Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022. Es un caso fácil. Pero el ponente escribe una lección de oposiciones sobre cada uno de los asuntos que pudieran tener alguna relación con el objeto del pleito. El resultado es desastroso. El asunto está bien decidido pero el larguísimo texto de la sentencia contiene obiter dicta idóneos para sostener cualquier tontería que un recurrente quiera sostener en el futuro para avanzar su caso.
El asunto es – cuando llega al Supremo – muy sencillo: si la Sociedad – profesional – liquida unilateralmente al socio excluido (con infracción de lo previsto en los estatutos para el caso de discrepancia entre el socio y la sociedad) y el socio excluido considera que la liquidación está mal hecha, ¿es la decisión de la sociedad una decisión infractora (de la ley o de los estatutos) que deba considerarse contraria al orden público y por tanto su impugnación no debe caducar ni prescribir? (art. 204 LSC)
La respuesta obvia es, no. El de liquidación es un acuerdo impugnable pero no se da ninguna de las razones que justifican calificarlo como contrario al orden público. Y aquí es donde está el problema. La Audiencia, con buen criterio, había revocado la sentencia del Juzgado y había desestimado la demanda del socio excluido señalando que había transcurrido el plazo de un año para su impugnación y que no estábamos, en ningún caso, ante un acuerdo contrario al orden público. Comparen la perorata que suelta el ponente del Supremo con la explicación clara y convincente del magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid que extracto a continuación:
Ambas partes coinciden en… que la pretensión de los demandantes sólo podría ser sustentada sobre la premisa de que el acuerdo social, adoptado en la junta general de 27 de marzo de 2009, sobre valoración de participaciones sociales, pudiera ser considerado contrario al orden público. Si ello no fuera así, la demanda, y con ello la sentencia de la primera instancia que la acoge, se derrumbarían como un castillo de naipes.
El orden público es un concepto indeterminado que opera como una válvula del sistema jurídico, que debe considerarse integrado por un conjunto de principios esenciales, que deben identificarse en cada momento concreto, pues evolucionan con el progreso social, que informan las instituciones jurídicas de un determinado modelo social y que se presentan como algo tal consustancial a éste que no podrían ser obviados en la aplicación del Derecho… El alcance del orden público debe ser aprehendido en sentido restrictivo… pues entraña una excepción a la regla general en materia de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales. No basta, por lo tanto, con que se produzca la infracción de una norma imperativa (lo que no sería suficiente para soslayar la regla de la caducidad) para que el acuerdo pueda ser considerado contrario al orden público, sino que hace falta un plus, es decir, que resulte inasumible que pueda consolidarse desde el punto de vista de los principios más esenciales que informan el ordenamiento jurídico español. Podemos señalar, a modo de ejemplo, entre los acuerdos que resultarían contrarios al orden público, aquellos que por su causa (motivo al que responden y fin que persiguen), su contenido (a la vista de su tenor literal y alcance) o incluso por las circunstancias de su adopción, entrañasen o sirviesen de instrumento a actuaciones delictivas, simulatorias, fraudulentas o vulneradoras de los derechos fundamentales de las personas con anclaje constitucional o resultasen por completo inasumibles desde el punto de vista de los principios más básicos que informan el ordenamiento jurídico.
… En el caso de un acuerdo social como el que aquí nos ocupa resulta muy forzado invocar la contrariedad al orden público. Podríamos estar ante una infracción legal, por haberse efectuado una valoración unilateral, que no convencional, de las participaciones sociales, pero eso no alcanzaría el rango de vulneración de un principio de orden público. La fijación del valor razonable de las participaciones del socio, tanto en los casos de separación como de exclusión, es susceptible de ser realizada por mero acuerdo de las partes y sólo de modo subsidiario resultaría preciso, por lo que no es indispensable, la intervención de un experto (véase a este respeto el tenor literal del artículo 100.1 de la LSRL y del posterior artículo 353.1 del TRLSC).
De manera que si la sociedad, en lugar de abrir un cauce de negociación, adoptase, con una atribución exorbitante de facultades, un acuerdo social de valoración y pago de la participación sin negociación previa alguna, el socio estaría en su derecho de impugnar esa decisión societaria, para exigir que se siguiera un procedimiento consensuado o que, en su defecto, se efectuara la valoración por un experto.
Pero lo que no debería hacer el socio afectado es dejar que se consolidase la valoración y pago de las participaciones sociales por compensación decididas en el acuerdo social, lo que ocurriría de no impugnar éste en tiempo y forma, por lo que tendría que reaccionar en ese sentido hasta las últimas consecuencias.
Lo que no puede oponerse en un caso como éste es que la conducta de la sociedad hubiese quebrantado principios de orden público, cuando lo más que habría podido producirse es la simple infracción de una norma legal (como lo es la que apunta a la necesidad de efectuar una valoración por experto independiente, que es lo que se pretende imponer con la demanda), lo que no es equiparable a una contravención de la índole que hemos explicado en el fundamento jurídico precedente.
… los demandantes… eran conocedores, años antes de emprender la demanda que aquí nos ocupa, del acuerdo social de la junta de 27 de marzo de 2009 que conllevaba la asignación de valoración a sus participaciones sociales y del pago del mismo vía compensación con su deuda para con la sociedad e incluso trataron, en su momento, de valerse de diversos trámites procesales para tratar de combatirlo, pero, por razones diversas, que antes hemos descrito, todas sus iniciativas fracasaron y lo acordado en el seno de la sociedad permaneció vigente. Tan conscientes eran de ello los demandantes, como letrados profesionales que son, que procuraron soslayar en su demanda el ejercicio de una directa acción impugnatoria al respecto, queriendo evitar tan embarrado terreno jurídico (por los riesgos inherentes a su caducidad, a la posibilidad de apreciación de una eventual desestimación inherente a la suerte adversa de los trámites precedentes, etc) merced a un planteamiento con el que se limitaban a pretender que el juez pudiera estimar, de manera implícita, que el acuerdo de valoración habría sido contrario al orden público, con la esperanza de que de ese modo no le asignara efecto alguno.
El Supremo, tras 20 páginas de sentencia en la que aparecen palabras tan sonoras como “Etiología de la antijuridicidad” y una acumulación de criterios para determinar si estamos ante un acuerdo contrario al orden público de tal calibre y variedad que, al final, no nos sirve de nada, acoge la argumentación de la Audiencia:
el orden público societario está sujeto a un criterio de interpretación restrictivo por constituir una excepción a la regla general de caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos sociales, por lo que, como señaló acertadamente la Audiencia, no basta que se produzca una infracción de una norma imperativa, sino que, además, en lo que ahora interesa, debe afectar lesivamente a derechos fundamentales o libertades públicas, a otros derechos constitucionalmente protegidos, o a otros derechos esenciales del socio, que queden fuera del ámbito propio de la autonomía de la voluntad, al constituir uno de sus límites ( arts. 6.2 y 1255 CC).
… Incluso en el caso de que el acuerdo social provoque un efecto de limitación o privación de uno de esos derechos, la aplicación de la cláusula del orden público debe realizarse ponderando los intereses en conflicto y las circunstancias del supuesto litigioso. Y al realizar esa ponderación no debe perderse de vista que la ratio del art. art. 116.1 TRLSA (actual art. 205.1 LSC), como norma que parte de la regla general de la caducidad del plazo de impugnación de un año de los acuerdos de la junta general (frente a la regla general civil de la imprescriptibilidad de las acciones de nulidad, en los casos de nulidad de pleno derecho, radical y absoluta) radica en la conveniencia de facilitar la certeza de las relaciones jurídicas, a fin de evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico. Se trata de una regla que tutela el principio de seguridad jurídica ( art. 9 CE), de singular importancia en el moderno tráfico mercantil.
Aun siendo cierto que el derecho al reembolso de la cuota de liquidación de los socios excluidos es uno de los derechos económicos más relevantes de la posición del socio, … en el caso litigioso lo cuestionado no es que ese derecho se haya desconocido, sino que la junta, al acordar la exclusión del socio y fijar el importe de la cuota de liquidación que debía reembolsar, consideró como "valor razonable" de las participaciones de los socios excluidos el de su "valor nominal". Y en este punto resulta determinante las características propias que la regulación que la valoración de las participaciones de los socios profesionales tiene en su regulación legal específica de las sociedades profesionales, en la que el ámbito de la autonomía de la voluntad está singularmente ampliado.
Quiere decir – al final – que lo razonable en una sociedad profesional es que el socio se lleve el valor contable de su participación, porque el goodwill se “lo lleva puesto” cuando abandona la sociedad profesional porque es de suponer que seguirá atendiendo a sus clientes.
El ponente, en fin, debería emplear su extraordinaria laboriosidad en escribir sentencias más cortas eliminando las exposiciones superfluas porque hacen mucho daño a la función del Tribunal Supremo, al multiplicar las posibilidades de que queden recogidas en una sentencia, aunque sean obiter dictum, doctrinas erróneas o poco calibradas.
