La actio pro socio

V., la entrada La actio pro socio en el Almacén de Derecho

Nos hemos quejado, en alguna ocasión, de la escasa participación de autores españoles en la creación de voces jurídicas en Wikipedia. Lo que sigue es una traducción, muy libre y resumida, de la voz “actio pro socio” de la versión alemana de la Wikipedia que nos ha parecido clara. La importancia de esta institución no puede desdeñarse, no solo para las sociedades de personas sino también, para las sociedades de estructura corporativa cuando, por defectos en la legislación, los socios carecen de instrumentos societarios para proteger sus derechos como socios. Por ejemplo, hay algunas formas societarias en las que es prácticamente imposible el ejercicio de acciones sociales de responsabilidad (mutuas con muchos socios) si se aplican las reglas de legitimación previstas para las sociedades de capital. En casos semejantes, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) debería obligar a los jueces a reconocer legitimación activa – sustitución procesal – a los socios para la defensa del interés social.

“Actio pro socio (v., más ampliamente, Reinhard Bork y Klaus Oepen, ZGR 2001, 515 - 553) es un concepto de derecho de sociedades y se refiere al ejercicio de acciones o derechos que corresponden a la sociedad por parte de alguno de los socios. El socio ejercita un derecho o acción de la sociedad en su propio nombre pero en interés de la sociedad. Lo correcto sería, pues, no hablar de actio pro socio, sino de actio pro societate. Es un instrumento de protección de las minorías o de los socios excluidos de la gestión (véase, Ulm, Munich Comm BGB, 3 ª ed, 1997, § 705 nota marginal 171 con más referencias). Los socios deben ser protegidos frente a supuestos, por ejemplo, en los que la mayoría de los socios decide no ejercer acciones sociales contra el socio mayoritario cuando éste incumple el contrato de sociedad y la sociedad sufre un daño como consecuencia de esta decisión de la mayoría o de los administradores. En palabras del Tribunal Supremo Federal de Alemania (BGH) „Dado que las obligaciones de cada socio se fundan en el contrato de sociedad y que todos los socios son parte de dicho contrato, cada uno de ellos está legitimado para asegurarse de que los demás socios cumplen con las obligaciones que le incumben frente a la sociedad (BGHZ 25, 47)

Hay dos formas de Actio Pro socio. La actio pro socio en sentido estricto con la que se designa el ejercicio de derechos de la sociedad contra un socio por parte de otro… Su fundamento se encuentra en el contrato de sociedad y en el deber de lealtad de los socios entre sí que les obliga a actuar en interés de la sociedad. No alcanza al ejercicio de derechos que corresponden a la sociedad en virtud de cualquier otro tipo de relaciones jurídicas (por ejemplo, un contrato por el que la sociedad ha adquirido un inmueble a uno de los socios en el que el socio – vendedor – es un tercero)… Típicamente, el socio que ejercita la actio pro socio reclama que un socio cumpla con sus obligaciones derivadas del contrato de sociedad, por ejemplo, que realice la aportación prometida o que indemnice a la sociedad de los daños que ha causado – el socio demandado – en su actuación como administrador o por cualquier infracción de sus deberes de lealtad hacia la sociedad. 

En sentido amplio, la action pro socio se refiere a los casos en los que un socio reclama – en su propio nombre pero por cuenta de la sociedad – a un tercero el cumplimiento de una obligación de este tercero frente a la sociedad porque la sociedad no lo ha hecho por problemas organizativos – la sociedad está “descabezada”, por ejemplo o porque los órganos sociales no funcionan y no ha sido posible adoptar una decisión en tal sentido (porque el deudor societario ha influido o participado en la (falta de) acuerdo societario…

Procesalmente, es un caso de sustitución procesal… De ahí su carácter subsidiario (sólo está legitimado el socio por la actio pro socio cuando el legitimado primario – la sociedad – no puede o no quiere ejercer el derecho).

Un ejemplo: Una sociedad civil de tenencia de bienes inmuebles tiene tres socios A, B y C. A se ha comprometido a aportar un inmueble a la sociedad y lo hace. Pero B y C no lo hacen y se niegan a que la sociedad les reclame el cumplimiento de su deber de aportación. En un caso así, A puede interponer la demanda correspondiente frente a B y C en su propio nombre pero en interés y por cuenta de la sociedad de manera que B y C habrán de ser condenados a realizar la aportación prometida a la sociedad. Si A es el administrador de la sociedad, no hace falta recurrir a la actio pro socio porque A estará legitimado como administrador para ejercer las acciones que corresponden a la sociedad. Por tanto, entrará en juego cuando A sea un socio – no administrador”

Canción del viernes en sábado: esta sonata de Scarlatti

No parece que pueda haber desendeudamiento de las familias sin algún tipo de “perdón de las deudas”

Tradicionalmente, que el sector privado estuviera endeudado era irrelevante porque las deudas de unos eran créditos de otro. Bueno, siempre que los acreedores y los deudores fueran residentes en el mismo país y pagaran impuestos al mismo Estado. En Europa, parece que los residentes en los países del sur se han endeudado y que los que les han prestado dinero (indirectamente, esto es, son bancos españoles los que han dado los créditos) han sido los del norte (también indirectamente porque los noreuropeos le han dado su dinero a sus bancos que se lo han prestado a los bancos del sur).

Algunos economistas están revisando esta tesis y afirman que el sobreendeudamiento de los hogares prolonga las etapas de recesión porque los hogares sobreendeudados reducen su consumo (porque sus activos valen menos, por ejemplo) y los que no lo están tampoco lo aumentan en proporción suficiente para compensar la reducción de los primeros. Los problemas crecen cuando los activos no son líquidos porque los mercados correspondientes desaparecen o se estrechan (swaps, inmuebles, suelo). En tal caso, los hogares tienen que pagar sus deudas tirando de sus ingresos corrientes.

El síndrome metabólico y la resistencia a la insulina

Reducir el consumo de azúcar (sacarosa: glucosa + fructosa) y estar delgado es un imperativo de salud pública. No tanto el consumo de hidratos de carbono en general. Lo que iguala a las dietas proteínicas (no hidratos) y a las dietas de los japoneses (hidratos pero no mucha grasa animal) es, precisamente, que no se ingiere mucha sacarosa. La glucosa se metaboliza por todas las células de nuestro cuerpo, pero la fructosa, no. Se metaboliza en el hígado que la convierte en grasa. Si ingerimos mucha glucosa, nuestro páncreas tiene que aumentar la producción de insulina. Si las células son resistentes a la insulina, el páncreas aumenta más la insulina producida hasta que no puede más y te vuelves diabético. Y si no, tienes elevados niveles de insulina que tienen efectos en forma de mayor probabilidad de ataques al corazón. ¿Qué es lo que causa la resistencia a la insulina de nuestras células? Parece que el nivel de grasa en el hígado. O sea, que más fructosa, más grasa en el hígado, más resistencia a la insulina en nuestras células, más enfermedades cardíacas y diabetes. Los estudios no son concluyentes, sin embargo, porque no consumimos nunca fructosa por separado. Siempre la consumimos con glucosa. Pero el consumo de zumos de fruta endulzados, bollería industrial y bebidas endulzadas aumentan el riesgo de enfermedades cardio-vasculares y de padecer el síndrome metabólico. Y la relación con el cáncer se va reforzando (la insulina favorece el crecimiento de los tumores: muchas células pre-cancerígenas no mutarían en tumores malignos si no recibieran tanta insulina como para aumentar la cantidad de azúcar en la sangre que metabolizan).

Gary Taubes, Is Sugar Toxic? NYT 2011

El gobierno corporativo de las Cajas visto antes de la crisis

En 1977, Fuentes Quintana inició la “democratización” de las Cajas al tiempo que aceleraba su conversión en entidades de crédito generales sin diferencias sustanciales, en cuanto a su actividad, con los bancos. En 1985 se consumó la apropiación política del gobierno de las cajas. Los representantes de partidos políticos sumaron más del 50 % de los puestos de los órganos de gobierno. En este punto, el desastre fue la incorporación de representantes del gobierno regional (elegidos por el parlamento regional). Porque, a diferencia de los representantes de los ayuntamientos, los representantes políticos regionales constituían un grupo mucho más homogéneo y “obediente” con el presidente de la Comunidad Autónoma.

Cuando, en 2002, se obligó a limitar al 50 % los representantes políticos, éstos entraron como representantes de los impositores. Pero, lo peor fue, quizá, aunque pasó más desapercibido, convertir a los políticos en ejecutivos bancarios al reforzarse la figura del presidente de la Caja (al que se podían atribuir funciones ejecutivas) en detrimento del Director General (el “profesional”). En el libro de Cals Güell de 2005 (muy moderado en sus críticas al gobierno corporativo de las Cajas), se destaca éste como uno de los principales defectos del gobierno corporativo de las Cajas ( J. CALS GÜELL, El éxito de las Cajas de Ahorros. Historia reciente, estrategia competitiva y gobierno, Barcelona 2005). A la vista de lo sucedido en los dos últimos años, en ese punto, el profesor Cals apuntó a un problema muy real.

Ya no hay cárteles en EE.UU

Este cuadro está sacado de CARTELS PORTRAYED: U.S. vs. EC: Who’s Winning the Prosecution Race? A 21-­‐Year Perspective, 1990 to 2010 Author: John M. Connor, Purdue University.

Como puede observarse, las empresas americanas han dejado de ser sancionadas por cártel desde finales de los noventa del pasado siglo. El 100 % de las empresas sancionadas son empresas no norteamericanas en 8 de los 15 años analizados. Y en los restantes, casi un 80 % en media son empresas extranjeras. Es decir, que el sistema norteamericano es muy disuasorio. Probablemente por las penas de cárcel y su imposición sobre los directivos. Estos ya no juegan a aumentar los beneficios de la empresa a riesgo de acabar en prisión.

Una segunda conclusión: el Derecho de cárteles acabará por perder cualquier relevancia en los países desarrollados en una década o así. En Europa, las grandes empresas – las únicas que pueden ser razonablemente perseguidas por cártel – dejarán de participar en tales acuerdos. Quedarán empresas chinas, coreanas, suizas, indias o rusas. Ahora, los estadounidenses sancionan, sobre todo, a empresas alemanas y asiáticas.

El Bild Zeitung gana en Estrasburgo

Alemania ha sido condenada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En la sentencia de 7 de febrero de 2012 se decidió un caso bastante paradigmático: un actor de televisión es detenido por posesión de cocaína y un periodista del Bild andaba cerca. El Bild publica la noticia al día siguiente y el actor pide una medida cautelar para que no publiquen sucesivas, medida que un tribunal concede. El TEDH viene a concluir que la ponderación hecha por el Tribunal alemán entre libertad de expresión y derecho al honor está mal porque no ha tutelado suficientemente la libertad de información y expresión.

Es un buen caso para comparar con el de las cámaras ocultas porque los jueces alemanes se pusieron claramente mucho más cerca de la protección del honor (no era un delito grave el que había cometido el actor) que de la libertad de información (el periodista conto hechos veraces y no empleó métodos reprobables para obtener la información). A su lado, el Supremo – y el Constitucional – españoles son francamente centristas en esta cuestión.

Canción del viernes Stars-Your Ex-Lover is Dead

Gracias, Elena.

Más sobre la sentencia Fabre

En el European Law Reporter, Alexandr Svetlicinii comenta la sentencia Fabre, (esa que ha dicho que constituye una restricción de la competencia por objeto y no autorizable que un fabricante prohíba a sus distribuidores revender sus productos en internet) y tras una acertada descripción de que el modelo de aplicación del art. 101.1 en relación con el art. 101.3 es el “mundo al revés” hasta que se promulgó el Reglamento 1/2003, que le dio otra vuelta sin ponerlo del derecho (para ponerlo del derecho hay que reducir drásticamente el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE y dejar el art. 101.3 TFUE para los casos excepcionales en los que un cártel puede estar justificado por razones de eficiencia o de fallos de mercado y no, como se ha hecho hasta ahora que ha consistido en extender brutalmente el ámbito de aplicación del art. 101.1 y luego extender igualmente de forma muy amplia la aplicación del art. 101.3).

As a result, the enforcement or judicial practice which would provide the examples of successful application of Article 101(3) TFEU is virtually non-existent. These trends have led to the creation of a strong presumption that «hardcore restraints» falling outside the scope of the BERs will be very unlikely to satisfy Article 101(3) TFEU. It has been also noted that unlike the US judiciary, which was willing to rethink and review its application of the per se illegality rules based on the formalistic criteria, the ECJ relies heavily on precedent and rarely explicitly departs from its previous rulings.

La justificación que da de la conducta del TJ es simpática por meramente descriptiva: han dicho lo que han dicho para no desdecirse (“Thus, the solution found by the Court in Pierre Fabre could be viewed as a practical approach taken in order to avoid any major overhauls of the string of judgments on the subject”). Pero el razonamiento subsiguiente es difícil de seguir:

. To be clear, the ECJ appears in Pierre Fabre to introduce a preliminary Article 101(3) TFEU assessment when determining whether an agreement should be viewed as a «restriction by object» and therefore falls under application of Article 101(1) TFEU. Potentially, this could aide parties seeking to exempt their otherwise «hardcore» agreement or practice at an early stage, before the full-scale uncertainty of the Article 101(3) TFEU assessment. T

¿Cómo pueden las partes evitar que las autoridades consideren que su acuerdo cae bajo el art. 101.1 en primer lugar? El acuerdo caerá o no en el art. 101.1 en función de la concepción que de la finalidad e interpretación del mismo tenga el Tribunal de Justicia, no en función de ningún dato de hecho que puedan aportar las partes. Naturalmente que el Sr. Fabre podía haber dado toda clase de explicaciones acerca de por qué no quería que sus cosméticos se vendieran en internet. Pero ¿cómo podrían haber convencido a un tribunal que considera que un fabricante no tiene derecho a vender sus productos en los canales que le dé la gana? Y, mucho más discutible es ver en la sentencia Fabre

an attempt to facilitate the further integration of a «more economic approach» into the Article 101(1) TFEU assessment.

No. Lo que hay es una vuelta a 1966. Lo que está pasando en el mundo de las librerías entre Amazon y los que tienen establecimientos en la calle hace todavía más criticable la sentencia-

Svetlicinii, Alexandr, 'Objective Justifications' of 'Restrictions by Object' in Pierre Fabre: A More Economic Approach to Article 101(1) TFEU? (November 1, 2011). European Law Reporter, No. 11, pp. 348-353, 2011. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1991330

Por qué la venta individual de los derechos de retransmisión del fútbol por televisión sigue siendo la solución más competitiva

En el blog nos hemos ocupado algunas veces de la comercialización de los derechos televisivos de los equipos de fútbol. Hemos publicado incluso un artículo en el Homenaje a Aníbal Sánchez. Budzinsky, uno de los economistas europeos que más ha escrito sobre esto, ha publicado un buen sumario del estado de la cuestión en Europa y en relación con el Derecho de la Competencia. Y como sostiene planteamientos parecidos a los nuestros, nos complace resumirlos aquí

1º Autorizar la comercialización centralizada de los derechos de retransmisión televisiva de los partidos de una Liga (como se hace en Italia, Alemania y Gran Bretaña) no está jutificado sólo porque se diga que, de esa forma, se reducen los costes de transacción (no tiene que existir una negociación de cada uno de los equipos con cada uno de los operadores interesados en adquirir los derechos):

The single-point-of-sale argument appears to embrace an unorthodox transaction cost concept at first sight. Indeed, having a monopoly supplier reduces transaction costs in the sense that costs of searching and selecting disappear. It would be a mistake in economic reasoning, however, to confuse „minimum transaction costs‟ with „efficiency‟. Competition involves necessary transaction costs since it creates product and service diversity, allocative efficiencies as well as innovation and technological change. All these factors, however, improve consumer welfare despite the generated transaction costs – consumer welfare both in terms of lower prices and a consumer-preferences-driven evolution of the product and the related services. Thus, arguing that a single point of sale provides efficiencies due to the reduction of transaction costs is a nonsense argument from a competition economics perspective and a dangerous reasoning.

2º El argumento según el cual, esta bien repartir los ingresos entre los distintos clubes que juegan la Liga para garantizar un cierto equilibrio competitivo (que no haya demasiada desigualdad entre clubes) se va desacreditando

The reluctance of the Commission to embrace the competitive balance defense as a justification for antitrust exemptions, on the other hand, corresponds to a growing skepticism in the sports-economics literature, casting doubt on the interrelation of „more balance‟ and „more attractiveness‟ (Peeters 2009; Pawlowski et al. 2010) as well as on the pro-balance incentive for league managers (Szymanski 2006) or even dismissing the competitive balance justification in total (Mehra & Zuercher 2006; Massey 2007). Still, given the comparatively considerable weight that U.S. antitrust authorities are putting behind the competitive balance defense, it seems surprising that it did not play a role in the Commission decisions

3º Bajo las autorizaciones de las autoridades de competencia para la comercialización centralizada se oculta, a menudo, un deseo de éstas de "meter la cuchara" en un sector de mucha proyección pública como es el fútbol realizando una suerte de regulación por quien no le corresponde.

the interesting thing is the degree of detail of the intervention by the FCO (la oficina de cárteles alemana). At the end of the day, the FCO and the DFL (Liga de Fútbol de Alemania) – in detail – negotiated about the time slots for the matches, the allocation of the matches over the weekend and the timing of different types of television coverage. It can hardly be the task of a competition authority enforcing competition rules to engage in such a detail regulation of management issues. However, this – admittedly extreme – example stands in line with the tendency of competition policy in Europe to negotiate „deals‟ with the norm addressees and reach consensual solutions (commitments, settlements and remedies). This tendency is favored by the case-by-case approach, i.e. departing from a rule-based policy and moving towards detail-assessments of each single case.

Budzinski, Oliver, The Institutional Framework for Doing Sports Business: Principles of EU Competition Policy in Sports Markets (January 24, 2011). University of Southern Denmark Department of Environmental and Business Economics - Markets and Competition Working Paper No. 2011-0124. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1746948

El hijo competidor: registro de marcas de mala fe

Si el Juzgado de lo Mercantil dijo esto

Ello sentado, el Juzgado de lo Mercantil afirmó la mala fe de los solicitantes de los registros de las marcas anuladas, exteriorizada en el intento de " apropiarse del esfuerzo, de la creación, de la ideación efectuada por un tercero y perpetuada a lo largo del tiempo, máxime cuando aquel es conocedor pleno de la situación fáctica concurrente [...] porque así hay que pensar de alguien que, dedicado al ámbito de la repostería, desarrolla su actividad en un territorio tan poco extenso como el de Menorca, en la misma localidad de la isla, miembro de la misma familia que durante generaciones ha explotado el negocio bajo unos signos distintivos, abre dos locales a escasos metros del centro de trabajo principal de la saga de los Cesar Luis Angel , lugar donde precisamente el demandado comenzó su labor profesional y su formación como pastelero ". También destacó el órgano judicial la notoriedad de los signos usados por los demandantes, " ya que existía un conocimiento público y contrastado de la vinculación de las denominaciones objeto de nulidad al ámbito de la repostería de la isla de Menorca ". Y concluyó afirmando que la intención de los demandados fue la de " bloquear la actividad profesional de la actora, así como de beneficiarse de su labrada reputación y trabajo de tantos años ".

Y la Audiencia Provincial añadió

tras destacar que los signos utilizados por los demandantes eran conocidos en el sector y que los registrados se confundían con ellos, concluyó afirmando que la mala fe de los solicitantes consistió en que, siendo conocedores de la existencia de los mismos, " cuando decide[n]
romper sus relaciones comerciales, de manera torticera intenta[n] consolidar a su favor, por el juego de la inscripción registral, el uso exclusivo de unos signos distintivos, que con anterioridad eran usados por los accionantes ".

Se comprenderá que el Supremo concluya

Por ello y al fin el motivo debe ser desestimado. Los hechos probados no pueden ser alterados por medio del recurso de casación y los criterios de que, a partir de aquellos, se han servido los Tribunales de las instancias, para subsumirlos bajo el supuesto del artículo 51, apartado 1, letra b), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , son plenamente correctos: el registro de los signos litigiosos se llevó a cabo para impedir a los demandados el uso de los suyos y para atraer hacia aquellos el prestigio ganado por éstos.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2012

Nueva sentencia del Supremo sobre derecho de información del accionista

No hay mucho de novedoso en ella (STS 16 de enero de 2012)  salvo que el Supremo parece considerar relevante el carácter cerrado de la sociedad y las dificultades de la minoría para desinvertir como justificación para imponer al mayoritario una obligación de transparencia en relación con la gestión social, obligación que se debe reflejar en la información que se facilita a los socios minoritarios sobre la contabilidad social. Cuando se trata de un acuerdo de aprobación de cuentas, el Informe de Gestión debe ser exhaustivo y los socios tienen derecho a preguntar por casi cualquier cosa relacionada con la contabilidad.

El socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -que necesariamente han de ser claros y ajustados a las exigencias de forma y contenido requeridos por la legislación societaria y contable-, podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas, máxime cuando también se sometió a la junta el informe de gestión a cuya exhaustividad alude el artículo 202 de la Ley de Sociedades Anónimas  hoy 262 de la Ley de Sociedades de Capital - que en el cuarto párrafo del apartado 1 dispone que "el informe de gestión incluirá, si procede, referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales" , lo que exige que, además de aquellos datos que posibiliten el voto reflexivo sobre las cuentas, se faciliten los que impone el deber de trasparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión.

Hay sociedades que dan mucho dinero a la abogacía y mucho trabajo a los jueces.

La distribución exclusiva no eleva las barreras de entrada a nuevos fabricantes

Los economistas llevan discutiendo durante décadas acerca de si el hecho de que los fabricantes de un producto contraten su distribución con distribuidores en términos de exclusividad (el distribuidor se obliga a no revender productos de otros fabricantes) genera una barrera de entrada para los potenciales entrantes – fabricantes – en ese mercado. Por ejemplo, si un fabricante chino de automóviles desea distribuirlos en Europa, puede encontrarse con que no tiene quién se los distribuya porque todos los dealers o concesionarios están ligados por lazos de exclusividad con los fabricantes europeos (incumbentes). Si tiene que montar su propia red de distribución y los consumidores valoran la proximidad a la hora de elegir, tendría que montar una red de distribución lo suficientemente densa como para estar “cerca” de una parte sustancial del mercado.

Este trabajo explica por qué ese resultado no es probable. En primer lugar, porque los fabricantes no tienen incentivos individualmente considerados para usar la exclusividad para cerrar la entrada a un potencial (fabricante) competidor ya que el coste de hacerlo (en forma de pagar más al distribuidor para que acepte la cláusula de exclusiva) lo soportan ellos y el beneficio (menos competencia entre fabricantes) se reparte con todos los demás fabricantes y, sobre todo, porque, individualmente, el fabricante “gana” pagando por la exclusividad en forma de “robar” clientes a otros fabricantes que ya están en el mercado si la exclusividad aumenta sus ventas. Asociar a sus distribuidores a un fabricante no-europeo les permite, individualmente, aumentar sus beneficios a costa de los otros fabricantes europeos.

Colectivamente, sin embargo, los fabricantes sí que pueden tener un incentivo para cerrar el mercado de la distribución a nuevos entrantes porque perderían parte del mercado a favor de los fabricantes no-europeos y se intensificaría la competencia lo que beneficiaría a los consumidores en forma de precios más bajos para los coches. Y es aquí donde se demuestra cómo la regulación de competencia (el Reglamento europeo que regulaba la distribución de automóviles), al “petrificar” la distribución en forma de concesionarios “unimarca” ha perjudicado a los consumidores y ha ralentizado la entrada de fabricantes no-europeos en el mercado europeo. Los autores han hecho los números:

En relación con los efectos externos, los resultados indican que un cambio a un sistema de distribución multimarcas elevaría la cuota de mercado de los nuevos entrantes de un 27% a un 32% a costa de los incumbentes europeos. Más relevante es el resultado según el cual los consumidores ganarían sustancialmente si se eliminaran los contratos de distribución exclusiva, en concreto, € 867 por familia... Estas ganancias para los consumidores se deben, en un 90% al incremento en la disponibilidad geográfica del producto y sólo en un 10% a precios más bajos. 

En lo que no estamos de acuerdo es en que la derogación del Reglamento europeo haya facilitado la distribución exclusiva. En la práctica, como los autores reconocen citando a la Comisión Europea, los concesionarios europeos eran predominantemente de una sola marca a pesar de que los fabricantes podían optar por la distribución selectiva y podían permitir al concesionario vender hasta un 20 % de coches de otra marca. Y ese statu quo vino favorecido por la existencia del Reglamento. Los fabricantes hacían todos lo mismo. El Reglamento hacía de focal point. No es creíble que prohibir la distribución exclusiva (es decir, prohibir a los fabricantes obligar a los distribuidores a revender coches de una sola marca) hubiera cambiado las cosas: los distribuidores se habrían comportado como sí fueran distribuidores exclusivos voluntariamente porque tenían incentivos para hacerlo (descuentos por más ventas) y se perderían las eficiencias derivadas de la exclusividad (en términos de incentivos para promover las ventas por parte de los distribuidores y de garantía de cumplimiento del contrato “no servir a dos amos”). Es más, el Reglamento facilitó la coordinación de los fabricantes lo que les permitió hacer avanzar sus intereses colectivos frente a la competencia foránea. Interés éste que debía ser muy potente en una época en la que cada mercado nacional estaba dominado por un fabricante nacional. Los autores utilizan datos de Bélgica y el Benelux es la única zona de la Unión Europea en la que no hay fabricantes de automóviles nacionales.

Nurski, Laura and Verboven, Frank, Exclusive Dealing as a Barrier to Entry? Evidence from Automobiles (December 1, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1984562

La Sentencia Portielje del Tribunal General: cuando la matriz no es una empresa

Es la SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava) de 16 de junio de 2011. La traemos al blog – se nos pasó en su momento – porque contiene algunas afirmaciones novedosas sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por la filial cuando la matriz no es una empresa sino un individuo o – como en el caso – una fundación. Las fundaciones pueden ser fundaciones-empresa (la actividad empresarial es el objeto fundacional) o titulares de acciones o participaciones en una sociedad que es la que desarrolla la actividad empresarial (por ejemplo, la Fundación Ramón Areces respecto de El Corte Inglés).

En el caso, dice el Tribunal General que “la sociedad matriz de una empresa que ha cometido una infracción del artículo 81 CE no puede ser sancionada por una decisión de aplicación del artículo 81 CE si ella misma no es una empresa. Y pasa a analizar si Portielje es o no una empresa o, lo que es lo mismo “si Portielje ejerce una actividad económica”.

Portielje dice que no. Que no ejerce ninguna actividad económica y que es meramente la propietaria (fiduciaria porque es lo que tienen las fundaciones en el norte de Europa, que se pueden usar para “aparcar” el patrimonio familiar a la muerte del fundador asegurando la perpetuidad de la empresa familiar y evitando que los herederos la vendan o destruyan pero proporcionando a éstos, a la vez, dividendos). Pero el problema se plantearía, del mismo modo, si Inditex participara en un cártel y la Comisión Europea pretendiera sancionar a las sociedades de D. Amancio Ortega que tienen la titularidad de la mayoría del capital de Inditex.

El Tribunal General decide la cuestión – sobre la base de la jurisprudencia – en contra de la Comisión porque Portielje no ejercía actividad económica alguna y se limitaba a “la mera tenencia de participaciones, aunque sean de control” lo que “no basta para caracterizar una actividad económica de la entidad que las posee cuando dicha circunstancia sólo implique el ejercicio de los derechos vinculados a la condición de accionista o socio, así como, en su caso, la percepción de dividendos, que no son más que los frutos que produce la propiedad de un bien (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de enero de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze y otros, C‑222/04, Rec. p. I‑289, apartados 111 a 113)”. Hay que examinar si “Portielje «ha intervenido directa o indirectamente» en la gestión de Gosselin”.

En este análisis no se aplica la presunción de la “influencia efectiva” del socio mayoritario sobre la filial, de manera que “la carga de la prueba de la «intervención» incumbe a la Comisión.

49 Al respecto, debe observarse que la Comisión se ha limitado a indicar que Portielje posee la cuasitotalidad del capital de Gosselin y que los tres principales miembros de su dirección eran al mismo tiempo miembros del consejo de administración de Gosselin. En otros términos, sólo ha invocado argumentos estructurales, que por otro lado corresponden al concepto, diferente, del ejercicio de una influencia decisiva. Sin embargo, la Comisión no ha aportado ningún medio de prueba concreto apto para demostrar que Portielje haya intervenido efectivamente en la gestión de Gosselin.

50 De ello se deduce que la Comisión no ha acreditado que Portielje era una empresa en el sentido del artículo 81 CE y que, por consiguiente, debe estimarse el motivo aducido por esa demandante.

Y, “a mayor abundamiento” examina si – en el supuesto de que la presunción hubiera sido aplicable y hubiera correspondido a Portielje probar que, a pesar de que tenía la casi totalidad del capital social de Gosselin – Portielje habría desvirtuado la presunción. Lo que – por primera vez en lo que nos consta – afirma el Tribunal sobre la base de los siguientes argumentos:

54 En primer lugar, Portielje manifiesta que su órgano de administración se reunió por primera vez el 5 de noviembre de 2004, por tanto más de dos años después de terminar la infracción, … El ejercicio por Portielje de una influencia decisiva en el comportamiento de su filial queda por tanto excluido por ese solo motivo.

55 En segundo lugar, la única actividad de Portielje consiste en ejercer los derechos de voto inherentes a las acciones de que se trata en la junta general de accionistas de Gosselin. La única posibilidad de que Portielje hubiera influido en la política de Gosselin habría sido por tanto mediante el ejercicio de esos derechos de voto en la junta general de ésta. Ahora bien, se ha acreditado que no se celebró ninguna junta de accionistas de Gosselin durante el período relevante (del 1 de enero de 2002 al 18 de septiembre de 2002).

56 Portielje señala en tercer lugar que no tuvo influencia alguna en la composición del consejo de administración de Gosselin durante el período relevante… De las seis personas que constituyen el órgano de administración de Portielje, sólo la mitad han formado parte del consejo de administración de Gosselin. Durante el período relevante Portielje no modificó la composición del consejo de administración de Gosselin. Los miembros del consejo de administración de Gosselin ya eran administradores de esa sociedad antes de que Portielje obtuviera las acciones de Gosselin a título fiduciario. Esa secuencia temporal muestra que su presencia en el consejo de administración no era la expresión de una influencia de Portielje.

El resultado es que se anula la Decisión de la Comisión en lo que afecta a Portielje

Más sobre la cuantía óptima de las multas por cártel

Hay mucho debate sobre si las multas que impone la Comisión Europea en casos de cártel son o no excesivas (casi 10.000 millones de euros en los últimos cinco años). Parecería que nunca pueden ser excesivas en el sentido de que, en el caso de que lo fueran, no se formarían cárteles en primer lugar porque las empresas, actuando racionalmente, no llegarían a acuerdos de cártel tras un análisis coste-beneficio de su conducta. Las multas – como las penas – tienen una finalidad de prevención general y especial: disuadir de las conductas infractoras.

Por ejemplo, sabemos que en Singapur la gente no tira los chicles al suelo porque la multa es de 100.000 dólares, cantidad suficiente para que la gente deje de – no ya tirar chicles a la calle – consumir chicles en primer lugar, ya que basta con que te pillen 1 de cada 10.000 veces que tiras un chicle a la calle para que el coste esperado (10) sea superior al beneficio que obtiene un habitante de Singapur de mascar un chicle (que será normalmente inferior a 10). El problema es que estamos privando a la gente de desarrollar conductas que pueden producir beneficios (mascar chicle) o podemos castigar a inocentes (gente que lo que mascaba era una goma del pelo o gente que no sabía que mascar chicle fuera una actividad tan “peligrosa”).

Con los cárteles, parecería que no tenemos ninguno de esos dos problemas: los cárteles son dañinos socialmente y “reconocemos un cártel cuando lo vemos”, de manera que es difícil que se acabe sancionando a empresas inocentes por cárteles. Bueno, ninguna de estas dos conclusiones es obvia. Hay cárteles que pueden ser – excepcionalmente – beneficiosos socialmente (cuando el mercado – la competencia – funcionan muy mal o hay distorsiones provocadas por normas de Derecho Público) y las autoridades pueden calificar erróneamente como cártel infracciones menores o imputar a empresas que no participaron realmente.

En este trabajo, los autores sostienen que las multas impuestas por la Comisión Europea en los últimos años han sido excesivas tanto desde el punto de vista compensatorio (que los cartelistas reparen el daño causado a los consumidores) como disuasorio.

Para llegar a esta conclusión, afirman que hay que tener en cuenta cómo se desarrolla la competencia en el mercado en cuestión. Es decir, si es un mercado que funciona según el modelo de competencia perfecta (bienes homogéneos y competencia en precio – Bertrand –) o según el modelo de competencia monopolística (productos diferenciados y Cournot – competencia en la cantidad producida –). Porque los precios competitivos en uno y otro mercado son muy diferentes. Más elevado en el segundo modelo en la medida en que el fabricante de un producto diferenciado puede fijar un precio superior al coste marginal de producir el bien (coste de producir una unidad más) ya que su producto no es exactamente igual que el del competidor, de manera que cada fabricante tiene un cierto poder de mercado. Pero eso no quiere decir que esos mercados no sean plenamente competitivos. Además, según el grado de concentración del mercado, los precios pueden ser más elevados que el coste marginal. Es más, sin cooperación, la estructura del mercado puede llevar a precios supracompetitivos. O sea, que los precios supracompetitivos son el pan de cada día en mercados no cartelizados y, por tanto, el overcharge puede estar mal calculado.

Pero el elemento fundamental por el que las multas pueden ser excesivas es el de la duración de los cárteles y la aplicación de la probabilidad de detección. Siguiendo con el ejemplo del chicle en Singapur, si la probabilidad de detección de un cártel es del 10 %, la multa – para ser disuasoria – debe ser 10 veces el beneficio que el cartelista obtiene del cártel. Pero la probabilidad de detección del cártel aumenta con su duración (en el extremo, si los cárteles duran indefinidamente, se detectan todos) por lo que no puede aplicarse un mismo porcentaje a cada cártel. Ha de aplicarse una tasa creciente y, como resultado, una menor multa. Los autores concluyen que

considering the sample of 64 cartels studied by Combe and Monnier, 65% of the fines imposed by the European Commission in recent years are above the properly defined restitutive benchmark and 56% of them are above the properly defined dissuasive benchmark. More generally the determination of dissuasive fines should be done in the perspective of selecting the best combination of policy instruments. For instance, leniency programs must form an integral part of the analysis of cartel stability: a proper leniency program is likely to increase the probability of detection and conviction… and as such would allow a reduction in dissuasive fine levels.

Boyer, Marcel, Allain, Marie-Laure, Kotchoni, Rachidi and Ponssard, Jean-Pierre, The Determination of Optimal Fines in Cartel Cases: The Myth of Underdeterrence (September 22, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1987107