa en el ejercicio…

… la Memoria del ejercicio 2015 no permite obtener una representación exacta de la compañía y del curso de sus negocios, porque omite su vinculación con una empresa vinculada y no se explica en qué condiciones tienen lugar transacciones por importe de más de cuatro millones de euros, que suponen casi una décima parte de su facturación. Y ello supone que las cuentas anuales de Tana, SA del ejercicio 2015 del que aquella forma parte no refleje la imagen fiel de la empresa, y, por ende, deba declararse su nulidad…

¿Y no es relevante que las cuentas de TANA estén auditadas? No porque

.. en el caso concreto… se ignora si el auditor era conocedor de la composición social de Cánovas et Cie, pues ninguna explicación se le pide al efecto, por lo que se desconoce el juico técnico sobre esa cuestión. En consecuencia, ello minusvalora en este caso concreto sensiblemente su trascendencia probatoria en los términos interesados por la apelada En segundo lugar, respecto del conocimiento de la relación comercial con Cánovas et Cie por los socios

La legitimación del administrador destituido para impugnar el acuerdo de destitución y el carácter no abusivo (a mi juicio) de echar a tu hermano de la administración de la empresa familiar

El demandante es uno de los miembros de la familia titular de un grupo de sociedades. Él era administrador de una de las filiales. Hay conflicto familiar y la mayoría de los hermanos deciden destituirlo. Como el destituido no tenía participaciones (un 1 %) de la sociedad filial, cuya junta le había destituido no podía impugnar el acuerdo de destitución. La Audiencia cambia su postura previa y reconoce legitimación al administrador destituido.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de junio de 2020, ECLI:ES:APA:2020:983 interpreta el

Art. 206. 1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital

para determinar la legitimación activa del administrador destituido (y socio con una participación inferior al 1 %) para impugnar el acuerdo que lo destituyó:

Lo cuestionable es si cabe considerar, teniendo como tiene interés legítimo en la impugnación de los acuerdos que le han expulsado del órgano de gobierno de la sociedad integrada en el grupo societario familiar, si este interés legítimo debe actuar como un factor de legitimación independiente de la condición del demandante cuando, como es el caso, no se puede valer de las otras dos condiciones.

Pues bien, desde nuestro punto de vista la respuesta debe ser positiva ya que, de lo contrario, se daría la paradójica situación de que un tercero con idéntico, análogo o incluso menos interés legítimo al del socio titular de menos del 1% del capital social, estaría en mejor posición que el socio al tal condición subjetiva le perjudicaría aun cuando pudiera probar el concreto y específico y amplio interés en la impugnación.

.. por lo que hace al socio, tal condición solo puede ser invocada como condición única de legitimación…

cuando por sí o de forma agrupada, (no) reúne la de titularidad del capital mínimo exigido por la ley… deberá acreditar un interés legítimo, sin perjuicio que ella resulta ex re ipsa de los propios hechos.

Como dice la STS 73/2018, de 14 de febrero…. (tiene interés legítimo) " cualquier persona que justifique que el acuerdo le afecta directa o indirectamente, pero de forma perjudicial",

… Somos conscientes que con esta interpretación sustituimos la que hicimos en nuestra Sentencia número 1229/19, de 31 de octubre, con ocasión de un litigio con otra mercantil del grupo por razón de la impugnación, también, de acuerdos sociales… En todo caso el Tribunal ha reconsiderado su posición en cuanto a la interpretación del art 206-1 LSC y no dudamos en que procede en modificarla razonadamente… Procede en consecuencia estimar el motivo ya que resulta manifiesto el interés del demandante en la impugnación de los acuerdos de exclusión del órgano de gobierno y de su modificación dada su participación no solo activa en la sociedad de forma directa hasta su cese y su condición de socio de la misma sino, en especial, dada su titularidad en la sociedad matriz, titular a su vez de casi el total del capital social de la sociedad demandada, compartiendo aquella en igualdad con los socios que han formado la mayoría para su desplazamiento de los órganos de gobierno de las sociedades del grupo, no pudiéndose apreciar en el ejercicio de las acciones impugnatorias abuso de derecho por cuanto que la reacción simultánea, no local o concreta y, por tanto, circunstanciada, de la mayoría formada por los otros dos socios para adoptar el acuerdo de modificación de forma del órgano de gobierno con la simultánea decisión de cese y exclusión del mismo del demandante, no puede considerarse que tal ejercicio, ni por la intención del demandante, ni por su objeto ni por las circunstancias en que se desarrollado, tal ejercicio esté sobrepasando manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho causando daño a un tercero que no deba soportarlo.

En cuanto al fondo del asunto, la Audiencia anula el acuerdo social por el que se modificaba el sistema de administración de las sociedades del grupo: se eliminaba el consejo de administración y, de esa forma, de los tres hermanos titulares del grupo de empresas que habían heredado de su padre, se conseguía excluir de la administración a uno de ellos. La Audiencia dice que el acuerdo correspondiente es abusivo porque aunque naturalmente la sociedad puede modificar el modo de administración,

… el cambio del sistema de administración adoptado mediante el voto de la mayoría ha de obedecer a una necesidad razonable de la sociedad y ha de corresponderse con las características una sociedad familiar cuyo patrimonio social se corresponde en gran parte con la herencia del padre distribuida por partes iguales entre sus hijos siendo así que el cambio del sistema de administración favorece el interés profesional, económico y personal de las dos socias nombradas como administradores mancomunados que detentan la mayoría del capital social porque pasan a ser ellas las únicas que forman parte del órgano de administración al excluir al socio minoritario, lo que les atribuye una ventaja no directamente económica sino de carácter político-social porque pasan a ser las dos socias mayoritarias las que se atribuyen en exclusiva la gestión directa de la sociedad. Y finalmente es evidente que el cambio del sistema de administración perjudica claramente el interés del socio excluido de la administración pues, como señalábamos, se produce un perjuicio injustificado al actor en su condición de socio minoritario al ser apartado de la gestión de la sociedad familiar en la que tiene una participación del tercio del capital que constituye la mayor parte de su patrimonio personal además de que no puede compararse la intensidad de la supervisión de la gestión social propia de un administrador ( apartados 2 y 3 del artículo 225 LSC) que es directa e inmediata con la de un socio excluido del órgano de administración a través del ejercicio de su derecho de información que es indirecta y a posteriori.

A mi juicio, la Audiencia se ha “pasado” de intervencionista. Nada hay de abusivo que dos de los tres hermanos decidan que están mejor sin el tercero en la administración. El tercero no tiene un derecho subjetivo a ser administrador. Naturalmente, lo que habría que reconocerle, en caso de ser destituido, es un derecho de separación por justos motivos ya que, dada la estructura y origen de la empresa familiar, era una presuposición común de los tres hermanos que la gestión de la empresa se llevaría a cabo con la participación de todos, de modo que si dos de los tres deciden acabar con el sistema de gestión en común, estamos ante un justo motivo de separación. La solución de la Audiencia no es buena porque perpetúa el conflicto entre los socios.

Nulidad del acuerdo de modificación (restricción) del objeto social cuando lo promueve el socio mayoritario para apoderarse del negocio de la sociedad

Sergio de Castr0

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 5 de junio de 2020, ECLI:ES:APZA:2020:299

En tercer lugar, también ha resultado acreditado que el actual administrador único de las sociedades constituyó, con carácter previo a la modificación del objeto social de las sociedades, otra sociedad que precisamente tenía por objeto social aquel que fue suprimido en los acuerdos para la modificación del artículo 2 de los Estatutos. En concreto XXX SL. se constituyó por D. Simón y sus dos hijos, que en el momento de la constitución eran menores de edad y también ha resultado acreditado que poco antes del cambio de objeto social de las sociedades y la modificación en relación con el órgano de administración, de hecho, XXX SL. sustituyó a las demandadas en la actividad de intermediación.

La documentación remitida por la Junta de Castilla y León así lo evidencia, poniéndose de manifiesto también la vinculación de las sociedades demandadas y la constituida por el administrador único, puesto que la actividad de intermediación se ha llevado a cabo por XXX SL, si bien la planta de procedencia que consta es la de XXX SL. que es la que tiene la autorización administrativa para dedicarse a dicha actividad y la sociedad demandada aparece como propietaria de las instalaciones.

Concluimos con la Sentencia recurrida que la modificación del objeto social de las sociedades no aparece debidamente justificada, porque lo único que implica es una restricción del objeto social que impediría que en el futuro las sociedades pudieran dedicarse a la intermediación y es evidente que ello beneficia a la sociedad XXX SL. que podría dedicarse en exclusiva a esta actividad y sin la posibilidad de competencia por parte de las demandadas

Por tanto, debamos ratificar la Sentencia de instancia en cuanto la concurrencia de los requisitos exigidos para la nulidad, puesto que, aunque se alegue que no ha existido daño patrimonial para las sociedades…

Del mismo modo, debe ratificarse la nulidad del acuerdo de nombramiento de administrador único de D. Simón , porque como consecuencia del mismo resultó que era administrador de las dos sociedades demandadas y de XXX SL, que hasta la modificación del objeto social de las primeras coincidían, justamente, en las actividades que después de dicha modificación resultaron excluidas para las primeras, hecho éste que no fue debidamente comunicado a los socios minoritarios, lo que implicó la imposibilidad de debate sobre la conveniencia de dicho nombramiento. Como consecuencia de dicho acuerdo, D. Simón se constituyó en administrador único de las tres sociedades y al modificarse el objeto social de las que el actor es socio no se podría oponer la prohibición de concurrencia. Ambos acuerdos, de modificación del objeto social y de nombramiento de administrador único están vinculados entre sí y procede la nulidad de ambos y las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación en relación con que ese nombramiento era el único posible porque los Presidentes de los consejos de administración habían cesado y no había ningún socio dispuesto a asumir el cargo no puede ser estimada, porque como señala la apelada, siempre existiría la posibilidad de nombramiento de un tercero.