Si el presidente de la junta no permite al socio que formule preguntas verbales durante la reunión, los acuerdos son impugnables

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2021 ECLI:ES:APM:2021:13424 (la primera que leemos cuyo ponente es Rafael Fuentes Devesa). Se ocupa del derecho de información. Corrige al juez de lo mercantil en la valoración de la prueba: los documentos contables que prescribe la ley fueron facilitados al socio – demandante. Y que se usara una fórmula no típica para reconocer el derecho del socio a recibirlos no es un defecto que permita anular los acuerdos. Pero que el presidente impidiera al socio hacer preguntas a los administradores con la excusa de que el socio abusaba de su derecho de información, sí que hace impugnable el acuerdo. El fallo va en la línea de la jurisprudencia casi unánime que valora la gravedad de la infracción del derecho de información para determinar si tiene efectos anulatorios del acuerdo de aprobación de cuentas en este caso.

Ello hace que resulte innecesario plantearnos si la fórmula empleada en la convocatoria (" Se encuentra a disposición de los socios la documentación comprensiva de los asuntos a tratar en el Orden del Día establecido") colma la exigencia del art 272.2LSC, pues lo esencial, más que el rigorismo formalista, es que despliegue la función encomendada, que no es otra que avisar al socio del derecho a obtener esa documentación…. Cabe decir, por lo tanto, que de la omisión de la mención en la convocatoria no resultó ninguna consecuencia que justifique la nulidad pretendida de la junta general". Como motivo de refuerzo, reseñar que aquí el socio impugnante reclamó la documentación tras haber recibido la convocatoria, por lo que, en vía de hipótesis, no se desprende qué consecuencia negativa pudo tener la fórmula empleada en la convocatoria

El que, además, estimemos probada su remisión refuerza la inoperatividad de esa argumentación, con la aclaración de que esa obligación de la sociedad se genera con la petición del socio. Cuando este ejercita ese derecho, la sociedad debe poner a su disposición, de forma inmediata y gratuita, tales documentos. Y aquí, recibida su reclamación el 10 de julio, se remitieron el 15 siguiente, y fueron entregados por el servicio de mensajería el día 16 de julio, tras previos intentos de localización, con seis días de antelación a celebración de la junta. Frente a lo sostenido por la apelada, el que la sentencia no otorgue más de lo pedido no significa que no sea incongruente. En la demanda se pida la nulidad de los acuerdos sociales por derecho de información y así se resuelva en sentencia acuerda, pero este derecho tiene múltiples facetas. No es congruente cuando ese resultado se consigue porque el juzgador completa el relato fáctico con infracciones no descritas en la demanda

La sociedad apelante alega que se trata de un comportamiento reiterado del socio presentarse con varios folios de preguntas escritas cuya respuesta requiere la consulta de otra documentación no incluida en las cuentas anuales, con la finalidad de provocar un motivo de impugnación , que no debe ser atendido ya que se le explica que dichas preguntas no pueden ser contestadas en ese momento ni por su extensión ni por la complejidad , con entrega de las preguntas no al órgano de administración sino directamente al notario. Y ello a pesar de que se le pidió previamente que remitiera las preguntas que deseara formular por escrito para darle las oportunas respuestas

El presidente de la junta se niega de forma rotunda y reiterada a que se contesten por la administradora preguntas en el acto de la reunión, lo cual supone una quiebra del derecho reconocido al socio en el art 196 LSC en relación con el art 93. Aunque esa negativa ,previa ya a la formulación de las preguntas, impide que se puede amparar la falta de respuesta en que las preguntas eran superfluas o que, por su naturaleza, no podían ser atendidas en ese momento, al precisar una análisis detallado de los documentos contables, o que la publicidad de la información solicitada perjudicar al interés social,reseñar que , aunque sea cuestionable que todas ellas fueran de fácil respuesta en ese momento, como dice el juez a quo , dado que alguna puede precisar el necesario conocimiento contable que no tiene por qué tener la administradora ( por ejemplo la 5ª referente a la naturaleza e importe de la partida contable "otros gastos de explotación " ) , lo que no resulta justificado es la omisión completa de información sobre otros extremos, sin perjuicio de su complementación ulterior con los datos concretos, como ocurre, por ejemplo, con la existencia de reclamaciones o no a clientes con antigüedad superior a un año, el uso del vehículo en leasing, la retribución del órgano de administración, las diferencias en los gastos salariales respecto de ejercicio anteriores, entre otros. Cuestiones que son relevantes y pertinentes para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, aplicación del resultado y censura del órgano de administración

El que la sociedad previamente pidiera al socio que le remitiera las preguntas antes de la junta, y este no lo hiciera, no justifica que después aquella no atienda las planteadas en la junta, dado que el socio tiene derecho a hacerlo en ella. No se puede por ello tildar como un ejercicio abusivo, pues no olvidemos que se trata de documentos contables, que precisan un sosegado estudio, sin que la sociedad pueda limitarlo temporalmente 7.Consecuencia de todo lo anterior es la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia, al entenderse infringido el derecho de información de la socia minoritaria ejercitado en el acto de la junta, sin que se puede tildar el mismo como abusivo

Legitimación para impugnar el convenio por no ser viable su cumplimiento (art 384 LC)

En el supuesto de autos no se discute que el Ayuntamiento de Guadarrama figura en la lista provisional de acreedores con un crédito ordinario por importe de 64.843,50 euros, que representa más del 5% del total de los créditos ordinarios que se elevan a la suma de 653.309,47 euros (a los efectos del art. 384 LC).

La referida circunstancia concurría tanto al tiempo de celebrarse la junta de acreedores como de la presentación de la demanda e incluso, al parecer, al tiempo de dictarse sentencia en la instancia precedente. En estas circunstancias es irrelevante que el acreedor hubiera impugnado la lista de acreedores con la pretensión de que se excluyera el crédito que tenía reconocido como ordinario. En tanto no se decida otra cosa, el demandante es titular de un crédito ordinario por importe de 64.843,50, lo que le atribuye la necesaria legitimación activa al superar el 5% del importe total de los créditos ordinarios.

Por lo demás, al gozar de la necesaria legitimación al inicio del litigio opera la perpetuatio legitimationis, sin perjuicio de las eventuales consecuencias que pudiera tener que, como consecuencia de la eventual estimación de la demanda de impugnación de la lista de acreedores o de lo que en ella ser resolviera si fuera procedente -parece que la administración concursal al contestar a la demanda pretende modificar la clasificación del crédito de la actora- la demandante dejara de ser acreedora ordinaria, lo que más parece que debiera desenvolverse, en su caso, por la vía de la terminación anormal del proceso por pérdida de interés legítimo.

En todo caso, como hemos indicado, la litispendencia provoca la perpetuatio facti (perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis (perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis (perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus (perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris (perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris (perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda en el supuesto de que la misma fuese admitida….

Admitida la legitimación de la demandante en su condición de titular de, al menos, un 5% de los créditos ordinarios, debe analizarse si el cumplimiento del convenio es objetivamente inviable...

Según resulta de las alegaciones de las partes, el convenio prevé tres propuestas alternativas a elección de los acreedores que consisten en: A.- capitalización de créditos, sin quita; B.- quita de un 20% y espera de dos meses con pago del 44% mediante transmisión de plazas de aparcamiento a razón de 14.000 euros/plaza y del 36% mediante pago en efectivo; C.- quita del 50% y pago del resto a lo largo de tres años (20%, en el plazo de dos meses a la eficacia del convenio; 15% al año de abonarse el primer plazo; y 15%, al año de abonar el segundo plazo).

La causa de oposición a la aprobación del convenio exige que la propuesta de convenio sea inviable, sin que baste la mera dificultad más o menos intensa. La inviabilidad supone la imposibilidad de cumplimiento y, además, debe manifestarse objetivamente, esto es, de datos que sean susceptibles de constatación.

La prueba de la inviabilidad corresponde al actor que la mantenga. En la medida en que una de las alternativas a las que pueden acogerse los acreedores consiste en la capitalización de los créditos ya resulta cuestionable la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio, sin que, desde luego, lo impidiera el hecho de que la actora no se acoja a esa alternativa.

En todo caso la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio no puede entenderse acreditada mediante la prueba pericial aportada por la parte actora como documento nº 2 de la demanda, en tanto que no tiene en cuenta que los acreedores pueden acogerse a distintas alternativas y el análisis se hace, respecto de las propuestas B y C, como si todos los acreedores se acogieran a cada una de ellas y sin tener en cuenta que los acreedores con privilegio especial no quedan, salvo en determinadas circunstancias, vinculados por el convenio

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2021, ECLI:ES:APM:2021:13418

Impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas por no reflejar éstas la imagen fiel del patrimonio

 

Debe recordarse que Catalina impugna los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales de PARKING DEL OLMO SA, correspondientes a los ejercicios de los años 2010 y 2015, adoptados en la Junta de socios celebrada en fecha de 1 de diciembre de 2016. La Sentencia de la primera instancia estima la nulidad de esos acuerdos, al infringir las cuentas aprobadas el principio de imagen fiel del patrimonio social, al producirse una supresión injustificada, en las cuentas del año 2010, con reflejo en las de 2015, de un derecho de crédito de PARKING DEL OLMO SA contra la sociedad Agrovillarta SL, por importe de 1.225.466€, sociedad acreedora que está administrada por Fermina ; así como la inclusión nueva de una deuda de PARKING DEL OLMO SA frente a esa misma entidad, Agrovillarta SL, por la suma de 654.058€. A de recordarse que la administradora social de PARKING DEL OLMO SA, en el momento de los hechos litigiosos, es la propia Fermina

La Sentencia entiende que ambas operaciones, la de inclusión de deuda y supresión de crédito, carecen de justificación, que dichos derechos y cargas ya existían antes en la contabilidad, y que por su relevancia cuantitativa y cualitativa, por 2.091.022€, suponen un quebranto de aquel principio de imagen fiel.

… las correspondientes al ejercicio del año 2005, recogían aquel derecho de crédito de esta sociedad contra Agrovillarta SL, luego suprimido en las cuentas ahora examinadas, y que aquellas cuentas del año 2005 fueron sometidas a auditoría de cuentas, con opinión plenamente favorable, incluso respecto a la nota de operaciones entre partes vinculadas [f. 138 y ss. de los autos]. De esa misma manera, consta la existencia de saldos vivos entre PARKING DEL OLMO SA y Agrovillarta SL, al cierre del ejercicio de 2007, el día 31 de diciembre, por la suma de 477.768€ de principal y de 93.034€ de intereses [f. 112, vuelto, de los autos, y ss.], y ello conforme a liquidación de Impuesto de Sociedades, y a lo recogido en el Libro Mayor. Ello, ya de por si, presenta un claro indicio de la pervivencia de aquellas relaciones obligacionales entre ambas sociedades, de modo que la supresión directa y sin más en las cuentas anuales aquí examinadas se revela como injustificado…

E incluso, aceptando la tesis del recurso de PARKING DEL OLMO SA, de existir irregularidad en el traspaso de un asiento del Libro Mayor a la correspondiente cuenta de las cuentas anuales, ello sería imputable a las cuentas de ese año 2007, lo que habría de corregirse en las mismas, pero no justificaría por si solo un mero ajuste de saldos en el año 2010, cuando la operación aquí observada excede completamente de ese concepto contable.

Es importante resaltar que lo aquí examinado no es propiamente la existencia material o no del derecho de crédito de PARKING DEL OLMO SA frente a Agrovillarta SL, o cual es el resultado efectivo y final de la liquidación de su relación jurídica obligacional, lo que depende de otras cuestiones y se realiza a través de otros procesos, sino que se valora ahora algo distinto, más sencillo, si cabe, como es la regularidad contable respecto de la formulación de las cuentas anuales, de cobijar como mero ajuste una liquidación de saldos, alterando lo anteriormente recogido en la contabilidad, cuando dicha alteración carece de soporte documental alguno, para el propio auditor de la compañía, y, de hecho, para las periciales aportadas. La única conclusión de lo anterior ha de ser que dicha operación contable no se justifica como ajustada a una realidad extracontable, y su reflejo en las cuentas anuales supone una irregularidad, lo que implica que las mismas no recojan de modo fiel y seguro, la situación económica y patrimonial de la sociedad.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2021, ECLI:ES:APM:2021:13417

Separación ex art. 348 bis LSC

La sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 22 de noviembre de 2021 ECLI:ES:APM:2021:13431 no tiene mucho interés porque resuelve un problema que existía con la redacción previgente del art. 348 bis LSC pero que ya no existe (los beneficios relevantes a efectos de determinar si el socio descontento con el reparto de dividendos podía separarse eran los procedentes de la explotación del objeto social). En el caso se discute si el producto de la venta de inmovilizado (los autobuses que explotaba la empresa de transportes al ser renovados) se computa a efectos de determinar el volumen de beneficios relevante para calcular si se han repartido suficientes dividendos o no.

Algo más de interés tiene el último apartado de la sentencia en el que la Audiencia se somete a la errónea doctrina del Tribunal Supremo sobre el momento en el que se produce la separación de un socio (lo correcto es considerar al socio separado desde que ejercita su derecho y el Supremo ha dicho que sigue siendo socio hasta que le pagan su cuota de liquidación).

V Congreso de Derecho de Sociedades

 

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No se puede pedir dos veces la misma medida cautelar

 

2.- El bloque de accionistas del Sr. Luis Miguel ya promovió tutela cautelar en el seno de Diligencias Previas num. 2223/2018 del Juzgado de Instrucción num. 12 de Valencia, impetrando la suspensión de la Junta convocada por el Sr. Luis María para el dia 2 de septiembre de 2019, con un Orden del dia coincidente con el de la Junta que ahora se trata. El Juzgado dictó Auto en fecha 28 de agosto de 2019 acordando la procedencia de la medida cautelar, y en su virtud, la indicada Junta General de URBEM prevista para el dia 2 de septiembre de 2019 no se pudo celebrar. Posteriormente el Juzgado de Instrucción ha estimado recurso de reforma interpuesto frente a aquél Auto de 28 de agosto de 2019, y alzando las medidas cautelares acordadas, mediante resolución de fecha 28 de octubre de 2019. El BORME ha dado cumplida razón de todo ello. Pero obviamente -basta al efecto considerar la cronología apuntada- la Junta prevista para el dia 2 de septiembre no se había celebrado. Así las cosas, bien puede pensarse que el Sr. Luis María no hace sino convocar nuevamente la Junta General que el Juzgado de instrucción le ordenó no celebrar (y no se celebró) y para la que después le ha dejado expedito el camino. Pues bien, asi las cosas, no es posible que ante la nueva convocatoria se opere una nueva petición de medidas cautelares, ahora ante el Juzgado de lo Mercantil, que tiene el propósito de que la Junta no se pueda celebrar y que por ende ningún acuerdo social pueda adoptarse en su seno

Es el Auto del JM de Valencia de 3 de marzo de 2020, ECLI:ES:JMV:2020:17A

¿Se puede impugnar el acuerdo del consejo de administración por el que se aprueba el proyecto de fusión?

 

… se suscita la duda sobre si la redacción y suscripción del proyecto de fusión por parte del Consejo de Administración es un acuerdo impugnable. La tesis restrictiva sostiene que no cualquier acto de un Consejo de Administración es un acto o acuerdo susceptible de impugnación autónoma, pues no todas las manifestaciones de voluntad o actos del Consejo de Administración como órgano colegiado son acuerdos impugnables, como sucede con los acuerdos en ejecución de un acuerdo de la junta o del propio consejo o el acuerdo de formulación de las cuentas anuales. Así, se considera que, al tratarse de una mera propuesta, aunque fuera susceptible de causar un daño o lesión, estos se producirán una vez adoptado el acuerdo de fusión por la junta y no con su preparación. Y, a su vez, en caso de admitirse, la legitimación estaría muy restringida o limitada, no debiendo estar legitimados terceros o los acreedores de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión, siquiera de forma cruzada a través de la impugnación de los socios.

No obstante, según se desprende del artículo 30 de la Ley de Modificaciones Estructurales, el acuerdo que aprueba el proyecto de fusión es un acto de los administradores, indelegable y regido por normas sobre acuerdos del Consejo. Recoge las bases fundamentales de la fusión, a las que han de ajustarse los acuerdos de las juntas de socios. El proyecto de fusión tiene como función primordial fortalecer y garantizar el derecho de información de los socios y propiciar un sistema de control preventivo de la legalidad. Y, por estos motivos, otro sector doctrinal considera que la redacción y suscripción del proyecto de fusión del consejo de administración aprobando el proyecto de fusión y, por tanto, poniendo en marcha los trámites de la modificación estructural, son impugnables si violan normas imperativas o prohibitivas o potencialmente ya pueden causar un daño a la sociedad o a los intereses de los socios.

…  en concreto, por no existir una prohibición legal específica en la redacción del artículo 251 LSC.

… la redacción y suscripción de un proyecto de fusión por los administradores no es meramente una propuesta a la junta de socios del estilo de la formulación de las cuentas anuales y su deber de presentación para su aprobación a la junta general… Aunque deba reconocerse que los argumentos barajados por la defensa de la entidad SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. alegando la STS núm. 676/2012, de 5 de julio, Sala Primera, de lo Civil, no son peregrinos ni de cierta consistencia, no son compartidos en la instancia.

… en la redacción y suscripción del proyecto de fusión no se cumple con un deber inherente al cargo de cumplimiento obligatorio en un plazo como sucede con la formulación de cuentas (tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, art. 253.1 LSC)… esta decisión colegiada que se adopte, no se trata de una mera propuesta a someter a la deliberación de la junta de socios. En la adopción del acuerdo por el que se suscribe el proyecto de fusión redactado, subyace una decisión tomada en la gestión de una sociedad de capital…. Se corresponde con una decisión adoptada en el marco de la facultad inherente al cargo del Consejo de Administración de determinar las políticas y estrategias generales de la sociedad (249 bis b. LSC), sopesando las circunstancias y en base a aspectos jurídicos y económicos en búsqueda de una necesidad u oportunidad que satisfaga claramente el interés social y que, en cualquier caso, deberá explicarse en el informe justificativo del proyecto (art. 33 LME).

… Y, en cualquier caso, en caso de considerar procedente impulsar una fusión, la decisión condiciona durante meses toda la vida social e, incluso, el desempeño de las funciones del cargo de administradores, en tanto a tenor del artículo 30.2 LME " una vez suscrito el proyecto común de fusión, los administradores de las sociedades que se fusionen se abstendrán de realizar cualquier clase de acto o de concluir cualquier contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones, participaciones o cuotas".

… al ser un elemento fundamental en el complejo proceso de una modificación estructural la corrección del mismo es esencial, en tanto además de afectar a la gestión ordinaria de la sociedad durante posiblemente seis meses, además de instrumentalizar por su mismo contenido y en gran medida el derecho de información de los socios, permite desplegar un control preventivo de la legalidad y validez de la fusión.

Por estas razones, la redacción y suscripción del proyecto de fusión que acuerde un Consejo de Administración, así como sus acuerdos conexos como la delegación de la elaboración del informe justificativo (artículo 33 LME) deben ser susceptibles de impugnación. Y la justificación no sólo reside en el riesgo que no fuera posible una reacción rápida tras la aprobación del acuerdo de fusión (art. 40 LME) y no pudiera conseguirse la adopción de una medida cautelar de suspensión del acuerdo con carácter previo a su inscripción en el Registro Mercantil, pudiéndose así soslayar el denominado efecto convalidante y las consecuencias que conlleva según lo previsto en el artículo 47 LME.

… debe tenerse presente, que una vez la fusión es eficaz por su inscripción, la tutela invalidante a través de la impugnación del acuerdo de fusión alcanzado en la junta de socios tiene un alcance más limitado, en tanto además de ver reducido el plazo de caducidad de la acción de un año a tres meses desde la fecha que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad (art. 205.1 en relación con el 47.2 LME), la nulidad declarada en sentencia no " afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la"... " nueva sociedad surgida de la fusión". Esta previsión aventura la posibilidad de sufrir daños y perjuicios de entidad para el caso que triunfase una impugnación del acuerdo de fusión sin previa suspensión del acuerdo antes de su inscripción.

…La tutela resarcitoria puede resultar ser tan satisfactoria como la tutela invalidante, ya sea previa o posterior a la inscripción.

… Razones de tutela judicial efectiva y, en concreto, el argumento de la falta de prohibición legal en el régimen de impugnación de acuerdos del Consejo de Administración que bajo la técnica de remisión a las causas de impugnación, tramitación y efectos de la impugnación de los acuerdos de la junta general realiza el artículo 251 LSC aconsejan la admisión de la impugnación del proyecto de fusión. Reforzándose los argumentos en los supuestos, como el presente, de sociedades controladas, en que los minoritarios por la situación de conflicto social que se aprecia de la lectura de escritos y correos electrónicos, desde el inicio del proceso de fusión tiene la certeza que por el control que despliega la matriz en la junta de socios el acuerdo de fusión será aprobado.

Es el Auto del JM de Palma de Mallorca de 6 de noviembre de 2020, - ECLI:ES:JMIB:2020:375A

Acuerdo de disolución, inasistencia de la administradora a la junta y derecho de información

 

Ninguna de estas circunstancias concurre en este caso, tratándose en cambio de una sociedad de tres socios, de muy reciente creación (constituida en el mes de marzo de 2016, planteándose su disolución ya en el mes de septiembre del mismo año), y cuya actividad debe considerarse prácticamente inexistente, constatándose desde el inicio de su funcionamiento las dificultades para poder materializar el proyecto empresarial que motivó su creación, al punto que las únicas operaciones son las correspondientes a los gastos de constitución de la sociedad, asesoramiento para asistencia a juntas, honorarios del Sr. Moises y sucesivas facturas derivadas de la asistencia a las Juntas del Sr. notario, a petición del ahora apelante.

El interminable número de preguntas que el recurrente dice no haber podido realizar (a efectos del derecho de información, por no haber asistido la Sra. Fidela a la Junta) no figuran en el acta obrante en las actuaciones y, en cualquier caso, en lo esencial, ya habían obtenido respuesta en anteriores Juntas (de 29-8 y 16-9-2016) y/o a través de la documentación que le fue remitida al socio por lo que, en definitiva, atendiendo a las particulares circunstancias del caso, resulta de aplicación la regla general que deriva de la doctrina antes expuesta, en el sentido que la falta de asistencia de la administradora a la Junta no puede considerarse como causa de nulidad de la misma.

Lo anterior enlaza con el último motivo de recurso en el que aduce el apelante que en la sentencia de instancia se han considerado válidos los acuerdos adoptados, sin entrar en que existe un probado conflicto de intereses en la emisión del voto de la administradora solidaria y su socio sindicado, que representan el 75,5% del capital social, siendo que ambos socios constituyeron otra sociedad para la consecución del mismo fin social, por lo que no podían haber votado en Junta cuando lo que se está aprobando es la disolución y liquidación de la sociedad.

… Pese a las reiteradas alegaciones del apelante no hay en esta sociedad socios sindicados ni voto sindicado y, por lo que se refiere al conflicto de intereses, no es cierto que la sentencia de instancia no haya entrado en ello puesto que expresamente se pronuncia al respecto en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado 4.5.2, argumentando que el hecho de haber constituido una sociedad con idéntico objeto podría ser, en su caso, una cuestión de responsabilidad de la administradora, pero no es motivo para impedir el acuerdo de disolución. El argumento resulta coherente con lo que el propio Sr. Moisés propuso con ocasión de la celebración de la Junta de 18-8-2017, en el punto 6º del orden del día (disolución y liquidación de la sociedad), introduciendo una propuesta de acuerdo de reclamación de responsabilidad de la administradora Sra. Fidela al amparo del art. 238-1 LCS, fundada -según consta en el acta- en el hecho de haber constituido una sociedad familiar con objeto coincidente, pretendiendo ahora exonerarse de sus responsabilidades, por lo que la reclamación de responsabilidad que se pretende vendría anudada a la obligación de cesar en las actuaciones concurrenciales y cesar en toda actividad de competencia desleal.

La propuesta no fue incluida en el orden del día pero refleja claramente la postura que defendía el Sr. Moises , por lo que igualmente resulta de aplicación en este punto la doctrina de los actos propios ( art. 111-8 CCCat), siendo por lo demás evidente que el ejercicio de las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad ( art. 232 LSC) y/o de la acción social de responsabilidad prevista en el art. 238 no es óbice para que la Junta pueda acordar la disolución de la sociedad si concurre causa para ello conforme al art. 363 LSC, quedando patente en este caso la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social desde el momento en que la actividad proyectada pasaba por obtener el arrendamiento de los terrenos de la estación de esquí "La Tuca" y de los inmuebles ubicados en ella, resultando que las Administraciones competentes notificaron que la concesión debía sujetarse a un concurso público, fijando unos requisitos de participación de antigüedad, reputación y patrimonio que la sociedad no podía cumplir dada su reciente fundación, tal como se explica en el informe sobre las actuaciones del órgano de administración, y resulta también de los documentos aportados con la contestación a la demanda (sin que sobre el apelante esgrima argumento para rebatir tales afirmaciones), desprendiéndose igualmente de dichos documentos que con carácter previo a la constitución de la sociedad la Sra. Fidela y su esposo ya venían desarrollando desde hacía años actividades similares (directamente relacionadas con el deporte del esquí) a través de la sociedad SNOWPLAY SL, constituida en el año 2009, y de la que la Sra. Fidela era administradora solidaria, y todo ello con pleno conocimiento y aceptación del Sr. Moises , y de los demás socios, en el momento en que se constituyó la sociedad aquí demandada, ostentando la Sra. Fidela el 51% del capital social.

Por otro lado, la constitución de la sociedad paralela a que se refiere el apelante, denominada "La Tuca Play SL", se produjo cuando la Sra. Fidela presentó su cese como administradora solidaria (en la misma fecha, el 16-9-2016), constando por los documentos aportados con la contestación que esa sociedad se disolvió a los pocos meses, el 12-9-2017, sin que por otro lado conste la efectiva existencia de las actividades concurrenciales a que alude el apelante (documentos nº 9, 10, 15 y 16 de la contestación).

En relación con lo anterior, y en lo que atañe al no ejercicio del derecho de voto del socio por conflicto de intereses, al que se refiere el art. 190 LSC, hay que recordar que el acuerdo de disolución y liquidación no está incluido en los supuestos previstos en el art. 190-1 a efectos de abstención de socio, sin que en el presente caso existan razones para entender que el acuerdo de disolución resultaba contrario al interés social (art. 190-3) o que se adoptó de forma abusiva o fraudulenta, resultando en cambio difícil de apreciar cual es el interés en la no disolución cuando no sólo existen los obstáculos antes mencionados para la consecución del fin social (más bien, para el inicio de la actividad) sino que, además, resulta patente la pérdida de confianza y el conflicto existente entre los socios, sin que se esgriman por el impugnante argumentos consistentes para acoger su tesis, y sí en cambio para considerar, como en la sentencia de instancia, que serían otro tipo de acciones las procedentes para encauzar las infracciones que pretende hacer valer el demandante.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 23 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APL:2020:998

Solicitud de medida cautelar de suspensión en relación con impugnación de acuerdos sociales

 

La recurrente pone el acento en la cuestión relativa a la administración de la sociedad y postula la suspensión de todos los acuerdos no adoptados pero que pudieran eventualmente adoptarse como consecuencia de la celebración - futura - de cualquier Junta Ordinaria o Extraordinaria de socios que pudieran tener por objeto un cese de la demandante como administradora de la sociedad, con la finalidad de evitar su posición actual y perpetuarse en la administración y gestión de la actividad de la mercantil ZALDIBLAT SL al menos durante la sustanciación del litigio.

La Sala considera que no cabe adoptar la medida postulada dado que, amen ser dudoso - conforme al artículo 726.1 - que sea conducente a hacer posible la tutela judicial que pudiera otorgarse en el proceso principal (que es lo que se apunta por la magistrada "a quo"), lo cierto es que no se sustenta más que en una hipótesis o temor de futura convocatoria de Junta dirigida a tal fin, en la que, si finalmente se adoptasen los acuerdos que se pretenden conjurar ahora, la parte - entonces sí - tendría la posibilidad de solicitar la suspensión del acuerdo adoptado en el contexto de un proceso de impugnación conforme a lo prevenido en el artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital en relación con el apartado 10º del artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La resolución dictada en la instancia considera que la medida no es exclusivamente conducente a hacer posible la tutela solicitada ("nulidad de la creación de las 41.048 participaciones sociales adjudicadas a L'ALCUDIA, por no acreditar la titularidad de los bienes muebles como aportación social, por importe valorado de 41.048 €", y reducción de las participaciones sociales proporcionalmente a la falta de aportación de capital a cero), apreciando una falta de proporcionalidad o correspondencia entre lo que constituye el objeto del proceso principal y la solicitud de veto de cualquier decisión que pudiera adoptarse durante la pendencia del procedimiento judicial en orden a un eventual cese en su condición de administradora, y ello al margen de las tensiones que puedan existir entre las partes litigantes. Con la medida cautelar lo que realmente se pretende es anticipar los efectos del eventual pronunciamiento de nulidad de las participaciones sociales adjudicadas a la demandada que, de mantenerse su validez le permitirían adoptar decisiones en contra de los intereses de la actora, convertida en socia minoritaria.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de octubre de 2021, ECLI:ES:APV:2021:2649A

¿Cómo medir la calidad de las escuelas? No por el nivel absoluto (competencia) de sus alumnos (sesgo de selección) sino por cuánto mejoran sus estudiantes tras pasar por ellas

Foto: Elena Hernández Sánchez

Decía Stigler que se puede construir una buena universidad con profesores mediocres si los alumnos son excelentes. Porque si una universidad selecciona, entre los jóvenes correspondientes a una cohorte de edad, al 5 % más brillantes (determinado por test de inteligencia que miden el cociente intelectual) y lo hace sistemáticamente, al cabo de unos años, con independencia de la calidad de los profesores y de la enseñanza que reciban esos alumnos, es probable que los resultados laborales y económicos de esos alumnos sean, en promedio, mejores que los resultados laborales y económicos promedio de los alumnos de otra universidad que seleccione a sus estudiantes entre los que forman el decil más bajo de inteligencia. Y lo propio si la universidad selecciona a sus estudiantes por capacidad económica. Si los estudiantes provenientes de hogares más ricos tienden, en promedio, a tener más éxito laboral y educativo que los estudiantes provenientes de hogares pobres, la universidad de ‘niños ricos’ parecerá de más calidad que la universidad de ‘hogares pobres’ si hay una ‘distribución’ normal de la inteligencia y la paciencia entre niños ricos y niños de hogares pobres.

Pues bien, en el trabajo que se cita abajo, los autores encuentran precisamente esto tras estudiar las escuelas de Nueva York y Denver. Copio el resumen traducido del artículo (y algo del estudio):

Muchos estados, distritos escolares y plataformas de intercambio de información publican medidas de rendimiento escolar. A menudo se denominan "rankings escolares" y son ampliamente consultados por padres y educadores… La calificación de una escuela suele estar muy relacionada con la composición racial de su alumnado. Las escuelas mejor calificadas suelen tener un mayor porcentaje de estudiantes blancos.

Los autores proponen un nuevo sistema de medición de la calidad de las escuelas que llaman de "progreso equilibrado por raza" que ‘descuenta’ la raza de los alumnos “pero es tan predictiva de la calidad escolar como las calificaciones de progreso convencionales”

Para empezar, los autores definen la calidad de una escuela como ‘su impacto causal en el rendimiento de los alumnos’, impacto que debe poder medirse de manera independiente de los antecedentes familiares, la raza o la experiencia anterior del alumnado. Es decir,

las escuelas de alta calidad destacan por su capacidad de mejorar el rendimiento de los alumnos de un determinado origen y nivel de preparación. Se dice que las calificaciones que se ven influidas principalmente por el origen y la preparación de los alumnos, más que por la calidad de los centros, están comprometidas por el sesgo de selección. (es decir, por la calidad de los alumnos que acaban estudiando en esas escuelas)

Los resultados de este estudio sugieren que, en el caso de los centros de enseñanza media de Nueva York y Denver, la composición racial del alumnado de un centro no guarda relación alguna con la calidad del mismo.

El sesgo de selección impulsa la correlación entre las calificaciones ampliamente utilizadas y la composición racial de los estudiantes: muchas escuelas obtienen una calificación más alta simplemente porque sus estudiantes tienden a obtener mejores resultados en los exámenes, independientemente de la calidad de la escuela (por ejemplo, los estudiantes con mayores ingresos).

¿Cómo elaboran su ranking de forma que se mida la calidad de la escuela así entendida (impacto causal sobre el rendimiento – aprendizaje de los alumnos?): examinando cómo ‘crecen’ los alumnos, esto es, cuánto más saben el segundo año respecto del primero etc

… Los rankings que tienen en cuenta el crecimiento del rendimiento o el progreso a lo largo de los grados reflejan mejor la calidad de la escuela y están menos correlacionadas con la raza.

Sin embargo, incluso las calificaciones de progreso tienen margen de mejora. Este estudio ofrece un método sencillo para ajustar las calificaciones de rendimiento académico que elimina la correlación entre la calificación y la raza. Los investigadores descubren que las calificaciones de progreso equilibradas en función de la raza son al menos tan predictivas de la calidad escolar, si no más, que las calificaciones de progreso convencionales.

¿Cómo proceden los autores? Midiendo el rendimiento de los alumnos de 6º grado (11-12 años) en los exámenes estatales. Y comparando entre sí las notas obtenidas por alumnos asignados aleatoriamente a una escuela (el sistema de asignación de los alumnos a escuelas en EE.UU consiste a menudo en recurrir a una lotería) es posible determinar el impacto causal de las escuelas en el rendimiento de los alumnos. 

Los autores encuentran que mientras “los niveles de resultados (notas) están muy correlacionados con la raza, las mediciones del progreso de los estudiantes lo están en mucha menor medida”. O sea que blancos y negros aprenden, digamos, a la misma velocidad, de modo que el ritmo de aprendizaje depende poco de la escuela.

Las calificaciones basadas en los niveles de rendimiento -construidas como la proporción media de estudiantes que son competentes en matemáticas y lengua inglesa- están muy correlacionadas con la proporción de estudiantes matriculados que son blancos.

Sin embargo, las calificaciones de progreso -basadas en la mejora del rendimiento de los alumnos de quinto a sexto grado (mediante modelos de percentiles de crecimiento de los alumnos)- están mucho menos correlacionadas con la raza. La verdadera calidad escolar no parece estar relacionada con la raza (cuando la calidad se predice utilizando la mejora y la proporción de blancos, el coeficiente de mejora sigue siendo alto, pero la proporción de blancos está relacionada negativamente con la calidad… lo que significa que la calidad de la escuela y la proporción de blancos no están relacionadas entre sí, por lo que las escuelas desproporcionadamente blancas están sobrevaloradas en su calidad

Esto significa que las escuelas que ‘parecen’ mejores obtienen mejores resultados en competencia matemática y lingüística porque seleccionan a sus alumnos entre los más competentes, no porque les enseñen más y mejor.

En otras palabras, las puntuaciones medias de los alumnos en los exámenes podrían reflejar factores como los recursos familiares y la involucración de los padres, más que el impacto causal de la escuela. Aunque las medidas de progreso predicen mejor la calidad que los niveles, sigue habiendo cierto sesgo de selección. La correlación entre la raza y las calificaciones de las escuelas puede deberse a la tendencia de las escuelas de mayor calidad a tener una mayor proporción de alumnos blancos o a un sesgo de selección. En conjunto, (parece)… que lo segundo es cierto: la relación entre las calificaciones de las escuelas y la raza es un efecto del sesgo de selección.

Angrist, J., Hull, P., Pathak, P.A., and Walters, C.R. (2022): “Race and the Mismeasure of School Quality,” MIT Blueprint Labs Discussion Paper #2022.01

La mita y la encomienda: no explota el que quiere, sino el que puede y no puedes explotar al que puede votar con los pies

“Examinamos un caso canónico de trabajo forzado: la mita y la encomienda en el Perú colonial. La mita era un reclutamiento forzoso destinado a proporcionar mano de obra para las minas, las iglesias y las obras públicas en el Perú y Bolivia coloniales.

La encomienda concedía a los conquistadores españoles el derecho a extraer recursos de los pueblos indígenas, como tributo en especie y como trabajo forzado. En este trabajo, examinamos el impacto del trabajo forzado en una serie de resultados coloniales y postcoloniales… Se vio sometida a una presión creciente desde dos direcciones casi desde el momento de su establecimiento inicial (Keith, 1971). El éxito del sector minero y el crecimiento de los centros urbanos se tradujeron en una mayor demanda de mano de obra en un momento en que la población rural seguía disminuyendo. A medida que la población española crecía, los recién llegados exigían un acceso igualitario a la mano de obra indígena lo que proporcionó oportunidades a la población local que deseaba escapar del trabajo forzado para ganarse la vida en otro lugar. Además, el gobierno real temía que la encomienda condujera a la creación de una aristocracia colonial que pudiera desafiar la autoridad imperial. Este recelo real coincidía con los resentimientos de los españoles recién llegados contra la clase encomendera existente. El gobierno virreinal, como ya se ha comentado, respondió a estas presiones debilitando (y finalmente aboliendo) la encomienda, a lo que también contribuyeron los brutales excesos de los encomenderos en términos de sobrecarga de trabajo y abuso. Estos excesos produjeron una protesta, especialmente de las autoridades eclesiásticas, que a su vez facilitó el lento asalto del gobierno imperial al sistema de encomiendas

En cuanto a la mita… La mita fue objeto de una presión similar, aunque desde distintas direcciones. Desde el principio, el servicio de la mita era negociable para las comunidades que eran suficientemente ricas, estratégicas o obstinadas en su resistencia. Los parinacochas, por ejemplo, negociaron una exención de la mita a cambio del pago de un mayor tributo (Macera, 1972). La gente de Jauja se negó en masa a presentarse para el servicio de la mita, a pesar de la decisión española de encarcelar a su cacique. El gobierno virreinal eximió del servicio a la provincia de Tarma en la década de 1750 para ayudar a aislar y capturar a un líder rebelde indígena. En 1803, el administrador de Puno se negó a enviar trabajadores de mita y exigió una exención permanente. Durante todo el período, los individuos más ricos evitaban el servicio con pagos en efectivo conocidos como "indios de plata" o "indios de bolsillo" (indios de faltriquera) o contratando un sustituto… Ya en 1610, el 25% de los mitayos potosinos evitaban la conscripción mediante el pago en efectivo. El 5,1% redujo su servicio laboral mediante una mezcla de servicio y pago y el 8,6% se saltó el servicio por completo…

Las estrategias para evitar la mita se volvieron muy creativas. Los padres optaron por bautizar a los niños como niñas, ya que sólo los varones estaban obligados a servir. Esta táctica fue descubierta por el virrey Prncipe de Esquilache (1615-21), desconcertado por las tasas de natalidad masculina inusualmente bajas en determinadas provincias

Sin embargo, la estrategia más radical para evitar la mita o la encomienda fue la migración. Los indígenas optaban por abandonar su comunidad y convertirse en un forastero |en otro asentamiento. Los migrantes que se trasladaban a una nueva comunidad no estaban sujetos a ningún tipo de servicio, tributo o giro laboral, que según la ley y la costumbre española sólo se aplicaba a los nativos de la comunidad, conocidos como \originarios." La emigración para evitar las letras de cambio se convirtió en algo habitual ya en 1590, sólo dos décadas después del inicio de la mita.Los pueblos cercanos al Cerro Rico, la principal explotación minera de plata de Potos, vieron disminuir tanto su población elegible para el reclutamiento que no pudieron contribuir a la mita…

… Con un conjunto de datos de 500 asentamientos indígenas repartidos por el Perú actual, comprobamos si las comunidades sometidas a la carga del trabajo forzoso han empeorado con el tiempo. Descubrimos que el trabajo forzoso afectó gravemente a las comunidades peruanas sometidas a él, pero los efectos se disiparon antes del final del período colonial (1532-1811).

Las poblaciones desafiaron estas instituciones coercitivas de múltiples maneras, entre ellas la migración para evitar los trabajos forzados. La expansión de la economía colonial desempeñó un papel destacado al proporcionar alternativas de trabajo y así eludir la coacción laboral.

A medida que se hacía más difícil controlar a las poblaciones indígenas, las élites coloniales intentaron sustituir el trabajo forzoso por tributos en metálico y en especie, pero éstos también resultaron ineficaces ante la resistencia indígena.

Al final de la época colonial, no encontramos diferencias significativas entre las poblaciones de las zonas sometidas a trabajos forzados y las libres de ellos. En el periodo postcolonial se comprueba una posible "reversión de la suerte" mediante el análisis de la educación y el acceso a la tierra en los siglos XIX y XX, y no se encuentran diferencias significativas entre las zonas sometidas al trabajo forzoso y las que están libres de él. Los resultados se mantienen cuando examinamos la mita y la encomienda por separado.

En resumen, encontramos que si bien el trabajo forzoso fue importante, sus efectos no persistieron. Parece que la sombra de la historia no era tan larga.

El trabajo forzoso en el Virreinato del Perú no fue una institución estática. Los españoles no lo impusieron a una población pasiva en un entorno invariable.

Los pueblos indígenas del Perú fueron capaces de modificar, adaptar, evitar o utilizar las instituciones impuestas por sus conquistadores, así como preservar y adaptar sus propias tradiciones”

Leticia Arroyo Abad/Noel Maurer, The Long Shadow of History?The Impact of Colonial Labor Institutions on Economic Development in Peru, 2019

El excedente del consumidor es el principal factor que explica el impacto social de las empresas o prueba número 2822 de que Friedman tenía razón

foto: Elena Hernández Sánchez

¿Qué efectos tiene sobre el bienestar general la constitución y entrada en el mercado de una nueva empresa? O, en otras palabras, ¿Cuánto aumenta el tamaño de la tarta social por la creación y entrada en funcionamiento de una nueva empresa? ¿Cómo se beneficia la Sociedad de la presencia de una nueva empresa en su mercado?

Para medir el impacto que una empresa tiene sobre el bienestar social, la forma más hábil es la de imaginar qué pasa si esa empresa abandona el mercado, esto es, cierra porque quiebra o porque sus dueños lo deciden así. Se puede barruntar intuitivamente que los que más pierden son los consumidores, en cuanto que la presión competitiva en ese mercado se reduce y, correspondientemente, también lo hará el excedente del consumidor. Las restantes empresas en el mercado podrán subir los precios en alguna medida porque las ‘constricciones’ competitivas a las que estaban expuestas se han reducido.

Lo interesante es que, parece, que esa es la mayor contribución al bienestar social de las empresas. Es decir, la ‘labor social’ de las empresas por la que se les premia con beneficios, es contribuir al excedente del consumidor y su contribución al excedente del consumidor es, efectivamente, la mayor parte de esa contribución social, es decir, es es muy superior a la que hacen las empresas a sus trabajadores (contribuyendo a la demanda de trabajo y, por lo tanto, a aumentar los ingresos de los trabajadores) o sus proveedores o al Estado o a sus accionistas (en forma de dividendos).

.. cuantificamos el impacto social de las 73 empresas de los 12 sectores. Un resultado clave es que el excedente del consumidor es el componente más importante del impacto social de las empresas, por encima de los beneficios, el excedente de los trabajadores y las externalidades.

Los beneficios ponderados por el bienestar son relativamente relativamente pequeños porque los beneficios van a parar mayoritariamente a personas con altos ingresos que tienen un bajo peso marginal en el bienestar social.

El excedente de los trabajadores es relativamente pequeño porque en nuestra encuesta, muchos trabajadores dicen que que buscarían otro trabajo si su empresa recortara salarios. Incluso en los sectores de las aerolíneas, los automóviles y el petróleo, las externalidades del cambio climático son relativamente bajas. las aerolíneas, el automóvil y el petróleo, las externalidades del cambio climático son relativamente pequeñas en el equilibrio a corto plazo, con un coste social del carbono de 51 dólares. de carbono.

De modo que, una vez más, se confirma que Friedman tenía razón. Las empresas deben maximizar los beneficios. No porque la maximización de los beneficios equivalga a la maximización del bienestar social, sino porque la maximización de los beneficios es la vía indirecta que mejor garantiza que se logrará el objetivo perseguido por la Sociedad en una Economía de mercado: maximizar el excedente del consumidor.

Esa es la función constitucional (art. 38 CE) que las empresas tienen: satisfacer las necesidades de los consumidores al menor coste posible. Y la forma, la única forma, que tenemos para que las empresas cumplan con su función social es someterlas a la máxima competencia posible para que traten de ganar el máximo posible porque, que lo consigan, indicará que los consumidores están viendo satisfechas sus necesidades al menor coste posible ya que han decidido concentrar sus pedidos, en mayor medida, en esa empresa que en otras en un entorno en que cualquiera puede intentar robarle esa clientela.

Quizás el resultado clave de nuestro análisis es que el excedente del consumidor es el principal impulsor del impacto social de las empresas. Esto pone de manifiesto la importancia de medir con precisión el excedente del consumidor cuando se trata de cuantificar el impacto social de una empresa. Este resultado también conecta con el largo debate que se remonta al menos a Friedman (1970), sobre lo que las empresas deberían tratar de maximizar. Nuestras estimaciones sugieren que la clave del impacto social es hacer lo que muchas empresas ya intentan hacer al maximizar de los beneficios: fabricar productos más diferenciados que más consumidores quieran comprar.

Claro que, siempre podemos preferir que Ione Belarra o Alberto Garzón sean los que nos prescriban qué debemos comprar para maximizar nuestro bienestar y el de la humanidad.

Hunt Allcott/Giovanni Montanari/Brandon Joel Tan, An Economic View of Corporate Social Impact, 2021

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Twinero condenada por usura

 

1.- Contrato NUM000 Fecha: 12 de marzo de 2013 Importe: 300 € Plazo: 19 días TIN: 30,00% mensual TAE: 2727% anual

2.- Contrato NUM001 Fecha: 10 de enero de 2014 Importe: 300 € Plazo: 20 días TIN: 29,50% mensual TAE: 2549% anual

3.- Contrato NUM002 Fecha: 21 de noviembre de 2014 Importe: 450€ Plazo: 10 días TIN: 30,00% mensual TAE: 3142% anua

debe tomarse en consideración el tipo de interés de los préstamos al consumo al tiempo de la celebración del contrato publicado por el Banco de España como referencia del "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés pactado y valorar si el mismo es usurario. De este modo, parece indiscutible que los intereses remuneratorios son manifiestamente superiores al normal de dinero si tenemos en cuenta que en las respectivas fechas los intereses de los préstamos al consumo eran del 9,57%, 9,63% y 9,77% anual y los pactados han sido del 2727%, 2549% y 3142% anual, respectivamente.

… condenamos a la entidad "TWINERO, S.L.", representada por el procurador don José Manuel Jiménez López, a que reintegre a la actora todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado, incluyendo intereses, primas de seguro y cualesquiera comisiones, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial efectuada el 26 de septiembre de 2018

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de octubre de 2021, - ECLI:ES:APM:2021:12212

Liga contra Federación

La Liga acusó a la RFEF de un acto de competencia desleal por obstrucción por negarse a ‘cooperar’ de modo que un partido de la Liga española – el Barcelona/Gerona – se jugase en Miami. Tanto el JM como la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 26 de noviembre de 2021, ECLI:ES:APM:2021:11871 desestiman la demanda: no hubo competencia desleal porque no hubo acto de obstrucción (sin necesidad de entrar al alegato de que se trataba de una conducta incluida en la Ley de Competencia Desleal). El ponente explica que la Federación Española de Fútbol no obstaculizó la celebración del encuentro. Que tramitó la solicitud de la Liga a la FIFA – cuyo reglamento era aplicable – y que la FIFA advirtió de que se necesitaba la autorización de la Liga norteamericana, dado que se iba a jugar en Miami el partido.

Los cargos contra la RFEF se concretan en la postura obstruccionista de esta al requerir, ante la solicitud que le fue presentada, una serie de informaciones y documentos adicionales, no exigidos por el RPIFIFA, condicionando a su aportación el dar cauce a la solicitud. Se nos dice que, con ello, se trataba intencionadamente de frustrar la posibilidad de celebrar el partido proyectado por la LNFP, para cuya organización se requería contar con la autorización solicitada con una antelación adecuada. La recurrente pone el énfasis en este último factor y resalta que la actuación de la RFEF estuvo guiada, desde un principio, por el designio de no conceder la autorización, señalando, como elemento de constatación, las declaraciones públicas del presidente de la RFEF en fechas muy próximas a la de presentación de la solicitud explicitando la posición del ente federativo. De este modo, cabe concluir que la conducta relevante, a los efectos que aquí interesan, no sería la obstaculización y demora del trámite para obtener la autorización mediante la exigencia gratuita de nuevas informaciones y documentos, sino la pura y simple negativa a conceder la autorización, a la que aquella exigencia servía como cobertura formal. 13.- Dicho lo anterior, con independencia del juicio que merecieran los alegatos de falta de proporcionalidad y falta de justificación de las exigencias que la RFEF impuso a la LNFP, hemos de observar que uno de los elementos definidores del ilícito que se imputa a la RFEF es la existencia de una expectativa legítima de un tercero de desarrollar una determinada actividad concurrencial, como subraya el mismo recurso.

En tal sentido, resulta imposible desconocer el contenido de la comunicación dirigida por la Sra. secretaria general de la FIFA a la RFEF que se aporta con el escrito de contestación como documento número 6. En ella, se informa del acuerdo adoptado por el Consejo de la FIFA en su reunión de 25 de octubre de 2018, a propósito de la consulta elevada por la RFEF el 14 de septiembre de ese mismo año (esto es, cuatro días después de presentar la solicitud la LNFP) y las de la Federación de Fútbol de los Estados Unidos de América y la Confederación de Norteamérica, Centroamérica y el Caribe de Fútbol, en relación con la celebración del partido entre el Girona Fútbol Club S.A.D. y el Fútbol Club Barcelona en Miami (todas esas entidades, junto con la Union of European Football Association, habían de autorizarlo, conforme al RPIFIFA), en el sentido de que el partido no podía ser autorizado (con fundamento en " el principio general deportivo mediante el cual, los partidos oficiales de una competición nacional regular deben disputarse en el territorio de la misma asociación nacional").

Acción individual contra los administradores emprendida por un socio que vendió las participaciones a la propia sociedad y fue administrador

Los hechos del caso decidido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de julio de 2021 ECLI:ES:APM:2021:11832 tienen interés porque el demandante era socio y administrador de una sociedad a la que vendió sus acciones en ésta con pago aplazado. De manera que se convirtió en acreedor. Como tal, reclama el pago de la cantidad aplazada a los administradores de la sociedad – ahora carente de patrimonio – a quienes acusa de haber provocado la insolvencia de ésta. Pierde en las dos instancias. La Audiencia desestima la demanda sobre la base de que el comportamiento del demandante contradice lo que afirma en su recurso de apelación:

D. Pedro Enrique vendió, en fecha 13 de mayo de 2009, a SERCAL SA, las acciones 24.001 a 36.000 que suponían el 20 % del capital social de esta misma entidad, por el precio de 500.000 euros, por un 10 %, y de 238.000 euros, por el otro 10%, que se le abonaba mediante la entrega de tres pagarés con vencimientos a seis, nueve y doce meses. Como el Sr. Pedro Enrique no ha conseguido hacer efectivos esos títulos valores, dio el paso de demandar a los administradores de SERCAL SA, a los que exige que respondan del pago de ese importe de 738.000 euros en el que cifra el perjuicio que afirma haber sufrido, en su condición de acreedor social, al no haber podido cobrar el precio de esa compraventa. SERCAL SA es una sociedad que desarrollaba su actividad en la rama técnica (ingeniería y arquitectura). En ella se produjeron importantes cambios, tanto en su accionariado como en su órgano de administración, a raíz de que quienes constituían su sustrato social en el año 2007, y eran también los miembros de su órgano de administración, D. Pedro Enrique , D. Dionisio y D. Luis , decidieron que se iban a desprender de la sociedad, mediante la venta de las acciones de las que eran titulares (40%, 30 % y 30 %, respectivamente). D. Pedro Enrique convino la venta de un primer lote de acciones (20%), en fecha 2 de octubre de 2008, a la entidad LMTLING CONSULTORES SL, por pecio de un millón de euros, que no es objeto concernido por el presente litigio. Es la venta de un segundo lote (el otro 20%) que fue convenido con la propia SERCAL SA y el impago del precio convenido por ello lo que motiva la reclamación del Sr. Pedro Enrique .

El actor se quejaba de que si no se le había pagado el precio de sus acciones era porque se habría utilizado dinero de SERCAL SA para financiar la adquisición de las acciones de otro de los socios, el Sr. Luis , por parte de la entidad LMTLING CONSULTORES SL. También decía que él estaba al margen de la llevanza de la gestión social y que le convencieron para vender con cobro aplazado sin que tuvieran intención alguna de pagarle. Aseveraba también que el proyecto que SERCAL SA tenía para desarrollar en Libia fue traspasado a otra empresa, SERCAL GLOBAL PROJECTS SA, con lo que se privó de activos a la primera. Aducía que se había producido un cierre de facto de la empresa, al despedir a toda su plantilla y no haber procedido a la liquidación de la sociedad. Asimismo, reprochaba a los administradores de SERCAL SA la no presentación de las cuentas anuales desde el ejercicio 2010.

… está probado en autos, mediante prueba documental, que D. Pedro Enrique fue miembro del consejo de administración de SERCAL SA desde, cuando menos, junio de 2007, hasta que se produjo su dimisión, el 12 de mayo de 2009. Es más, el testigo D. Jose Ángel , abogado que era empleado de SERCAL SA, declaró que, en la realidad, D. Pedro Enrique siguió yendo por la empresa hasta 2010 y todavía ejercía a diario funciones en ella. También el trabajador de SERCAL SA, Jesús Carlos , testificó que vio a D. Pedro Enrique en diversas ocasiones en la sede de la empresa hasta 2010.

Pues bien, consideramos que el alegato del recurrente pretende obviar el dato incontestable de que la operación de compraventa fue simultánea con la salida del Sr. Pedro Enrique , al menos en el plano formal, del cargo de miembro del consejo de administración de SERCAL SA. En tal condición no sólo podía, sino que constituía una de sus principales obligaciones, estar al tanto de cuál era, antes de la venta y al tiempo de la misma, la situación real de la entidad de cuyo órgano de administración había estado formando parte.

… La financiación con cargo a SERCAL SA, por importe de 900.000 euros, de la operación de compra al socio Sr. Luis por parte de LMTLING CONSULTORES SL de sus acciones (30 % del capital) en la primera de esas sociedades, se produjo en mayo del año 2008, es decir, cuando todavía el Sr. Pedro Enrique era miembro del consejo de administración de SERCAL SA… por lo que tuvo la oportunidad de valorar adecuadamente los riesgos que para la solvencia de esta entidad podían derivarse de esa clase de maniobras. Lo que no puede utilizar en su favor es el simple hecho de que luego no se consiguiese el reintegro de esos fondos a favor de SERCAL SA como motivo para demandar a otros administradores de esta entidad, porque la operación se había realizado bajo su mandato y sin que reaccionara entonces frente a ella. Es más, aquella parecía serle indiferente si él conseguía, por su parte, el dinero que pretendía por sus acciones, lo que evidencia que no se opuso a ella….

Basta… acudir al propio contrato de compraventa de acciones de fecha 13 de mayo de 2009 que fue suscrito por el demandante como vendedor, para que… no puede quedar más claro que la situación económica de SERCAL SA era delicada,… A la vista de esos datos, no podemos sino considerar que el Sr. Pedro Enrique tenía que ser perfectamente consciente del trance en el que se estaba sumiendo con la operación, pues el pago que debía recibir quedaba al riesgo y ventura de la obtención de financiación externa suficiente por parte de SERCAL SA, con lo que no puede quejarse de que fuera llevado a ninguna clase de engaño con respecto a la situación social por parte de los codemandados. Todo indica que si aceptó que el pago fuera aplazado es porque así convenía también para sus intereses porque quisiera llevar adelante ya entonces la venta a toda costa. De hecho, resulta bastante revelador que en época no distante de la compraventa (recordamos que fue en mayo de 2009) ya se manifestaron de manera externa con toda crudeza los problemas de solvencia de SERCAL SA, pues todos los ex trabajadores de esta entidad que testificaron en el acto del juicio (D. Jose Ángel , D. Jesús Carlos y D. Cornelio ) coincidieron al declarar que desde septiembre u octubre de 2009 dejaron de cobrar sus nóminas