Rebus sic stantibus (III)

Los contratos de arrendamientos de terrenos para extraer mineral han dado lugar a sentencias importantes en materia de cláusula rebus sic stantibus y excesiva onerosidad de la prestación porque son contratos a largo plazo y el arrendatario se obliga, normalmente, a dejar la finca como estaba originalmente una vez extraído el mineral.

La más famosa sentencia del Tribunal Supremo es, en este ámbito, la de 20 de abril de 1994 que también se refería a un contrato para extracción de guijo de una finca. En el blog hemos comentado otras dos, una de las cuales también se refería a un contrato de este tipo. Es conocido que nuestro Tribunal Supremo hace prevalecer, casi invariablemente, el pacta sunt servanda, no siempre acertadamente, claro.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2012 se mantiene en la misma línea. El contrato preveía expresamente que el arrendatario debía dejar la finca al mismo nivel – sin desniveles – previo al inicio de la explotación. El arrendatario realizó obras de restauración pero quedó un desnivel de 14 metros entre la zona explotada y el resto de la finca. El Supremo da la razón a la arrendadora y considera que obligar al arrendatario a hacer lo que fuera necesario para eliminar el desnivel no implicaba una prestación desproporcionadamente costosa a su cargo, esto es, no había onerosidad excesiva de la prestación que no es mas que otra forma de decir que la cláusula rebus no resultaba aplicable.

Derecho de información del socio y sus límites

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2012 se “pasa”. Contiene unas largas aseveraciones sobre el derecho de información y unas brevísimas razones para desestimar el recurso. No creemos que esta sea una buena técnica judicial. Los jueces resuelven casos aplicando normas que, según su naturaleza, tienen que ser más o menos concretadas para poder determinar cómo han de aplicarse. Pero no tienen valor de jurisprudencia las declaraciones generales – en este caso sobre el derecho de información del socio – que no son relevantes para resolver el caso. Y resulta incluso contraproducente cuando, leyendo solo los párrafos que expresan la ratio decidendi, no es posible para el lector deducir cuál fue esta.

¿Qué hacemos con el art. 348 bis LSC?

Hemos visto algunos borradores del futuro Código Mercantil y la regulación de la separación de socios no nos gusta nada. Nos parece, por otra parte, intolerable que el Ministerio de Justicia no haya colgado en Internet el trabajo de la Comisión General de Codificación.

El último número de la Revista de Derecho Mercantil

La nueva época es también mejor. Los cambios introducidos, incluyendo la revisión previa de los trabajos publicados se han reflejado en un aumento de la calidad del contenido de la revista. Así que, debe ir por delante nuestra felicitación especial al profesor Beltrán y al profesor Vaquerizo porque intuyo que son los más activos miembros de la redacción de la revista.

El trabajo del profesor Embid no contiene grandes novedades entre los muchos que el Catedrático de la Universidad de Valencia ha publicado sobre el Derecho de los grupos de sociedades.

El último número de la Revista de Sociedades

Faltan verdaderos maestros en el escalafón de Mercantil en España. Algunos de los trabajos publicados en el último número de la RdS podrían estar bien si alguien los hubiera revisado y obligado a los autores a ser más claros, precisos y concretos en cuanto a las tesis sostenidas en los mismos; les hubiera tachado todo lo que no se refiere al tema y obligado a reducir la extensión de las frases.

El socio excluido tiene derecho a participar en la Junta en la que se ejecuta su exclusión

Los estatutos sociales preveían el pago por los socios de determinadas cuotas a la sociedad. Varias socias dejan de abonarlas y el consejo de administración las excluye de la sociedad. Dos de las tres socias afectadas aceptan voluntariamente la “baja” como socios pero una tercera, no. Se reúne la Junta de socios en junta universal sin participación de la expulsada ni de las otras dos que habían solicitado la baja voluntaria.

Te vendo las acciones por 30 € cada una, y me haces, además, un préstamo de 90 € para acudir a una ampliación previa de capital

Desde que Antonio Perdices publicó su libro, la cuestión debería estar clara. La transmisión de un bien o un derecho (art. 609 CC) exige tres requisitos: poder/capacidad de disposición del transmitente, título y modo. La existencia de una restricción estatutaria a la libre transmisibilidad de unas acciones o participaciones limita la capacidad de disposición del titular del derecho, es decir, el primero de los requisitos enunciados. En consecuencia, si no se observa la restricción estatutaria, habrá que entender que la transmisión no tiene lugar por no haberse completado el supuesto de hecho al que el ordenamiento anuda la transmisión de la propiedad de un bien o derecho. Aunque haya título y modo – art. 609 CC - el que transmitió no tenía capacidad para disponer.

El modelo anglosajón de práctica del Derecho de sociedades puede ser muy ineficiente

Hemos sugerido en un par de ocasiones (aquí y aquí y aquí) que la eficiencia del Derecho norteamericano está sobrevalorada. Que es un producto muy caro en relación con la utilidad que produce; que la importación de la práctica contractual, sobre todo en el ámbito de las transacciones corporativas (emisiones de deuda, compras de empresas, refinanciaciones) se funda en una competencia entre abogados (“adversarial style”) que alarga la longitud de los contratos, reduce su claridad y no evita significativamente los pleitos aunque, obviamente, es un producto de alta calidad.

Posner ha formulado estas ideas comparando el juego de la competencia en los mercados en general (empresas que maximizan el beneficio, consumidores que maximizan su utilidad) con el modelo profesional con arreglo al cual se organizaban tradicionalmente las profesiones como la de abogado o la médica y que, básicamente, consistía en establecer importantes barreras a la entrada de las profesiones y restricciones en el ejercicio de las mismas de manera que se redujera la competencia garantizando a los ejercientes la obtención de rentas monopolísticas (salarios por encima de lo que cobrarían en un mercado libre) a cambio de impedirles hacerse millonarios con el objetivo de evitar que la competencia a degüello se tradujera en daños en la prestación de los servicios médicos y jurídicos dados los elevados costes de información que los consumidores soportan (los servicios médicos y jurídicos son “bienes de fe”). Dice Posner en un reciente post en su blog con Becker que

Even if the business model is more efficient, it is unclear that efficiency in corporate law is a public good. The reason is the adversary nature of corporate law, not only in litigation but also in negotiation of deals, structuring of transactions, and coping with regulation. If there are good lawyers on both sides of a case, the aggregate costs of litigation are higher, and the benefits to judge and jury of a more vigorous and informed adversary process generally quite modest. If private lawyers with a regulatory practice are abler, the regulatory agency needs to hire abler lawyers, and so the cost of regulation increases, though there may be a net gain in the quality of regulation. And do abler lawyer on both sides of a deal negotiate a better deal in a social sense, or simply increase the costs of negotiation?

En definitiva, la mejora en la calidad de los contratos que articulan las transacciones corporativas o en la práctica de las autoridades regulatorias puede ser una mejora ineficiente si se logra al precio de una elevación de los costes que soportan las empresas, los particulares y el contribuyente en forma de ingresos de los abogados porque puede sospecharse que buena parte de las horas invertidas por abogados muy capaces en una negociación no se traducen en maximizar la ganancia común que las partes de un contrato pueden obtener, sino en preservar para el propio cliente la mayor parte posible de la tarta. Y ambos objetivos son, a menudo, contradictorios.

Canción del viernes: Coldplay Christmas lights

¿Cómo se determina si el fabricante puede aprovecharse de la clientela generada por el distribuidor/concesionario a efectos de la compensación por clientela?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2012 no tiene mayor interés – reproduce la doctrina sentada en la Sentencia de 26 de marzo de 2008 en la que estableció que la compensación por clientela es aplicable por analogía a los contratos de distribución – salvo porque explica qué indicios pueden servir para probar que el concedente se aprovechó o podía haberse aprovechado de la clientela generada por el distribuidor:

Lo cierto es que la sentencia impugnada, con base en un dato tan relevante como el muy considerable incremento de los ingresos del nuevo concesionario entre 2004 y 2005 y en la alegación no expresamente impugnada de que los clientes de Linde tras la extinción del contrato eran 1.200, hace un juicio de potencial aprovechamiento de la clientela por el concedente que nada tiene de irrazonable, y menos aún si se considera la duración total de la relación de concesión entre ambas partes litigantes. Si a todo lo anterior se une que la cantidad fijada como límite máximo en el apdo. 3 del art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia se reduce por la sentencia impugnada en un 50%, y la resultante en un 20% más por la atracción de la marca y por gastos de publicidad de la concedente, la única conclusión posible es que la sentencia recurrida, pese a lo discutible de algunos de sus argumentos, no ha infringido en perjuicio de la hoy recurrente ninguna de las normas citadas en los motivos del recurso ni tampoco la jurisprudencia de esta Sala.

Cuando la resolución judicial de instancia resulta contraria al sentido común

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 se ocupa de los siguientes hechos

En el presente caso se acumularon dos procesos seguidos entre las mismas partes, don Anibal y doña Irene , que durante un tiempo habían convivido como pareja de hecho. En el primero (autos de juicio ordinario nº 245/05) don Anibal instaba la división de cosa común referida al inmueble sito en … Dos Hermanas (Sevilla); y en el segundo (autos de juicio ordinario nº 108/07) doña Irene demandaba a su condómino interesando que se declarara resuelto el contrato de compraventa formalizado entre ambos en fecha 9 de diciembre de 2003 por el cual ella vendía a don Anibal el 50% de dicho inmueble, en el que convivían con el hijo común; resolución que se instaba por incumplimiento de la obligación de pago del precio convenido. Opuestas ambas partes a lo pretendido por la contraria, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Dos Hermanas dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2008 , por la cual desestimó la demanda interpuesta por doña Irene y estimó parcialmente la deducida por don Anibal declarando haber lugar a la extinción de la situación de copropiedad y, dada la indivisibilidad de su objeto y la inexistencia de acuerdo entre las partes para su adjudicación, que se proceda a la venta en pública subasta repartiendo el precio que se obtenga entre ambos partícipes y detrayéndose de la parte de don Anibal las cantidades que debería haber satisfecho para amortización del préstamo hipotecario, haciendo entrega de las mismas a doña Irene , declarando expresamente que la división y venta no afectará al derecho de uso de la vivienda familiar por parte del hijo, Luis Manuel , y de la demandada en cuya compañía permanece; derecho de uso establecido en la sentencia dictada sobre medidas derivadas de la patria potestad por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Dos Hermanas de fecha 15 de marzo de 2005 (autos 273/04).

Cambio de criterio de un tribunal: prohibición de arbitrariedad

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 ha aplicado la doctrina constitucional según la cual, se infringe el derecho a la igualdad (a nuestro juicio, la prohibición de arbitrariedad, no el principio de igualdad) cuando un mismo tribunal dicta dos sentencias contradictorias en procesos sustancialmente idénticos. El Supremo aprecia, en el caso, la contradicción (la sentencia anterior concedió la indemnización por lucro cesante al demandante que había solicitado acceso a una empresa eléctrica distribuidora para montar una instalación fotovoltaica calculado dicho lucro cesante en la remuneración que, por la electricidad producida habría podido obtener el titular de la instalación y la posterior dijo que eso eran “sueños de ganancia”) pero niega la aplicación de esta doctrina porque

“no concurre el requisito de que haya sido el mismo tribunal el que hubiera dictado las dos resoluciones. La sentencia de 6 de julio de 2009 (rollo de apelación 267/2009) fue dictada por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz (con sede en Mérida ), mientras que la sentencia objeto del presente recurso fue dictada por la sección 2ª de la propia Audiencia Provincial de Badajoz. Como ya hemos expuesto antes, para que pueda apreciarse una vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley, el Tribunal Constitucional exige que quien se haya apartado de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en un caso esencialmente igual haya sido el mismo tribunal, y entiende por tal la misma sección o sala, al margen de los magistrados que la componen, pero no otra sección distinta de una misma Audiencia Provincial.

Empleados que se pasan a la competencia y se llevan las listas de clientes

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012 confirma la bondad de nuestro consejo de que se deje de demandar a los competidores y a los empleados que abandonan la empresa para irse con un competidor. Salvo que se pueda probar la infracción por los trabajadores de sus deberes contractuales básicos (inducción a la infracción contractual por parte del competidor) porque los trabajadores se lleven consigo secretos empresariales que pongan a disposición del competidor o denigren al antiguo empleador o engañen a los clientes, no hay mucho que hacer. Es la competencia.

Los estructurados llegan al Supremo

Lo único interesante de la Sentencia de 15 de noviembre de 2012 es que el Supremo rechaza que haya nada de reprobable en la conducta de un banco que “vende” estos productos de inversión (que mezclan un depósito con una adquisición de acciones o de opciones sobre acciones de manera que la retribución del cliente depende parcialmente de la evolución del precio de cotización de dichas acciones) y, a la vez, da crédito a esos clientes para realizar tales inversiones. En el caso, los demandantes adquirieron por dos veces estos productos financieros y no adaptaron el vencimiento de los créditos otorgados por el banco al vencimiento de los “estructurados” por lo que no pudieron disponer del capital invertido en los segundos para hacer frente a la devolución del préstamo.

También llama la atención que la demanda se presentó en febrero de 2009 y que la sentencia del Supremo llega solo menos de cuatro años después lo que contrasta con los casi 10 años que venía tardando un caso en “circular” por las tres instancias civiles hace algunos años.

Los swaps llegan al Supremo

El Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de noviembre de 2012 ha identificado, como posibles causas de nulidad de los contratos de intercambio de tipos de interés (swaps) la infracción de los deberes de información de los bancos y la existencia de un error-vicio del consentimiento sufrido por el cliente. En el caso, el Tribunal Supremo casa la sentencia – y da la razón al banco – porque no se probó la concurrencia de los requisitos para apreciar que el cliente sufrió un vicio del consentimiento, aunque fuera discutible si el banco había infringido sus obligaciones de información sobre la variación del tipo que servía de referencia para determinar quién – el banco o el cliente – tenía que hacer pagos a la otra parte.

Concha y Estrada, SL y Banco Español de Crédito, SA celebraron dos contratos en sustitución de otros que habían tenido normal funcionamiento desde un año antes. Por virtud de todos ellos y, en particular, de los últimamente vigentes, cada una había quedado obligada a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según unos parámetros objetivos - futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés -, sobre un capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales.

Mas sobre para qué sirven (y para qué no sirven) los Registros Mercantiles

Benito Arruñada ha publicado un gran libro en el que fija y da esplendor a un conjunto de trabajos previos sobre la función económica de los registros públicos (de la propiedad y mercantiles) y que ha titulado como “Institutional Foundations of Impersonal Exchange” U. Chicago Press, 2012. Sin perjuicio de que nos volvamos a ocupar de él en próximas entradas, vale la pena comentar sus apreciaciones sobre la función del Registro Mercantil, cuestión que ya analizamos en otra entrada con ocasión de la publicación de un artículo monográfico del mismo Arruñada.

La doctrina alemana de los préstamos de los socios a la sociedad sustitutivos del capital

“La jurisprudencia dedujo muy tempranamente de las disposiciones legales que protegen el patrimonio social (§§ 30, 31 GmbHG) determinados límites a la libertad de los socios para financiar la sociedad como tuvieran por conveniente: así, los préstamos que un socio realice a la sociedad en un momento en el que la sociedad se encontrase en situación de crisis, se consideran, no como préstamo sino como capital. Una <<crisis>> en el sentido de esta jurisprudencia existe cuando la sociedad carece de liquidez, está sobreendeudada o, por cualquier otra razón, no puede obtener financiación en el mercado, es decir, ningún tercero estaría dispuesta a otorgarle crédito en condiciones de mercado.

Disolución tácita y constitución de nueva sociedad por parte de algunos de los socios de la originaria

Aunque no se trata de una sentencia reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-IX-2006 tiene interés porque no se trata de un caso muy habitual: ¿cabe considerar disuelta tácitamente una sociedad y constituida una nueva para explotar el fondo patrimonial por sólo algunos de los socios?

El disparate se consuma o cuando un safe harbour no es un safe harbour

Las cuestiones prejudiciales son una vía peligrosa para que un Tribunal elabore jurisprudencia, sobre todo, cuando la norma del Tratado que el Tribunal ha de “interpretar” para extraer la respuesta a la cuestión prejudicial es una cláusula general como la del art. 101 TFUE que se limita a decir que quedan prohibidos los acuerdos colusorios.

Esta cuestión prejudicial ha sido planteada por los tribunales franceses que entienden del caso Expedia/SNCF. En otra entrada analizamos en detalle las Conclusiones de la Abogado General Kokkot seguidas ahora por el TJ en su Sentencia de 13 de diciembre de 2012. Este enuncia la cuestión prejudicial como sigue

Canción del viernes en lunes: Noah & the whale: if you give a little love

Deber de lealtad de la minoría

Dado que la regla de funcionamiento de las sociedades de personas es la regla de la unanimidad, el deber de lealtad impone a los socios discrepantes con la mayoría, en ocasiones muy definidas, un deber de votar a favor del acuerdo social o aceptar la exclusión de la sociedad.  En las sociedades de estructura corporativa, los casos en los que el socio minoritario ha de votar a favor del acuerdo son mucho más excepcionales puesto que la mayoría no necesita del voto del minoritario por regla general para sacar adelante los acuerdos. No obstante, cuando, por aplicación de reglas legales o estatutarias que exigen mayorías reforzadas, el voto del minoritario sea necesario y no proceda, directamente, acudir a la disolución de la sociedad, también en sociedades anónimas o limitadas pueden formularse supuestos en los que el socio minoritario venga obligado, por su deber de lealtad hacia la sociedad o hacia los demás socios, a votar a favor de un acuerdo. Hay algunos casos en la jurisprudencia alemana que recogen bien cuáles son estos supuestos. Típicamente, en operaciones de saneamiento de la empresa social. No nos constan casos en la jurisprudencia española.

La inmersión lingüística y la flexibilidad del Derecho

He seguido la discusión sobre la reforma que propone el Ministro Wert y, todo con todo, los de CiU (especialmente la Sra. Rigau que ha tenido un comportamiento intolerable) han mentido mucho más que el Ministro. La reforma se limita a recoger en una Ley un párrafo de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatut. Si los cretinos del PSC/PSOE no hubieran promovido la reforma del Estatut, el problema (que algunos padres reclamen que sus hijos se eduquen en castellano) se habría mantenido como una cuestión “local” que podría haberse resuelto localmente permitiendo – como de hecho se hace – que algunos colegios distribuyan su horario escolar entre el inglés, el catalán y el castellano. Pero al elevar la cuestión al Estatut y de ahí al “bloque de la constitucionalidad”, el Ministro Wert tenía un potente argumento para garantizar que el castellano tiene, en la escuela pública, el lugar que, según el Tribunal Constitucional, le corresponde.

Canción del viernes en sábado: Sisters of Mercy de Cohen cantada por Serena Ryder

Ceteris paribus, es menos costoso socialmente hacer responder al dueño del local por negligencia que las regulaciones antiincendios

Regulation and the negligence rule are both designed to obtain compliance with desired standards of behavior, but they differ in a primary respect: compliance with regulation is ordinarily assessed independently of the occurrence of harm, whereas compliance with the negligence rule is evaluated only if harm occurs. It is shown in a stylized model that because the use of the negligence rule is triggered by harm, the rule enjoys an intrinsic enforcement cost advantage over regulation….

Los efectos perversos de la utilización de derivados sobre el derecho de voto

De los problemas del voto vacío o negativo, ya nos hemos ocupado en otras entradas de este blog. Este trabajo de Spamann insiste en los riesgos que derivan para el interés de las compañías la la utilización de derivados incluso por parte de inversores que no las controlan. Si el inversor (normalmente un hedge fund) ha comprado derivados que, en el caso de adoptarse el acuerdo en la compañía que reduce el valor de ésta no solo le dejan indemne de las pérdidas en el valor de sus acciones sino que le producen una ganancia.

¡Qué poco aprecio a la libertad!

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 29 de octubre de 2012 desestima un recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña contra una sentencia del TSJ Cataluña que había anulado el Decreto 392/2006, de 17 de octubre, por el cual se regula el Sistema de asesoramiento agrario de Cataluña, por omitir el estudio coste-beneficio que una Ley Catalana exige a todos los proyectos de Decreto. Se discute si se elaboró el informe (nos corroe la curiosidad por ver un informe de coste-beneficio de un Decreto que lo que establece es la obligación de las empresas que se dediquen a asesorar a agricultores a inscribirse en un registro, facilitar un montón de datos a la administración y reunir unos requisitos que no hacen mas que crear barreras de entrada al sector).

Roe: ¿hay que cambiar el tratamiento de los derivados en el concurso?

By treating derivatives and financial repurchase agreements much more favorably than it treats other financial vehicles, American bankruptcy law subsidizes these arrangements relative to other financing channels. By subsidizing them, the rules weaken market discipline during ordinary financial times in ways that can leave financial markets weaker than they would be otherwise, thereby exacerbating financial failure during an economic downturn or financial crisis emanating from other difficulties, such as an unexpectedly weakened housing and mortgage market in 2007 and 2008.

Moreover, and perhaps unnoticed, because the superpriorities in the Bankruptcy Code are available only for short-term financing arrangements, they thereby favor short-term financing arrangements over more stable longer term arrangements. While proponents of superpriority justify the superpriorities as reducing contagion, there’s good reason to think that they in fact do not reduce contagion meaningfully, did not reduce it in the recent financial crisis, but instead contribute to runs and weaken market discipline.

A basic application of the Modigliani-Miller framework suggests that the risks policymakers might hope the favored treatment would eliminate are principally shifted from inside the derivatives and repurchase agreement markets to creditors who are outside that market. The most important outside creditor is the United States, as de jure or de facto guarantor of too-big-to-fail financial institutions

http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/Roe_736.pdf

El valor de El Corte Inglés llega al Supremo

En el blog ya nos ocupamos de la Sentencia de la Audiencia Provincial que, recurrida en casación, ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de noviembre de 2012.

Esta sentencia refleja bien que un error en el planteamiento conduce a cualquier resultado. El Supremo se empeña en repetir que el papel del auditor que valora, por encargo de las partes, de los estatutos o de la Ley unas acciones o participaciones sociales es un arbitrador. Al decir tal cosa, el régimen jurídico es el que se deduce del art. 1447 CC. Dicho precepto establece dos reglas: que la revisión judicial de lo hecho por el tercero solo procede “cuando evidentemente haya faltado a la equidad”  (art. 1690 CC) y que  si el tercero – arbitrador – llamado a determinar el precio de la compraventa no puede o no quiere determinarlo, el contrato quedará ineficaz (por falta de determinación del objeto).

Imitación desleal por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno

Como la Ley de Competencia Desleal es muy buena técnicamente, la jurisprudencia lo es también, de manera que los conflictos se concentran en unos cuantos puntos de difícil interpretación. Uno de ellos, sin duda, es el de la calificación como desleal del aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (art. 11.2 LCD). Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012

¿Puede mejorarse el análisis jurídico de la CNC?

Ayer di una charla en la Jornada organizada por la Asociación para la Defensa de la Competencia en la que expuse una crítica razonada de la política jurídica de la Comisión Nacional de Competencia. En mi opinión, las bases jurídico-dogmáticas de las resoluciones de la CNC son endebles y necesitan de una mejora sustancial. La teoría que aplican no es buena y merece ser sustituida por otra que refleje un equilibrio más ajustado entre el respeto a las libertades económicas de los particulares, los principios del Derecho Administrativo Sancionador y la represión y disuasión en relación con conductas anticompetitivas.

La CNC tiene que comportarse, menos como un guardia civil y más como el maestro al que le toca vigilar a los alumnos durante el recreo. El maestro – como la CNC – aplica unas normas muy generales: "haz lo que haga falta para que los niños no se hagan daño y para que no destrocen las instalaciones pero deja, por lo demás, que los niños hagan lo que quieran porque para eso están en el recreo". La CNC aplica dos grandes reglas: "impide que las empresas se cartelicen y que las dominantes abusen de su posición de dominio. Por lo demás, deja que las empresas hagan lo que les parezca". El guardia civil, por el contrario, aplica el código de la circulación que es un conjunto de reglas con supuestos de hecho muy determinados (“no conducirás a más de 120 Km/hora en una autovía; no adelantarás cuando haya una línea continua en el asfalto…”).

En la presentación se analizan los principales errores en los que, a mi juicio, incurre la CNC en sus análisis jurídicos. La presentación que utilicé para dar la charla está aquí

Calificar una infracción como única y continuada no evita a la autoridad la obligación de probar la participación de la empresa en la infracción, pero si lo ha hecho, la anulación de la Decisión de la Comisión debe ser solo parcial

La Sentencia Coppens (6 de diciembre de 2012) del Tribunal de Justicia se ocupa de un problema bastante técnico y es el de determinar cuándo cabe la nulidad parcial de un acto administrativo – de una Decisión de la Comisión – que sanciona a una empresa por participar en un cártel cuando el cártel se ha compuesto de varios comportamientos vinculados entre sí por un objetivo común – infracción única y continuada de reparto de mercados – y la empresa sancionada sólo ha realizado uno de los comportamientos agrupados bajo la infracción única, comportamiento que, por sí solo, constituye una infracción del art. 101.1 TFUE.

Un país donde sus registros no se usan en interés público

Finally, we get to those countries that are completely closed, preventing even searches of companies without charge and without registration. These countries, which include Spain, Greece and Brazil, appear to treat the registers, not for the public benefit, but as an extension of the global business information services (Dun & Bradstreet, Bureau van Dijk, Experian, etc), who buy the data in bulk and resell to their corporate customers. The justification – that they can find entities who will pay for this data – misunderstands both the role of data and companies in the modern world, and the nature of the public good. There are many things the state could charge for (the police force, street lights, even the right to vote), but doing so would undermine both the state’s legitimacy and the wider society. Similarly with company data – this is data collected for a statutory purpose for the public benefit and should be treated accordingly – and to bring the old truism up to date, in the 21st century “Data Is The Currency Of Democracy”…

An example of a different approach to company data comes from New Zealand, where all the information on the company register is open for all, without charge, without registration, and without significant restrictions. In addition, there is a free API which allows access to and reuse of the underlying data (registration is required, in part because it can be used for making filings for companies, which are charged for). In addition, the entries on the register are much more detailed than on all the OGP countries we have examined, including directors, statutory filings and significant shareholders.

The Closed World of Company Data An examination of how open company data is in Open Government Partnership countries

¿Mejora el bienestar de los accionistas darles el derecho a aprobar la retribución de los administradores?

Evitar que los administradores se autofijen la retribución (de los consejeros no ejecutivos y de los consejeros que gestionan la compañía) se considera un objetivo deseable de política legislativa. En los últimos años, se han sucedido las iniciativas para dar un mayor papel a los accionistas de sociedades cotizadas a este respecto obligando a someter a una votación, en principio no vinculante, de la junta la retribución de los administradores. En los últimos tiempos, se propone que, como sucede en el Derecho español para los administradores no ejecutivos, sea directamente la Junta la que apruebe la retribución si los estatutos se limitan a fijar el “sistema” de retribución.

Los autores de este trabajo han aprovechado un cambio legislativo inesperado en Suiza por el que se obligó a las sociedades cotizadas a someter la retribución de los administradores a la aprobación – vinculante – de los accionistas para examinar los efectos de la medida en el valor de las acciones. El resultado es sorprendente porque más del 70 % de las sociedades cotizadas experimentaron una reducción en su precio de cotización como consecuencia de la modificación. Parecería – dicen los autores – que “Many shareholders seem to dislike the additional power they would obtain”

De cómo la agricultura condujo a la milicia

¿Por qué tuvo tanto éxito y se consolidó tan rápido la agricultura si los sitios arqueológicos indican que los que la adoptaron tenían peor salud y estaban peor alimentados que los cazadores-recolectores precedentes y contemporáneos? Porque la agricultura exigía que las bandas de cazadores-recolectores se hicieran sedentarias y les permitía acumular alimentos. Pero, también, hacía a los agricultores un objetivo deseable de los grupos humanos que seguían dedicándose a la caza y a la recolección para apoderarse violentamente de esos alimentos acumulados. Los agricultores, ante tal perspectiva, invirtieron en fortificaciones y defensas lo que no solo les permitía defenderse frente a los ataques de los grupos de cazadores-recolectores sino también, atacarles con la seguridad de tener un lugar donde volver y al que no podrían acceder los grupos enemigos. En consecuencia, que un grupo humano adoptara la agricultura tenía un efecto externo: que los grupos vecinos imitaran su conducta so pena de perecer frente a unos grupos cuya capacidad para guerrear había aumentado.

La doctrina del vínculo no es aplicable cuando el contrato de alta dirección (y la retribución) del administrador ha sido aprobado por todos los socios

Como es sabido, la jurisprudencia de la Sala 1ª ha seguido a la de la Sala 4ª en lo que a la incompatibilidad de la existencia de un contrato de “administración” (el contrato mercantil que une al administrador con la sociedad administrada) y un contrato laboral de régimen común o de alta dirección. La consecuencia es que el administrador no puede reclamar a la sociedad el cumplimiento del contrato de alta dirección o laboral común que se considera nulo y que la jurisdicción competente para entender de dicha relación es la jurisdicción civil y no la laboral por la prevalencia del vínculo mercantil sobre el laboral.

Deutsche Kultur vs Californian Ideology

Que Alemania sea la fábrica del mundo (con permiso, por ahora de China) no deja de tener efectos colaterales o, mejor, refleja cómo es la sociedad alemana. Los alemanes fabrican cosas que se ven y se tocan, que se utilizan para producir otras cosas. Alemania no ha sido nunca una potencia financiera ni una potencia en programación ni una potencia en diseño que no sea el diseño industrial. En Alemania se siguen vendiendo más periódicos en papel que en ningún otro país desarrollado; la gente sigue revelando fotos y comprando DVDs y discos y sigue produciendo libros técnicos en papel. Las editoriales y los autores no ponen sus obras en internet y el volumen de información de acceso libre y gratuito es mucho menor que el de otros países comparables. La cultura alemana es una cultura de “tangibles”. Y les ha ido muy bien.

No es extraño que el alzamiento de empresas como Apple, Google, Amazon y Facebook se considere, por los sectores más conservadores de la sociedad alemana como una amenaza “cultural” especialmente peligrosa porque procede de una cultura – la norteamericana – radicalmente basada en la competencia y el mercado pero que promueve valores comunitaristas (intercambio gratuito, el regalo, compartir información) que han sido descritos como “eclectic and contradictory blend of conservative economics and hippie radicalism”. Nada más alejado de la cultura alemana (capitalismo renano, Estado social, conservadurismo social y preeminencia del Derecho como reglamentación de las relaciones sociales).

En estos días, se ha desarrollado una interesante polémica en Alemania acerca del temor/antagonismo alemán hacia la “cultura de California”. Este post es especialmente recomendable (y este otro, más breve, también). Su conclusión es que esos sectores dominantes en Alemania están creando, junto a la amenaza islámica y la de China, un nuevo enemigo en las cabezas de los alemanes: los empresarios de Silicon Valley. Tendemos a pensar que los que avanzan este enfrentamiento, del lado alemán, son, sobre todo, las editoriales alemanas, tremendamente poderosas que están batallando ahora mismo por obligar a Google a pagar por los enlaces a periódicos.

Indicaciones para abogados de cómo hacer una buena demanda de competencia desleal

Cuando la demanda se funda en una conducta prolongada en el tiempo por parte del demandado y formada por variedad de comportamientos concretos, hay que justificar “de forma concreta cada uno de los tipos de competencia desleal” en los que cabe encajar la conducta del demandado y no limitarse a transcribir los preceptos de la Ley de Competencia Desleal

“con una genérica remisión a los hechos que se imputan a los demandados y sin hacer una concreta puesta en relación entre los diferentes tipos y cada uno de los hechos relevantes… debe especificarse la forma concreta en la que se estima que se ha producido la violación. De manera que la exposición separada de los hechos y el derecho, aunque común en la práctica, no justifica bien las acciones ejercitadas.

Y es que los tipos legales son diversos, las acciones de competencia desleal tienen distinto contenido y los demandados han podido cometer unos y no otros y estar legitimados pasivamente para unas acciones y no para otras.

Una demanda bien fundada, cuando se refiere a este particular ámbito de la competencia desleal, con el que comúnmente concurren otros, tales como los propios de la propiedad industrial o intelectual o la publicidad ilícita, no es aquella que se limita a exponer los hechos y el derecho de forma separada, sin establecer entre ellos la debida correlación, como tampoco lo sería una sentencia que hiciera lo propio, sino que es preciso que el expositivo fáctico se ponga en directa relación con cada una de las concretas acciones ejercitadas, pues de esa forma se facilita enormemente el hacer judicial, que no puede prescindir, razonablemente, esa puesta en relación, si se quiere dar una respuesta verdaderamente fundada…Por consiguiente, si a la resolución judicial le debe ser exigible, como sin duda lo es, para que pueda considerarse cumplido el requisito de claridad y precisión del art. 218 LEC , que la argumentación sea separada respecto de cada ilícito, en lógica correspondencia también debiera extenderse a la demanda tal exigencia.

Pero si los hechos objeto de la demanda constituyen una unidad – la estrategia desleal – no pueden analizarse separadamente a efectos de su calificación como ilícitos o lícitos.

Es la SAP Barcelona de 4 de julio de 2011

Canción del viernes en miércoles. The Kills-The Last Goodbye

A los grandes gestores les gustan las cláusulas anti-OPA

Ya hemos explicado en muchas otras entradas que las cláusulas anti-OPA están recibiendo últimamente mucha mejor prensa que antaño. Consideradas como una forma que tienen los insiders de evitar que los echen del control, los estudios más recientes parecen indicar que, en sociedades con gestores de alta calidad, facilitan el desarrollo de proyectos innovadores y de largo plazo y evitan la toma de decisiones “miopes” que atiendan exclusivamente al efecto a corto plazo sobre la cotización (al margen de la idea según la cual, las cláusulas anti-OPA permiten a los administradores negociar un mejor precio con el oferente en interés de los accionistas dispers)

En este trabajo, Management Quality and Antitakeover Provisions de Thomas J. Chemmanur, Imants Paeglis, Karen Simonyan, los autores realizan un análisis empírico de más de un centenar de salidas a bolsa de sociedades norteamericanas para comprobar si las más valiosas son las que tienen o las que no tienen en sus estatutos cláusulas que blindan a los managers (tales como acciones con voto múltiple que retienen los administradores o píldoras envenenadas de cualquier clase). El resultado del estudio es que, efectivamente, cuando el management es de alta calidad, es valioso para los accionistas que puedan concentrarse en el desarrollo de proyectos a largo plazo y despreocuparse respecto al riesgo de ser destituidos porque la cotización no vaya bien durante un trimestre. Así, los autores concluyen que las compañías con gestores de mayor calidad incluyen más instrumentos anti-OPA en sus estatutos; que las compañías con gestores de mayor calidad y más posibilidades de crecer tienen también más cláusulas anti-OPA en sus estatutos y, en fin, que los beneficios y cotización de estas compañías son más elevados, ceteris paribus, que las comparables.

Como puede imaginarse, los criterios para determinar que los gestores son, en un caso, de alta calidad y en otro no son indiscutibles.

Aplicación analógica de la compensación por clientela a un contrato de distribución

En la STS de 6 de noviembre de 2012, la Sala de lo Civil ha confirmado su doctrina respecto a la aplicación analógica de la indemnización por clientela prevista legalmente para los contratos de agencia a los contratos de distribución cuando exista un cierto grado de integración del distribuidor en la organización del fabricante. El Supremo rechaza que una terminación unilateral del contrato por parte del fabricante respetando el plazo de preaviso pueda considerarse abusiva o desleal pero confirma la sentencia de la audiencia que había reconocido al distribuidor una compensación por la clientela generada. El Supremo añade que la prueba de que el principal se ha seguido aprovechando de la clientela generada por el distribuidor se descarga simplemente cuando “potencialmente” el fabricante pueda seguir vendiendo a los clientes que lo eran del distribuidor cuyo contrato finaliza. Y el indicio que se aporta, en el caso concreto, es que las ventas del otro distribuidor del mismo fabricante en la zona se incrementaron a la terminación del contrato.

En nuestra opinión, esta doctrina es errónea (la compensación por clientela no puede aplicarse a los contratos de distribución simplemente porque su ratio no encaja con los rasgos del tipo contractual de distribución). Sin embargo, no es muy dañina porque los fabricantes pueden protegerse incluyendo una cláusula en el contrato que establezca expresamente que el distribuidor no tendrá derecho a compensación alguna por terminación del contrato, cláusula que el Supremo considera válida.

Ver otras sentencias sobre la misma cuestión aquí, aquí y aquí.

¿Catedrático? No lo pongas, que es peor

Hoy se ha hecho público que el CGPJ, por trece votos, ha designado magistrado de la Sala 1ª a Sebastián Sastre Papiol. El Sr. Sastre es profesor titular de Derecho Mercantil de la UB, abogado y Secretario General de La Caixa. El Sr. Sastre es un jurista de reconocida competencia, muy inteligente y capaz y especialista – académicamente hablando – en Derecho Concursal.

En la “terna” (en realidad, en el grupo de 6) que pasó a la fase final (por lo visto se habían presentado varias decenas de catedráticos), había cinco catedráticos de Civil y el Sr. Sastre. Los vocales del CGPJ han elegido al único no-catedrático.

Conclusiones de Kokkot sobre el concepto de empresa a efectos del Derecho de la Competencia

Son del Asunto Portielje y se han publicado el 29 de noviembre de 2012

La cuestión jurídicamente dudosa es si una fundación, que controla una sociedad que participó en un cártel debe considerarse responsable y obligada a pagar la multa junto con la filial. El Tribunal General dijo que no porque para ser responsable a efectos del art. 101 ha de tratarse de una “empresa” y la matriz era una fundación que no ejercía actividad económica alguna y, por tanto, no era una empresa. Kokkot, en sus conclusiones, dice que el TG se equivoca. El concepto de empresa a efectos del Derecho de la Competencia incluye a matriz y filial con independencia de que la matriz ejerza una actividad económica o no. Lo relevante

El Consejo de la CNC causa indefensión si retira la reducción de la multa propuesta por la Dirección de Investigación sin trámite de alegaciones

En el caso de las navieras – expediente S/0244/10 – la Dirección de Investigación concedió a Balearia una reducción de la multa por aportar pruebas que tenían valor añadido para la tramitación del expediente. Y así lo reflejó en su Propuesta de resolución al Consejo. Este, sin embargo, y sin dar audiencia a Balearia, consideró que no se daban los requisitos del artículo artículo 66.2. b) de la LDC (que remite al 65.2.a, b, c, y d), y, por tanto, retiró a Balearia la reducción de la multa (le reconoció solo una atenuante de cooperación).

La Audiencia Nacional, en su sentencia de 8 de noviembre de 2012, ha anulado la Resolución del Consejo de la CNC por infracción de los derechos fundamentales de Balearia, en concreto, el art. 24 CE por causar indefensión.

La AN, remitiéndose a su sentencia de 22 de febrero de 2012 considera que el Consejo causó indefensión a Balearia:

Y más, específicamente, en el ámbito del Derecho de la Competencia, también nos encontramos con un precepto dirigido a evitar cualquier vestigio de indefensión. Así cuando la LDC (en su artículo 51.4 ), con pleno respeto al derecho de defensa, y en previsión de un cambio de calificación por parte del Consejo de la CNC, prevé la sumisión de la nueva calificación a los interesados a fin de que aleguen lo que estimen oportuno, trámite que, no obstante, y pese a la existencia de la expresa norma sectorial el Consejo de la CNC no ha hecho uso de la misma.

En este caso la Resolución del Consejo de la CNC no sigue lo previsto en las antecitadas normas y dicta una resolución que, en realidad, modifica, en perjuicio de la actora, tanto los hechos que contiene la Propuesta, como la calificación jurídica previamente otorgada por la Dirección de Investigación y sin que, además, sin mediar la realización de práctica de prueba distinta y adicional.

En lo que a la interpretación del art. 51.4 LDC se refiere, el mismo no prevé que el Consejo pueda ordenar la práctica de nueva prueba en dicho precepto. Lo que el precepto ordena es que si el Consejo quiere cambiar la calificación jurídica ¡no los hechos probados! tiene que someter la nueva calificación jurídica a las alegaciones de los interesados. Pero no habla de practica pruebas por el Consejo (a eso se refiere el párrafo primero de ese mismo artículo) sino solo de alegaciones. Por tanto, una vez que el Consejo, haciendo uso de lo dispuesto en el art. 51.1 LDC ordena a la Dirección de Investigación practicar nuevas pruebas o realizar actividades complementarias (solicitadas por las partes o de oficio), la recalificación jurídica no puede modificar las imputaciones.

La Sentencia de la Audiencia Nacional sobre el caso de los vinos de Jerez

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre sobre el acuerdo entre las empresas del sector para fijar el precio de la uva ha causado una cierta sensación porque supone uno de los mayores correctivos “infligidos” por la Audiencia a la CNC. En los términos más simples, las empresas del sector venían llegando a acuerdos desde hace mucho tiempo sobre precios de compra de la uva. En dichos acuerdos participaba la administración normativa y fácticamente y, a menudo, era la propia Administración la que impulsaba los acuerdos hasta el punto de que a los acuerdos se hacía referencia en numerosas informaciones y resoluciones públicas y publicadas. La CNC tuvo en cuenta esta “incertidumbre” sobre la licitud de las conductas de las empresas participantes en el acuerdo pero sólo para los acuerdos anteriores a una determinada fecha. La AN dice que la incertidumbre continúo después de dicha fecha y que la implicación e impulso de la Administración – la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía – fue sobresaliente. De modo que estima el recurso de AECOVI y anula la sanción. 

Infracción única y continuada en el cártel de las carreteras

En este blog nos hemos referido en varias ocasiones (aquí y aquí) a la doctrina de la “infracción única y continuada” en Derecho de la Competencia y lo hemos hecho de manera muy crítica porque, a nuestro juicio, las autoridades de competencia emplean esta doctrina, que conduce a un agravamiento de las sanciones, con demasiada alegría. En el caso del cártel de las carreteras, una de las empresas recurrentes pretende que su participación en el falseamiento de una licitación no debería conducir a considerarla partícipe en un cártel nacional en el que se incluyen otras muchas licitaciones en las que la empresa no participó.

El cártel de la reparación de carreteras

La Audiencia Nacional ya ha dictado las primeras de las sentencias en el cártel de las carreteras. La AN describe cómo funcionaba el cártel: las empresas participantes en la licitación decidían “competitivamente” quien habría de ganar la licitación y, a continuación, “organizaban” la participación de todas ellas en la licitación con pujas acordadas para que se adjudicara la obra a la que había hecho la oferta más baja en la decisión previa pero realizando, todas ellas, pujas más elevadas con lo que la Administración adjudicadora acababa pagando más.

Canción del viernes en jueves: Echo & the Bunnymen–Nothing Lasts Forever

Patxo Unzueta: “Artur-determinación”. Es la Constitución la que “crea separatistas”

En una entrada anterior, habíamos dicho que el camino para que pudiera tener lugar un referendum en Cataluña sobre su independencia pasaba por la reforma previa de la Constitución para reconocer el derecho de secesión fijando las condiciones de su ejercicio junto a un “cierre” del reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas de manera que se evitara el juego de los nacionalistas que les ha permitido, hasta ahora, aumentar la transferencia de competencias a su favor sin renunciar a una posible independencia.

Aprovechamiento de la infracción contractual ajena: trabajadores con cláusula de no competencia

Es uno de los raros casos en los que se aprecia deslealtad en la salida de trabajadores de una empresa para ser empleados por otra. El Juzgado y la Audiencia apreciaron la infracción por el demandado del art. 14.2 LCD porque hubo inducción a la terminación contractual de los trabajadores con la empresa demandante y aprovechamiento de la infracción contractual de los trabajadores que tenían cláusulas de no competencia en sus contratos. Lo más interesante es que el Tribunal aplica el criterio – que cualifica como desleal estas conductas – de desorganización de la empresa rival y que realiza una revisión detallada de las partidas indemnizatorias y, sobre todo, sobre el sentido y alcance de la obligación de publicar la sentencia condenatoria (parte de la acción de remoción) y, en fin, la declaración del tribunal sobre costas demuestra que conviene ajustar bien lo que se pide para asegurarse la condena en costas del demandado. A continuación va el resumen de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2012

Neutralidad y lealtad de los administradores respecto de los socios

En otros lugares hemos dicho que los administradores no deben lealtad exclusivamente a la sociedad, sino también a los socios. En particular, porque los administradores son, no solo los que tienen encargadas las funciones de representación y administración de la sociedad, esto es, celebrar contratos en su nombre y desarrollar el objeto social – la empresa – sino que también son los encargados de ejecutar el contrato social. Esta específica función de los administradores se refleja claramente cuando se trata de ejecutar acuerdos de la Junta que modifican los estatutos, por ejemplo, los aumentos de capital, o de repartir los dividendos o reclamar – en el caso de la SA – la realización de las aportaciones por parte de los socios (dividendos pasivos). Pues bien, el caso de esta sentencia refleja bien que los administradores deben comportarse, en relación con los socios, con neutralidad (igualdad de trato y no discriminación) y lealtad, por ejemplo, no dificultando innecesariamente el ejercicio de sus derechos por los socios. En el caso, se había acordado un aumento de capital y se debía comunicar personalmente a los socios el número de participaciones que tenían derecho a asumir y el plazo para ejercitar tal derecho. Pues bien, si los administradores conocen, porque así se lo hace saber el socio, que éste ha cambiado de domicilio respecto del que figura en el libro registro, actúan en contra de las exigencias de la buena fe si no reiteran la comunicación al nuevo domicilio o,  al menos, comunican al socio que el envío se ha realizado al antiguo domicilio. No obsta a tal valoración de la conducta de los administradores el hecho de que el socio hubiera participado por medio de representante en la Junta en la que se aprobó el aumento de capital y el derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones por los socios si en el acuerdo no se determinó el dies a quo para el cómputo del plazo de un mes para el ejercicio del derecho de asunción preferente.

Es la SAP Madrid 28 de septiembre de 2012