Europeana en Unsplash.1. La impugnación de acuerdos sociales estaría mejor nombrada si se hablase de la impugnación de acuerdos corporativos. Se pueden impugnar los acuerdos de una sociedad anónima pero también de una limitada o de una asociación o de una cooperativa o de una fundación o de una mutua. Pero no se pueden impugnar, por inexistentes los acuerdos de una sociedad colectiva o civil. La razón es que un acuerdo es una decisión adoptada por un órgano corporativo mediante una votación y sobre una propuesta. Sólo hay acuerdos, pues, en las corporaciones o en las sociedades en las que sus socios hayan decidido organizar su relación ‘corporativamente’. Algo así ha hecho el legislador con la agrupación de interés económico cuyo régimen supletorio es el de la sociedad colectiva pero cuya ley de agrupaciones de interés económico altera significativamente éste.
Como dice Karsten Schmidt, Anfechtung von Versammlungsbeschlüssen in gegliederten Vereinen, Fs. Dieter Reuter, 2010, p 345 ss., la impugnación de acuerdos sociales no es una institución específica del Derecho de sociedades anónimas sino una que pertenece al derecho de las corporaciones (Verbandsrecht). Y añade que el codificador del BGB se equivocó (no así el legislador que puso en vigor las sucesivas leyes de sociedades anónimas alemanas entre 1884 y 1937) y que se equivocó porque, en este punto, en lugar de hacer “caso” a Gierke, que había elaborado la distinción entre contrato y acuerdo corporativo como categorías diferenciadas, los codificadores alemanes hicieron caso a los romanistas y mantuvieron, en los §§ 104–185 BGB la consideración unitaria de la figura del “negocio jurídico”.
De ahí, Schmidt deduce cuatro principios de la impugnación de acuerdos sociales que diferencia la impugnación de los acuerdos que yo he llamado irregulares (todos menos los contrarios al orden público: sobre estos, en particular sobre las juntas falsamente universales, v., Jesús Alfaro, Pra Habana me voy: las juntas clandestinas, el abuso de derecho, la buena fe y el orden público, Almacén de Derecho 2018 donde se limita la aplicación de la nulidad radical a los acuerdos sociales adoptados ‘clandestinamente’ que afecten significativamente a los socios, es decir, cuando haya indicios del carácter doloso de la conducta de los administradores o socio mayoritario que habrían ocultado la celebración de la junta para evitar la participación del socio que impugna) de la acción de nulidad de los acuerdos nulos de pleno derecho o – empleando un sinónimo – contrarios al orden público. Estos principios aplicables a la impugnación de los primeros son perfectamente trasladables al Derecho español:
- los acuerdos sociales impugnables (no así los contrarios al orden público, naturalmente) son válidos en tanto no se anulen por sentencia o principio de la necesidad de impugnación;
- la impugnación requiere del ejercicio de la correspondiente pretensión por parte de un círculo de sujetos determinado (los legitimados activamente para impugnar) o principio de legitimación para impugnar;
- hay un plazo de caducidad para impugnar transcurrido el cual, el acuerdo es definitivamente válido o principio del plazo de impugnación
- la eficacia de la impugnación coincide temporalmente con la publicación de la sentencia y tiene efectos erga omnes y retroactivos
El respeto a estos principios es una exigencia del respeto a la libertad de autoorganización de las corporaciones (Ernst) que, se vería socavada si cualquier órgano, socio o tercero pudiera “ignorar los acuerdos adoptados porque pusiera en duda su conformidad a derecho”.Sólo si la nulidad del acuerdo es de orden público (nulidad de pleno derecho) cualquier funcionario público (incluido, naturalmente, el registrador mercantil) deberá declinar su cooperación. Pero realizar un control de validez (como el que realiza nuestro Registro Mercantil) que alcance a la regularidad de la formación de la voluntad social, infringe el derecho de asociación en su vertiente de derecho a la autoorganización (autonomía de la corporación).
Por tanto, la existencia de un régimen de impugnación de acuerdos sociales no depende de que el número de socios - miembros de la sociedad – corporación sea elevado ni de que exista una especial necesidad de seguridad jurídica respecto de la validez de los acuerdos adoptados por los órganos sociales. Hay posibilidad de impugnar si hay acuerdos. Y hay acuerdos si la voluntad de la corporación/sociedad se forma mediante la votación por parte de los miembros en relación con una propuesta por mayoría (v., Kaulbach: Das neue Anfechtungsmodell im Personengesellschaftsrecht: Vorbild für die GmbH?Inhalt(ZHR 186 (2022), 729)).
Por ejemplo (Wolfgang Ernst, Der Beschluss als Organakt, 2012) v., Jesús Alfaro, Los acuerdos sociales y el voto de los socios, Almacén de Derecho, 2019 y La naturaleza jurídica de los acuerdos sociales, Almacén de Derecho 2016, el de un acuerdo de la junta por el que se reclama a los socios el desembolso de los dividendos pasivos. Para que el socio venga obligado a tal desembolso – e incurra en mora si no lo hace con las consecuencias aplicables al socio moroso – basta con que el administrador se remita al acuerdo de la junta. No ha de probar ante el socio que el acuerdo se adoptó con los votos necesarios a favor, que la junta correspondiente fue correctamente convocada etc. Si el socio está en desacuerdo, ha de impugnar el acuerdo – del consejo o de la junta – por el que se reclama el pago de los dividendos pasivos (v., por ej., SAP Zaragoza 27 de febrero de 2020, ECLI:ES:APZ:2020:398).
Como afirma Ernst, no cualquier decisión ni siquiera mayoritaria adoptada por un grupo de individuos constituye un acuerdo corporativo. Ernst pone de ejemplo las decisiones de administración adoptadas por los copropietarios de un bien (art. 398 CC). Los copropietarios que se hubieran opuesto a la decisión no pueden considerarse “autores” – dice – de la misma. La decisión mayoritaria no es una decisión “propia” de cada uno de los comuneros. Simplemente, les impide oponerse.
El control registral de la regularidad de la adopción de los acuerdos sociales no solo infringe la autonomía de las sociedades sino que perturba sensiblemente la seguridad jurídica y del tráfico. (i) En primer lugar, si los acuerdos sociales pueden ejecutarse a partir de la fecha de aprobación (art. 202.3 LSC), sucede que si son de inscripción obligatoria y la inscripción es denegada, el registro estaría “callando” (principio de publicidad negativa) algo que debería decir (que la sociedad ha adoptado un acuerdo). Esto es, se produciría una discordancia entre la realidad y el registro por falta de integridad o exactitud de éste, discordancia que se salda, como es sabido, a favor de los terceros. Dado que la calificación negativa tiene como único efecto la no inscripción, habría de seguirse que, en realidad, los acuerdos y las cláusulas estatutarias inscribibles pero que no son inscritas porque se deniega la inscripción no devienen nulas, simplemente, no jugará respecto de ellas el principio de publicidad registral. Imaginemos, por ejemplo, que los socios acuerdan un aumento de capital que, una vez ejecutado, se lleva al Registro para su inscripción y la modificación correspondiente de la cifra de capital en los estatutos. Si el registrador deniega la inscripción y los administradores deciden abandonar la idea de inscripción, el aumento de capital no ha desaparecido del mundo jurídico. Las acciones o participaciones creadas como consecuencia de la suscripción o asunción de las mismas son reales y los suscriptores son socios de la sociedad. Los terceros pueden invocar la realidad del aumento de capital, por ejemplo, a efectos de exigir responsabilidad a los administradores por las deudas sociales por encontrarse la sociedad en causa de disolución (art. 367 LSC) si conocen de la existencia del aumento de capital; los administradores podrán exigir el desembolso aplazado etc. (ii) Pero hay numerosas inscripciones – como las de las modificaciones estructurales – que son constitutivas y, por tanto, que es impensable que su completamiento no culmine en la inscripción registral. Basta pensar en las dislocaciones fiscales, laborales y, en general, de relaciones con terceros que la falta de inscripción de una fusión o una escisión provocaría. (iii) Con carácter general, cuando unos acuerdos sociales o unas cláusulas estatutarias no se inscriben, interpretar la voluntad de la sociedad se torna difícil. Si los socios – o los administradores – desisten de la inscripción o han autorizado la inscripción parcial ¿qué ocurre con el acuerdo o con la parte del acuerdo no inscrita? ¿Hay que entender que la voluntad societaria es la de “renunciar” a tales acuerdos o pactos estatutarios?
2. La demanda de impugnación puede tener por objeto conseguir que se declare que se adoptó un determinado acuerdo. Tal pretensión tiene sentido cuando el presidente de la junta haya proclamado que el acuerdo objeto de impugnado ha sido rechazado por la junta y tal proclamación sea errónea (porque el presidente contó mal los votos o permitió votar o no permitió votar a quien no debía). En tales casos, hay un interés en que se declare judicialmente que el acuerdo sí fue adoptado.
En el derecho alemán, se permite la impugnación de los acuerdos sociales adoptados por mayoría en sociedades de personas. Esto presupone que, en contra del derecho supletorio, en una sociedad colectiva, los socios deciden configurar su relación corporativamente y ‘crean’ un órgano social – la junta de socios – que adopta acuerdos por mayoría. Como he dicho muchas veces, en las sociedades de personas (en la Sociedad Regular Colectiva, SRC y en la sociedad civil SC) no hay órganos, ni acuerdos sociales. Las decisiones de los socios no se adoptan por ‘unanimidad’, sino por consenso. Es decir, los socios de una sociedad colectiva no adoptan decisiones mediante una votación sobre una propuesta, sino alcanzando consensos de la misma forma que adoptarían decisiones sobre el contenido del contrato de sociedad.
3. Ahora bien, una vez que los socios de una SRC o SC deciden organizar su relación corporativamente, habrá que entender que es también su voluntad implícita la de que exista la posibilidad de impugnar los acuerdos correspondientes y el régimen más adecuado es el previsto para la impugnación de acuerdos de sociedades de capital. En el Derecho alemán, sin embargo, tienen en cuenta las diferencias entre, por un lado, sociedades cotizadas – anónimas exclusivamente – y, por otro, sociedades limitadas y sociedades de personas y han adaptado el régimen de impugnación de acuerdos sociales a esas diferencias. Básicamente, debería restringirse severamente la posibilidad de impugnar acuerdos sociales en las segundas por razones procedimentales y limitar la protección de los socios a los casos en los que los órganos sociales hayan adoptado decisiones sustantivamente infractoras del contrato social y que hayan causado o puedan causar claramente daño a los socios minoritarios, al margen, naturalmente, de legitimar activamente a terceros en los casos excepcionales en que los acuerdos hayan sobrepasado los límites de la autonomía privada (acuerdos contrarios al orden público). En este sentido, por ejemplo, no debería permitirse la impugnación de acuerdos sociales en sociedades limitadas por infracción del derecho de información o por defectos en la convocatoria de la junta o en el orden del día o irregularidades en la constitución de la junta etc salvo que hayan sido decisivos para impedir la adecuada formación de la voluntad del órgano. Es realmente escandalosa la cifra de gastos y la cantidad de tiempo que se pierde en España haciendo cumplir este tipo de requisitos (en buena medida debido a la rigidez del Registro Mercantil) aunque los tribunales – y el legislador, al menos el de 2014 – han emprendido una saludable campaña para limitar las impugnaciones en la línea expuesta.
En todo caso, será difícil que un acuerdo social pueda causar un daño a un tercero porque, en general, los acuerdos sociales son, para los terceros – acreedores, proveedores, clientes, trabajadores etc – res inter alios acta. No puede descartarse, sin embargo, que el acuerdo social haya contribuido a ‘causar’ el daño.
4. Sería deseable, igualmente, que los estatutos sociales regularan la impugnación de los acuerdos sociales para derogar las normas legales que son claramente ineficientes. Que eso es posible no debería dudarse a la vista de dos datos normativos
a) el primero es la libertad de configuración estatutaria consagrada en el artículo 28 LSC. No se infringe, en todo caso, ningún ‘principio configurador’ porque se regule la impugnación de acuerdos sociales.
b) el segundo es el reconocimiento unánime de la posibilidad de someter la impugnación de acuerdos sociales a arbitraje (v., art. 11 bis LA). El que puede lo más – excluir de la jurisdicción la impugnación – ha de poder lo menos: modificar las normas aplicables a la impugnación.
En esta línea, sería deseable incluir en los estatutos reglas en la dirección expuesta en el apartado anterior y
- vetar la impugnabilidad de los acuerdos sociales por vicios de procedimiento (de acuerdo con la jurisprudencia, si se denuncian vicios de convocatoria, deberá hacerse constar la oposición al comienzo de la Junta STS 17 de mayo de 1995 y SAP Madrid 20 de julio de 2012, ECLI:ES:APM:2012:12740, pero convendría extender esta previsión a cualquier vicio de procedimiento incurrido durante la celebración de la junta);
- exigir la asistencia a la junta para poder impugnar salvo que el impugnante pruebe que no pudo enterarse razonablemente de la convocatoria de la junta por razones imputables a la sociedad;
- reducir el plazo de impugnación (un plazo de un año es excesivo como resulta de la simple comparación con el de 40 días del artículo 40.3 de la LODA;
- exigir una proporción determinada de participaciones para poder demandar; cambiar la regla sobre imposición de costas…
También sería deseable
- derogar estatutariamente buena parte de las normas legales sobre la Junta de forma que se reduzca la posibilidad de que los órganos sociales, por error, cometan infracciones legales;
- regular estatutariamente la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión, Jesús Alfaro, El carácter necesario de la junta y su celebración «por escrito y sin sesión», Almacén de Derecho, 2018;
- imponer estatutariamente a los socios la obligación de asistir a las juntas atribuyendo a los administradores la representación de los que no asistan ni atribuyan la representación en la forma prevista en los estatuto;
- aumentar los poderes del presidente de la junta. Singularmente, sería deseable atribuir al presidente de la junta la facultad de ‘desconocer’ el voto de un socio cuando éste esté actuando deslealmente (Jesús Alfaro, El presidente de la Junta, Almacén de Derecho, 2018/2023; Jesús Alfaro, Op Ed: La facultad de proclamar adoptado un acuerdo y la carga de impugnarlo, Almacén de Derecho 2021 y Jesús Alfaro, Fingir que se ha celebrado una reunión de la junta o un consejo es ejercicio de la autonomía privada, Almacén de Derecho, 2024).
