viernes, 7 de julio de 2023

Una de las parte de un contrato de obras puede aplicar las cantidades retenidas en garantía al cobro de las indemnizaciones contractuales a las que tiene derecho, cuando la otra parte está en concurso


 foto: JJBose

Por Mercedes Ágreda

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 295/2023, de 27 de marzo de 2023

La sociedad Wilcox resolvió el contrato suscrito con Oproler Obras y Proyectos consistente en un contrato de ejecución de obras con suministro de materiales para la construcción de una promoción inmobiliaria en la modalidad de precio cerrado. Posteriormente, Oproler Obras y Proyectos fue declarada en concurso. Se discute en este procedimiento qué importes derivados de la liquidación del contrato debían integrarse en la masa activa o pasiva del concurso.

Se habían reconocido determinados créditos ordinarios y subordinados a favor de Wilcox, pero, al mismo tiempo, el juez del concurso había condenado a esta sociedad a integrar en la masa activa del concurso las cantidades retenidas en garantía del cobro, declarando expresamente que no cabía la compensación.

La AP de Madrid, por el contrario, concluye que Wilcox no debe reintegrar en la masa activa del concurso las retenciones en garantía, pudiendo aplicarlas al pago de los créditos a su favor reconocidos en el concurso. Y ello porque se trata de un mecanismo de liquidación de una misma relación contractual que ha sido resuelta y no de una forma de extinción de obligaciones, por lo que no aplica la prohibición de compensación (actual art. 153 TRLC).

[Nota: Como curiosidad procesal, la AP de Madrid reconoce que el escrito de recurso presentado por Wilcox “tiene una extensión desmedida” respecto de lo que prevé al acuerdo de la Junta General de Magistrados de la AP de Madrid de 9 de septiembre de 2019 – que limitaba la extensión de los escritos de apelación y oposición a 25 páginas-. No obstante, concluye que no concurren circunstancias adicionales que puedan hacer que el recurso sea inadmitido, como serían la absoluta indeterminación o imposibilidad de identificación de los motivos de recurso.]

En el seno del concurso de la arrendadora, la AP declara nulos dos contratos para la explotación de sendos hoteles por ilicitud de la causa, al tener como finalidad defraudar a los acreedores


 foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yarritu 

(Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, número 150/2023 y 154/2023, de 20 de febrero de 2023)

Dos sociedades suscribieron dos contratos de arrendamiento de industria para la explotación de sendos hoteles por un periodo de 10 años cada uno de ellos, prorrogable por idénticos períodos de tiempo salvo comunicación de vencimiento con un año de antelación. En el primer contrato se pactó una renta anual de 4.000 euros anuales para los primeros 5 años (76.000 euros anuales en el caso del segundo contrato) y 25.000 euros anuales para los 5 años restantes (150.000 euros anuales en el caso del segundo contrato). Posteriormente, la arrendadora fue declarada en concurso y la administración concursal (AC) ejercitó acción de nulidad por inexistencia o ilicitud de la causa. La AC alegaba que el contrato se realizó en claro perjuicio de acreedores (i) por haberse pactado una renta muy inferior a la de mercado; (ii) por haberse hecho en un momento en el que la arrendadora estaba en dificultades económicas; y (iii) además, entre sociedades con una estrecha vinculación (ambas sociedades tienen los mismos socios). [Nota aclaratoria. La AC no interpuso acción rescisoria concursal porque habían trascurrido más de dos años entre la firma de los contratos y la declaración del concurso.]

La AP de Barcelona da la razón a la AC y declara la nulidad de los contratos por ilicitud de la causa, de conformidad con el art. 1.275 del código civil y el actual art. 238 TRLC. Recuerda que la jurisprudencia del TS admite que el propósito común de los contratantes de defraudar a los acreedores constituye causa ilícita invalidante del contrato y añade que “en este caso son inequívocos los indicios y los elementos de prueba que nos llevan a concluir que los contratos se suscribieron con la finalidad, compartida por el arrendador y el arrendatario, de perjudicar al acreedor hipotecario y, por extensión, al resto de acreedores”. Para la AP, el indicio más relevante de fraude es la estrecha vinculación entre ambas partes. Por otro lado, considera probado que la renta pactada en los contratos era muy inferior a la renta media o de mercado, lo que perjudicó claramente al arrendador, transfiriendo la mayoría de beneficios al arrendatario. Además, para la AP es revelador que los contratos se firmaran en un “contexto de dificultad económica extrema” de la arrendadora, esto es 9 días después de que el acreedor hipotecario venciera un préstamo hipotecario, cuando además dos meses después se dieron por vencidos otros tantos créditos hipotecarios (para la AP es evidente que la firma de los contratos entorpecía la ejecución).

Como consecuencia, la AP condena a la arrendataria a devolver a la masa del concurso de la arrendadora la posesión de los hoteles con todas sus instalaciones, maquinaria y mobiliario, así como los beneficios obtenidos durante todo el periodo de tiempo en que ha explotado el hotel, con intereses. La concursada, por su parte, no debe restituir cantidad alguna, dado que las rentas percibidas se toman en consideración para determinar los beneficios y, además, las rentas compensan el uso del local con sus instalaciones que ha venido haciendo el arrendatario.


Las aseguradoras deben tener una comisión de auditoría propia y no pueden delegar en la de su matriz



foto: JJBOSE

 Por Mercedes Ágreda

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, núm. 820/2023, de 19 de junio de 2023)

Los recurrentes eran entidades aseguradoras filiales de entidades de crédito que habían sido sancionadas por la CNMV por carecer de comisión de auditoría propia, ya que delegaban estas funciones en la comisión de auditoría de su matriz. Argumentaban que no existe esta obligación en la legislación sectorial de seguros y que cumplían con la obligación proveniente de la Ley de Auditoría de Cuentas por medio de un órgano equivalente.

La DA 3.ª de la Ley de Auditoría de Cuentas exige que las aseguradoras, en tanto que entidades de interés público, cuenten con este tipo de comisión. No obstante, en ciertas circunstancias prevé la posibilidad de cumplimiento a través de un órgano con funciones equivalentes constituido conforme a su normativa aplicables. Los recurrentes alegaron que, no habiendo normativa sectorial concreta, podían acogerse a tener a la comisión de su matriz como equivalente, lo cual consideraban que venía apoyado también en una aplicación conforme con la directiva comunitaria de origen.

La sentencia coincide con los argumentos de la CNMV y confirma la sanción. La obligación de la Ley de Auditoría de Cuentas es propia de la aseguradora individualmente e independiente de la normativa sectorial. El cumplimiento a través de órgano equivalente, aunque relaja en ciertos casos las exigencias en cuanto a composición del órgano, sí requiere que ese órgano alternativo sea propio de la aseguradora y no de la matriz.

Las restantes circunstancias que excusarían a una filial de tener comisión de auditoría propia (punto 3 de la DA 3.ª) no se daban en la práctica y tampoco permiten evitar la sanción.

La sala concluye sentando como criterio jurisprudencial que el precepto 

Las entidades de interés público, cuya normativa no lo exija, deberán tener una Comisión de Auditoría con la composición y funciones contempladas en el artículo 529 quaterdecies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital", 

ha de interpretarse como una regla general que exige que dichas entidades dispongan de una comisión de auditoría propia. Todo ello sin perjuicio de las excepciones establecidas en los apartados siguientes.

El dies a quo en anulación de preferentes es la fecha de resolución de canje del FROB, no la fecha del canje efectivo



foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yarritu

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 998/2023, de 20 de junio de 2023

Los demandantes solicitaron la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas a BBVA. En primera instancia se desestimó la acción principal y consideró que la acción estaba caducada. En apelación la Audiencia Provincial rechazó que la acción de anulación hubiera caducado. La controversia versa sobre el dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio del consentimiento en la compra de participaciones preferentes objeto de un canje acordado por el FROB.

La entidad demandada argumenta que los demandantes pudieron haber advertido el error en la fecha de resolución del FROB, 7 de junio de 2013, mientras que la Audiencia Provincial considera que el dies a quo debe ser el día en que se produjo efectivamente el canje de las participaciones preferentes por acciones, el 9 de julio de 2013.

El Tribunal Supremo consideró más acertada la solución adoptada por el Juzgado de Primera Instancia, al tomar como dies a quo el momento en que los demandantes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, el de la Resolución del FROB, de 7 de junio de 2013. Tal resolución no puede considerarse sorpresiva, de modo que pudiera pasar inadvertida para los afectados, pues no solo fue publicada oficialmente, sino ampliamente difundida en los medios. En consecuencia, cuando los demandantes ejercitaron la acción de anulación el 7 de julio de 2017 habían transcurrido más de 4 años, por lo que su acción estaba caducada.

Inadmisión de la acción de desahucio por precario instada después del procedimiento de ejecución por quien no puede considerarse un tercero ajeno a la ejecución

foto: JJBOSE

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 999/2023, de 20 de junio de 2023

Se trata en esta sentencia un caso similar al tratado en la sentencia del TS, de Pleno, de 10 de noviembre de 2022. Es decir, un procedimiento de ejecución hipotecaria instado por el acreedor hipotecario con cesión de remate a un tercero y, posteriormente, una acción de desahucio por precario instada por el adjudicatario de la vivienda en el procedimiento de ejecución. En dicha sentencia, el TS concluyó que los acreedores hipotecarios (o terceros adjudicatarios del activo en el procedimiento de ejecución) deben interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento de ejecución (y no después), pero en ese caso concreto se admitió la acción de desahucio por precario posterior porque el adjudicatario (SAREB) no había sido parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria y no se había demostrado que hubiera actuado en connivencia con el adjudicatario del inmueble para perjudicar los derechos del deudor (que era un deudor vulnerable en los términos de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).

En esta nueva sentencia, el TS reitera su doctrina pero la conclusión a la que llega es distinta porque, en este caso, no puede decirse que el adjudicatario de la vivienda en el procedimiento de ejecución (Coral Holmes) fuera un tercero ajeno al procedimiento de ejecución. Y ello porque Caixabank, acreedor hipotecario, es el socio único de Coral Holmes. Por tanto, el TS estima el recurso del deudor hipotecario por inadecuación del procedimiento, al no haberse interesado el lanzamiento en el propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

Responsabilidad por folleto – Caso Bankia



Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Cívil, número 896/2023 de 6 de junio de 2023

Nueva sentencia en relación con el caso Bankia que aplica la doctrina establecida por el TJUE sobre los requisitos para que exista responsabilidad del emisor frente a inversores cualificados (ver aquí sobre la sentencia del TJUE).

Grupo Villar Mir, Fertiberia y Ferroatlántica (sociedades que formaban parte del mismo grupo en el momento de suscribir las acciones y tenían un consejero común con Bankia) acudieron al tramo institucional de la OPS de Bankia y reclamaron posteriormente que se declarase la nulidad de las órdenes de suscripción.

La sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-910/19) declaró que lo relevante, que habrá de ser analizado en cada caso concreto, es si el inversor institucional en cuestión dispuso o pudo disponer de una información distinta de la contenida en el folleto. Esto que se afirma en relación con la responsabilidad por folleto, es también relevante para valorar si el error sobre el valor de lo que se adquiría era excusable.

Lo relevante no sólo es que hubieran concurrido a la OPS de Bankia como inversores cualificados, sino la propia vinculación con Bankia, que les habría permitido, de haber observado la diligencia exigible, tener información complementaria sobre la verdadera situación patrimonial y financiera de la emisora de las acciones. En efecto, cuando se hizo la inversión, en julio de 2011, las demandantes y Bankia tenían un consejero común. Lo que justifica que, a través de su consejero común, las demandantes pudieron tener acceso a información adicional, por lo que de haber empleado el nivel diligencia que les es exigible como inversores profesionales, por su particular situación, podían haber tenido acceso a una información adicional a la del folleto.

¿Se requiere acuerdo de junta para aprobar una operación de financiación?



Por Mercedes Ágreda

Es la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1045/2023, de 27 de junio de 2023) todavía no publicada en CENDOJ

Se discutía si la junta general de accionistas debía aprobar una operación de financiación sindicada. El consejero que había votado en contra de la aprobación del acuerdo por el Consejo de Administración alegaba (en lo que interesa a efectos del recurso de casación) que dicha operación debía ser considerada como un activo esencial y, por tanto, requería aprobación de la junta ex art. 160 f) LSCLa AP de Zaragoza rechazó que una financiación pueda considerarse un activo y, por tanto, descartó la aplicación del art. 160 f) LSC. Lo interesante de esa sentencia es que concluyó que las limitaciones en el reparto de dividendos pactadas en contratos de financiación debían someterse a la aprobación de la junta general.

El Tribunal Supremo no se pronuncia sobre este aspecto del reparto de dividendos (porque no fue objeto de recurso), pero sí sobre el primero. Confirma la sentencia de la AP de Zaragoza en el sentido de que en este caso no era necesario el acuerdo de junta para aprobar la operación de financiación, pero no zanja rotundamente la cuestión: 

Por un lado, el Tribunal Supremo establece que, en principio, las operaciones de financiación no están incluidas en el supuesto de hecho del art. art. 160 f) LSC (adquisición, enajenación o aportación de activos esenciales). Pero a continuación establece:

“En cualquier caso, incluso de entender que excepcionalmente pudieran estar incluidas en el supuesto de hecho de la norma algunas operaciones de financiación, no lo estarían las propias de la gestión ordinaria de la sociedad o las destinadas a obtener los recursos necesarios para el desenvolvimiento de la actividad propia del objeto social. Por tanto, de aceptar que las operaciones de financiación pueden integrar en ciertos casos el supuesto de hecho de la norma, el acuerdo de la junta solo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control. Es necesario, por tanto, atender a las concretas circunstancias de la operación para decidir si constituye el supuesto de hecho en que la norma exige el acuerdo de la junta general de socios.”

El Tribunal Supremo concluye que en este caso, aunque la cuantía de la operación era muy elevada (70 millones de euros), una parte importante iba destinada a sustituir la financiación ya existente, por lo que no se agravaba significativamente la deuda financiera de la sociedad. Además, no se alteraba de manera sustancial la posición de los socios o la estructura jurídica o económica de la sociedad y lo que había hecho el consejo de administración era elegir una de entre las diversas alternativas presentadas para la continuación de su actividad conforme al plan de negocios del grupo previamente aprobado.

Además, llamamos la atención también sobre este párrafo de la sentencia, en el que el Tribunal Supremo parece apuntar (aunque no profundiza en esta cuestión) que el acuerdo de junta será necesario para operaciones de financiación/reestructuración que lleven aparejado el otorgamiento de garantías sobre activos esenciales

“La norma [art. 160 f) LSC] utiliza la expresión “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales”. En principio, en este supuesto de hecho no estarían incluidas las operaciones de financiación salvo que llevara aparejada, siquiera sea a título de garantía, la posibilidad de una disposición sobre activos sociales de importancia.”

jueves, 6 de julio de 2023

Citas: inteligencia artificial, Franco, enseñar el padrenuestro, furtivos y J.S.Mill


Los límites a la aportación al crecimiento económico de la inteligencia artificial

Como señaló por primera vez el economista William Baumol en la década de 1960, el crecimiento de la productividad que está desequilibrado puede verse limitado por el sector más débil. Para ilustrar esto, considere una economía simple con dos sectores: escribir artículos de opinión y construir edificios. Imagina que la Inteligencia Artificial (IA) acelera la escritura pero no la construcción. La productividad aumenta y la economía crece. Sin embargo, una pieza de opinión no es un buen sustituto de un nuevo edificio. En tal caso, si la economía aún demanda lo que la IA no mejora, la construcción en nuestro ejemplo, esos sectores se vuelven relativamente más valiosos y se comen las ganancias que la IA genera en la escritura. Un aumento de 100x en la velocidad de escritura solo puede conducir a un aumento de 2x al tamaño de la economía

Este ejemplo… no es tan diferente del patrón general de crecimiento de la productividad en las últimas décadas. Eric Helland y Alex Tabarrok manejan Baumol en su libro Why Are the Prices So Damn High? para explicar cómo la tecnología ha impulsado la productividad de sectores como la fabricación de bienes y la agricultura, reduciendo el precio relativo de sus productos, como los televisores y los alimentos, y aumentando los salarios promedio. Sin embargo, los televisores y los alimentos no son buenos sustitutos de los servicios intensivos en mano de obra, como la atención médica y la educación. Tales servicios han seguido siendo importantes, al igual que la construcción de edificios, pero han demostrado ser difíciles de hacer más eficientes. Por lo tanto, sus precios relativos han crecido, ocupando una mayor proporción de nuestros ingresos y pesando sobre el crecimiento. Acemoglu, Autor y Patterson confirman, utilizando datos económicos históricos de Estados Unidos, que la innovación desigual entre sectores ha ralentizado el crecimiento de la productividad agregada.

Aghion, Jones y Jones explican que la producción de ideas en sí misma tiene pasos que son vulnerables a los cuellos de botella. La automatización de la mayoría de las tareas tiene efectos muy diferentes en el crecimiento que la automatización de todas las tareas:

La invención ha comenzado a parecerse a un proyecto de clase donde cada estudiante es responsable de una parte diferente del proyecto y el maestro no dejará que nadie se vaya hasta que todos hayan terminado ... Si no podemos automatizar todo, entonces los resultados son bastante diferentes. No obtenemos aceleración simplemente a un ritmo más lento, no obtenemos aceleración en absoluto.

El progreso en el control motor fino ha retrasado enormemente el progreso en los modelos de lenguaje neuronal. Los talleres de robótica reflexionan sobre qué hacer cuando "a solo unos cubículos de distancia, el progreso en el modelado generativo se siente cualitativamente aún más impresionante". La paradoja de Moravec y la observación de Steven Pinker de 1994 siguen siendo relevantes: "La lección principal de treinta y cinco años de investigación en IA es que los problemas difíciles son fáciles y los problemas fáciles son difíciles". Los problemas "fáciles" más difíciles, como atarse los cordones de los zapatos, permanecen. ¿Los avances en robótica siguen fácilmente a los del modelado generativo? Que OpenAI disolviera su equipo de robótica no es una señal fuerte.

Arjun Ramani and Zhengdong Wang, Why transformative artificial intelligence is really, really hard to achieve, 2023


Personalidad e inteligencia artificial

En la actualidad, la condición de persona se trata a menudo de forma simbólica y no factual, como un título honorífico, una promesa de fingir que una entidad (un simio, un feto, una corporación) es una persona para lograr algún objetivo filosófico o práctico. Esto no está bien. No importa la terminología; cámbiela si quiere, y de hecho hay razones para tratar a diversas entidades con respeto, protegiéndolas del daño, etcétera. De todos modos, la distinción entre personas reales… y tras entidades, tiene un enorme significado moral y práctico, y va a ser vital para el funcionamiento de una civilización que incluya entidades dotadas de Inteligencia Artificial General (IAG)

Por ejemplo, que lo que calificamos como persona no sea el ordenador, sino el programa en ejecución, plantea problemas filosóficos sin resolver que se convertirán en controversias prácticas y políticas tan pronto como existan las IAGs, porque una vez que un programa IAG se ejecuta en un ordenador, privarle de ese ordenador sería un asesinato (o al menos un encarcelamiento ilegal o esclavitud, según el caso), igual que privar a una mente humana de su cuerpo. Pero a diferencia de un cuerpo humano, un programa IAG puede copiarse en múltiples ordenadores con sólo pulsar un botón. ¿Son esos programas, mientras siguen ejecutando pasos idénticos (es decir, antes de que se hayan diferenciado debido a elecciones aleatorias o experiencias diferentes), la misma persona o muchas personas diferentes?… Y … "programar" una IAG que ya funciona, a diferencia de cualquier otra programación, constituye educación… ignorar los derechos y la personalidad de las IAG no sólo sería el epítome de la maldad, sino también una receta para el desastre: los seres creativos no pueden ser esclavizados para siempre.

Algunas personas se preguntan si deberíamos dar la bienvenida a nuestros nuevos señores robots y/o cómo podemos amañar su programación para que sean constitucionalmente incapaces de dañar a los humanos (como en las "tres leyes de la robótica" de Asimov), y/o evitar que adquieran la teoría de que el universo debería convertirse en clips. Ese no es el problema. Siempre se ha dado el caso de que una sola persona excepcionalmente creativa puede ser miles de veces más productiva, económica, intelectual o lo que sea, que la mayoría de la gente; y que una persona así, convirtiendo sus poderes al mal en vez de al bien, puede hacer un daño enorme.

Estos fenómenos no tienen nada que ver con las AGIs. La batalla entre las ideas buenas y malas es tan antigua como nuestra especie y continuará independientemente del hardware en el que se ejecute. La cuestión es: queremos que las inteligencias con ideas (moralmente) buenas derroten siempre a las inteligencias malvadas, biológicas y artificiales; pero somos falibles, y nuestra propia concepción del "bien" necesita una mejora continua. ¿Cómo debería organizarse la sociedad para promover esa mejora? "Esclavizar a todas las inteligencias" sería una respuesta catastróficamente errónea, y "esclavizar a todas las inteligencias que no se parezcan a nosotros" no sería mucho mejor.

David Deutsch, Philosophy will be the key that unlocks artificial intelligence, The Guardian, 2012


El régimen de Franco y Stanley G. Payne

“(Franco) nunca lo arriesgó todo a una sola jugada o a una posición fija, aunque esto no oculta el hecho de que sus principios básicos jamás se vieron comprometidos: autoritarismo, monarquismo, tradicionalismo religioso y cultural, una política económica desarrollista y nacional, el bienestar social y la unidad nacional… La definición o simple descripción del régimen de Franco se complica enormemente por sus dos metamorfosis, que dividen el régimen en tres períodos: 1. La fase pseudofascista y potencialmente imperialista de 1936-1945. 2. El período del nacionalcatolicismo corporativo entre 1945-1959. 3. El período llamado de desarrollismo tecnocrático, poco a poco evolucionando hacia un autoritarismo burocrático de 1959- 1975.

Durante los primeros seis años, Franco declaró que su régimen era “totalitario”, pero ese lenguaje se abandonó a partir de 1942, y un año después comenzó un ambiguo e intermitente proceso de desfascistización. En 1956, un crítico tan duro como Herbert Mathews no lo definió como fascista, sino como “fascistoide”. Y en la década de los sesenta, aunque pareciera excesivo, los analistas utilizaron términos como “régimen autoritario”, “corporativismo”, “autoritarismo conservador” e incluso “pluralismo unitario limitado”. En los últimos años de Franco, varios especialistas en política latinoamericana escribieron que el corporativismo era el sistema político-económico “natural” del mundo hispanoluso (…) En una formulación ya clásica, Juan Linz o definió en 1964 como un “régimen autoritario” institucionalizado, no fascista.” (Payne-Palacios, páginas 636-637)

Manuel Pastor, Una reflexión sobre la obra de Stanley G. Payne y la dictadura de Franco, 2017


Cómo escribir una entrada en un blog

Lo más importante al escribir una publicación de blog es que te asegures de tener una tesis clara y aguda… la cantidad de esfuerzo que el autor de la entrada haya puesto en dar forma, agudizar y diferenciar su tesis es, con mucho, el indicador más claro de si el texto es adecuado como una publicación de blog o no. Es la tesis que le da al texto estructura, dirección y tracción. Es lo que la carga de energía… y preferiblemente no más de una.

La tesis no es un tema. Si quiero escribir una entrada de blog sobre, digamos, el acuerdo en el Consejo de Asuntos de Interior de la UE sobre el Sistema Europeo Común de Asilo, entonces tengo un tema, pero aún no una tesis. Puedo escribir páginas y páginas de hechos interesantes sobre lo que sucedió, lo que cambió y lo que permaneció igual, lo que esto implica y cómo esto se relaciona con eso. Todo eso puede ser muy meritorio. Pero no es una buena publicación de blog. Para eso, necesitas una tesis.

La tesis tampoco es opinión. Mi juicio, no importa. Lo importante… es qué es exactamente lo que estás planteando y por qué y en oposición a qué.

… Una vez que tienes una tesis clara y aguda, el problema de cómo estructurar el texto prácticamente se resuelve solo. Es bastante simple: como regla general, tienes que exponer tu tesis desde el principio. En los siguientes párrafos, puede contextualizarlo y justificarlo y defenderlo contra las objeciones esperadas y hacer lo que sea necesario para que se mantenga firme y estable: la estructura del texto es totalmente sencilla. Pero solo si tienes una tesis clara y aguda.

A los abogados alemanes, en particular, a menudo les resulta muy difícil estructurar sus textos de esta manera. En Alemania, las facultades de derecho enseñan el llamado Gutachtenstil: este es el caso, esta es la regulación legal. Verifica, paso a paso si los elementos de la norma legal se cumplen o no en el caso. Termina con una conclusión. Todo el texto está escrito en forma condicional: podría ser esto, si ese fuera el caso, o bien podría ser aquello, etc. – y es solo al final que se le permite escribir en el indicativo: cuando finalmente revela su conclusión. Esto es un error fatal para una entrada de un blog…. La tesis debe estar al principio, Urteilsstil…

Maximilian Steinbeis, How to Write a Blog Post, Verfassungsblog 2023


El método socrático y cómo un padre analfabeto puede enseñar a leer el Padrenuestro a su hijo

El socratismo es una forma perfeccionada del atontamiento. Al igual que todo maestro sabio, Sócrates pregunta para instruir. Ahora bien, quien quiere emancipar a un hombre debe preguntarle a la manera de los hombres y no a la de los sabios, para ser instruido y no para instruir. Y eso solo lo hará con exactitud aquél que efectivamente no sepa más que el alumno, el que no haya hecho antes que él el viaje, el maestro ignorante. Éste no corre el riesgo de ahorrar al niño el tiempo que le es necesario para dar cuenta de la palabra… ¿qué niño no ha oído hablar nunca del Padre Nuestro?, quién no sabe de memoria una plegaria? En este caso ya se ha encontrado la cosa y el padre de familia pobre e ignorante que quiere enseñar a su hijo a leer no estará confundido. Encontrará en la vecindad a alguna persona amable y lo bastante docta para copiarle esta plegaria. Con eso el padre o la madre puede empezar la instrucción de su hijo preguntándole dónde está ‘Padre’. «Si el niño está atento, dirá que la primera palabra que hay en el papel debe ser Padre puesto que es la primera en la frase. ‘Nuestro’ será necesariamente la segunda palabra; el niño podrá comparar, distinguir, conocer estas dos palabras y reconocerlas en todas partes.» Al niño, enfrentado con el texto de la plegaria, ¿qué padre o madre no sabría preguntarle lo que ve, lo que puede hacer con eso o lo que puede decir con eso, lo que piensa de lo que ha dicho y de lo que ha hecho? De la misma forma que interrogaría a un vecino sobre la herramienta que tiene en la mano y el uso que le da. Enseñar lo que se ignora es simplemente preguntar sobre todo lo que se ignora. No hace falta ninguna ciencia para hacer este tipo de preguntas. El ignorante puede preguntarlo todo, y serán sólo sus preguntas, para el viajero al país de los signos, las verdaderas preguntas que le obligarán al ejercicio autónomo de su inteligencia”... Al obligar a la voluntad de su hijo, el padre de familia pobre comprueba que éste tiene la misma inteligencia que él, que busca como él; y lo que el hijo busca en el libro, es la inteligencia del que lo escribió, para verificar que ésta procede como la suya... Lo que atonta al pueblo no es la falta de la instrucción sino la creencia en la inferioridad de su inteligencia

Jacques Rancière - El Maestro Ignorante - Cinco lecciones sobre la emancipación intelectual, 1987-2003


La insubordinación individual (desertores, furtivos y otras formas populares de rebelión)

Este tipo de transgresiones es, en mi opinión, una subespecie especial de la acción colectiva que no suele reconocerse como tal, sobre todo porque no hace las claras reivindicaciones habituales de la acción colectiva y porque dichas transgresiones, al mismo tiempo, suelen estar casi siempre al servicio de intereses privados. ¿Quién puede decir si el cazador furtivo está más interesado en un fuego que le caliente y en un estofado de conejo que en cuestionar el derecho reivindicado por la aristocracia a la posesión de la leña que ha cogido y de la pieza que acaba de cazar? Es casi indudable que al cazador furtivo no le conviene ayudar al historiador haciendo públicos sus motivos. El éxito de su reivindicación sobre la leña y la caza radica en mantener ocultos sus motivaciones y sus actos. Y sin embargo, el éxito a largo plazo de estas infracciones de la ley depende de la complicidad de los amigos y vecinos del infractor, que pueden creer en su o sus derechos a recolectar los productos del bosque, quienes, tal vez, se dediquen también ellos mismos al furtivismo y que, en cualquier caso, no actuarán en calidad de testigos contra él, ni tampoco le denunciarán ni lo entregarán a las autoridades.

James C. Scott, Elogio del anarquismo, 2012/13


Qué poco puede un gran cerebro individual

En términos de capacidad intelectual bruta, pocas personas en la historia podrían afirmar estar al nivel de John Stuart Mill. Sin embargo, Mill tenía muchos puntos ciegos curiosos. Estaba muy preocupado por los problemas de distribución en lugar de sobre la producción, porque creía que el potencial de crecimiento productivo básicamente había alcanzado su punto máximo, por lo que todas las mejoras adicionales en el nivel de vida tendrían que producirse a través de una distribución cada vez más eficiente e inteligente en lugar de una mayor producción. Le preocupaba que pronto nos quedáramos sin música para crear, porque el rango de notas musicales que podemos escuchar es finito y el número de combinaciones de notas posibles también es finito. Incluso presentó un argumento de por qué los faros, como bienes públicos, no podían proporcionarse en el mercado privado y, por lo tanto, requerían provisión pública.

Kevin Corcoran, Freedom and the Limits of Intellectuals, 2023

jueves, 29 de junio de 2023

Materiales para empezar una conversación sobre el análisis económico del Derecho (I)



(apud Brad deLong)

Si los inquilinos se benefician de una ley que dice que los apartamentos deben tener agua caliente, entonces seguramente una ley que dice que los inquilinos deben tener agua caliente y un lavaplatos los beneficia aún más, ¿verdad? ¿Qué pasa con una ley que dice que los inquilinos deben tener agua caliente, un lavaplatos y televisión por cable? A estas alturas, los estudiantes se han dado cuenta de que la renta aumentará. Una vez que uno se da cuenta de que la ley hace que la renta aumente, ya no es obvio que los inquilinos se beneficien o que los propietarios se vean perjudicados… un contrato es multidimensional, por lo que si la ley cambia una dimensión de un contrato, las otras dimensiones se ajustarán para compensar ese cambio.

Tabarrok, 2004


Tabarrok argumenta que es ridículo exigir que los propietarios proporcionen a sus inquilinos, por ejemplo, agua caliente (pero puede razonarse que no es así porque, en primer lugar, hay) costes en obtener información y redactar contratos. Cuando busco un apartamento, tendría que emplear tiempo en averiguar si cada piso que visito tiene inodoro que funciona, tiene agua caliente, tiene un sistema eléctrico y de calefacción seguro y que funciona, y todo un conjunto de características que cubren las que consideramos necesidades básicas para la vida moderna.

Además, están los costes de redactar y comprender un contrato que detalla lo que el propietario garantiza o no.

… Otra razón es resolver disputas. A los libertarios les encantan los contratos, pero tienden a ignorar el tiempo y el costo reales de ir al juez y demostrar que ha habido un incumplimiento de contrato. Tener alguna agencia reguladora que certifique si se ha producido una infracción del código de edificación puede reducir en gran medida el tiempo y los costes del litigio,

¿Significa eso que todas las regulaciones son buenas? No, claro que no. Pero, requerir un calentador de agua que funcione no parece ser tan ridículo.

Duncan Black 2004

Un giro saludable en la calificación registral

foto: @thefromthetree


Es la RDGSJFP de 8 de junio de 2023

Hay un lío fenomenal en unas sociedades cuyo capital pertenecía a una señora que fallece. Deja de heredero a su hijo, pero deja el usufructo al viudo y un legado del 25 % a sus hermanos. Y el hijo celebra una junta universal para cambiar la administración. El antiguo administrador se opone y solicita una convocatoria de junta al registrador. El registrador ve el lío y se quita de en medio y ni convoca ni inscribe los acuerdos de la junta universal. La DGSJFP estima el recurso y ordena que se inscriban los acuerdos. Lo más interesante es lo que dice la DG al final de estos párrafos que transcribo:

La cuestión planteada se refiere a una variación en el sistema de administración de una sociedad de responsabilidad limitada, por pasar de dos administradores mancomunados a un administrador único, con cambio también de personas, pues una nueva pasa a ocupar este último cargo, quedando uno de los anteriores administradores mancomunados como suplente. Respecto del otro administrador mancomunado cesado, el acuerdo destituyente le reprocha un grave incumplimiento de los deberes diligencia y de lealtad, que en el acta se detallan. Hecha la notificación prevenida en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, aquél se opone...

Asimismo, accede al Registro Mercantil una solicitud de convocatoria presentada por el administrador mancomunado cesado, quien alega ser titular del 50% de las participaciones de la sociedad, y para acreditarlo acompaña copia de la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de su madre.

Sobre la base de esta solicitud, el registrador concluye que parece existir una contienda judicial acerca de la titularidad y representación de ciertas participaciones, que no puede resolver con los escasos medios con los que cuenta en su calificación, lo que genera una situación de documentos incompatibles entre sí, que hace necesario suspender ambas inscripciones. Formulada en estos términos la calificación, debe tenerse en cuenta que el segundo documento no pretende inscripción alguna, al tratarse de una solicitud de convocatoria hecha por un socio.

Difícilmente se puede hablar aquí de títulos incompatibles. En realidad, el problema es otro, como resulta del expediente del recurso. La cuestión es que, con ocasión de presentar la escritura de herencia indicada, al registrador le asalta la duda de que la junta general celebrada el día 31 de diciembre de 2022, y cuyos acuerdos se elevan a público en la escritura calificada, haya sido realmente una junta universal, pues la participación que se arroga el administrador cesado, al menos en cuanto al ejercicio de los derechos de asistencia y de voto, aparentemente no habría concurrido a dicha reunión. Estaríamos ante un supuesto de calificación conjunta, pero solo por haber tenido en cuenta el registrador otro documento distinto en la calificación, pero no porque los documentos sean incompatibles. A pesar de ello, a la vista del contenido del escrito de impugnación, es indudable que el recurrente ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa

… Que en el presente caso existe una contienda hereditaria resulta obvio, pero hay razones que pudieran justificar que la solución, al menos en el ámbito registral, no ha de venir necesariamente por la aplicación maquinal de la regla estatutaria sobre la atribución al nudo propietario de la cualidad de socio.

no se pretende decir que la mesa de la junta hubiera acertado al aceptar para su constitución con carácter universal la presencia de alguien distinto del heredero nudo propietario, sino que razones pudo tener para ello, por mucho que resulten discutibles y aunque finalmente no se acepten por un juez en caso de impugnación.

Esa mera apariencia ha de ser suficiente para aceptar su inscripción, al menos, por este motivo, dando así a la sociedad la posibilidad de superar una aparente situación de bloqueo de su órgano de administración, y con ello de defensa de sus intereses ante las acusaciones –quizá, infundadas– que lanza contra el administrador cesado.

Al no inscribir un título con el argumento de que el registrador no debe tomar partido en el conflicto revelado se olvida que así se está resolviendo dicho conflicto, de momento, a favor de quien esté interesado en el mantenimiento de la situación registral existente, puesto que consigue su objetivo, sin necesidad de impugnar el acuerdo cuestionado.

Por ello, salvo situaciones extremas de falta de autenticidad, todos los títulos que satisfagan los mínimos formales del procedimiento registral han de tener acceso al mismo. En el presente caso, esos mínimos se cumplen, debiéndose revocar la nota de calificación, al menos, por este defecto

Ruiz-Soroa sobre el valor de la generalidad de la ley

foto: @thefromthetree

Legislar mediante normas cada vez más particulares y concretas puede que no afecte directamente a la justicia, pero sí incide en negativo sobre otros valores a los que también debe atender el Estado de derecho. De entrada, el valor de la racionalidad lingüístico-normativa, que sufre grandemente por esa sobrevenida incapacidad de nuestros legisladores (y legisladoras) para abstraer y conceptualizar en conceptos y textos abstractos la diversidad de la pura facticidad empírica: no nos engañemos, hay mucho de pura y simple estupidez jurídica en el recurso constante a leyes particulares.

Más importante aún está el valor de la certeza y seguridad: las personas sólo pueden ser autónomas (libres) en tanto en cuanto puedan trazar un plan de vida dentro de la contingencia del mundo, y ello exige que el universo normativo sea predecible, es decir, esté dotado de una gran abstracción, generalidad y estabilidad (Francisco Laporta). Nadie puede ser autónomo dentro de un marco de normas particulares y concretas que se modifican a un ritmo voluble y desquiciado. Resulta así que, al final, la generalidad y abstracción tienen que ver mucho con la justicia, aunque no sea por el lado de la igualdad, sino por el costado de la libertad.

… no habrá nada que oponer a la existencia de normas particulares para ciudadanos, casos o situaciones concretas, pero siempre que todos ellos hayan gozado de las mismas posibilidades de hacer visible a los legisladores esa su particularidad necesitada de remedio concreto, y hayan recibido de ellos la misma atención real. Vuelve a aparecer por aquí lo que la democracia ateniense denominaba isegoria (tener la misma voz en la asamblea) y que era tanto o más importante que la pura igualdad jurídica (isonomia). Porque si no existe igualdad de voz para todos los desiguales que podrían reclamar su norma particular, no existe suficiente justicia, aunque sea ahora una justicia procedimental. La democracia garantiza, por su propia esencia, el mismo valor del voto a todos los ciudadanos, claro está. Pero, ¿garantiza también que en el proceso legislativo todos reciban la misma atención? Dudoso. Reflexionemos desde este ángulo procedimental nuestro mundo actual de leyes particulares, para comprobar si responde a una efectiva igual voz de los afectados.

José María Ruiz-Soroa, La ley abstracta, ¿un mito liberal?, El Mundo 2022

miércoles, 28 de junio de 2023

Sacar inmediatamente el dinero correspondiente al desembolso de la aportación a un aumento de capital valet


Yuri Galanskov

Es la RDGSJFP de 30 de mayo de 2023 

En el presente caso, la peculiaridad radica en que, a pesar de que la certificación bancaria está vigente y contiene las fechas de los ingresos –anteriores en menos de dos meses a la fecha del acuerdo– y los demás requisitos indicativos del desembolso de la aportación dineraria, ... en la fecha de emisión de dicha certificación (dos días después de la fecha del acuerdo de aumento del capital) el saldo de la referida cuenta bancaria abierta a nombre de la sociedad (52.639,63 euros) es inferior al que resulta de la suma de la cantidad en que se ha aumentado el capital (100 euros) y el de la prima que también se ha acordado (99.900 euros). 

Pero la objeción que se expresa en la calificación, en los términos en que se ha formulado («que a la fecha de emisión de la certificación bancaria no existe la cantidad aumentada»), no puede ser mantenida, pues resulta evidente que la referida certificación bancaria acredita inequívocamente que, en la fecha de adopción del acuerdo cuestionado, la cantidad de la aportación en concepto de aumento de capital social (cien euros) estaba a disposición de la sociedad en la cuenta a su nombre. De este modo, la finalidad de las normas referidas –garantizar la integridad del capital social– queda razonablemente satisfecha. 

Por lo demás, respecto de la prima acordada (y dejando al margen el hecho de que bien pudiera haberse dispuesto por la sociedad de parte de la cantidad a que asciende en el lapso de tiempo transcurrido entre la fecha de adopción del acuerdo de aumento del capital y la de expedición de la certificación bancaria) se cumple lo establecido tanto en el artículo 298.2 de la Ley de Sociedades de Capital [«la prima deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la asunción de las nuevas participaciones sociales (…)»] como en el artículo 198.4 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual, en la escritura se debe expresar: «3.º Que el pago de la prima, si se hubiera acordado, ha sido íntegramente satisfecho en el momento del desembolso»

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