Derechos fundamentales, libertades de circulación, derecho de propiedad y Derecho de la competencia

Alcazaba, Antequera

Los derechos fundamentales tienen también una importancia capital en cuanto forman parte del canon o parámetro de control de la legalidad de los órganos comunitarios y, en primer lugar, de la misma producción normativa. Asimismo, las normas comunitarias han de interpretarse de conformidad con los derechos fundamentales. De esta forma, el derecho de propiedad en el plano comunitario tiene por objeto, entre otros fines, determinar la validez del Derecho derivado. La producción normativa del legislador comunitario ha de orientarse, en fin, hacia la mejor protección del derecho de propiedad”

D. Kröger “La propiedad privada como derecho fundamental de la Unión Europea”.

La diferencia entre libertades de circulación (de capitales, de trabajadores, de establecimiento y de prestación de servicios) y derechos fundamentales se encuentra en su estructura dogmática.

Los derechos fundamentales son derechos individuales frente a los poderes públicos – en el caso, los poderes públicos europeos y, por tanto, incluyendo a la Comisión, el Tribunal de Justicia, el Parlamento Europeo y el Consejo – a los que se aplica la dogmática de los derechos fundamentales construida en torno a las declaraciones constitucionales de los Estados miembro. Es decir, son, a la vez, mandatos a los poderes públicos de no interferir en la esfera de los particulares protegida por el derecho fundamental y mandatos de protección, también dirigidos a los poderes públicos para que los protejan frente a las injerencias de otros particulares). Son mandatos de maximización (Alexy) y se aplican, no mediante un silogismo, sino mediante la ponderación. En cuanto reconocidos en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, se dirigen a los poderes públicos de la Unión.

Las libertades de circulación, por el contrario son ladrillos en la construcción del mercado. Un mercado – entendido como el “lugar” donde se cruzan la oferta y la demanda de un producto o servicio – no puede existir si los oferentes de los bienes y servicios no tienen libertad de acceso. Las libertades de circulación evitan, pues, que los Estados erijan barreras a los ciudadanos europeos para acceder al – incompleto – mercado europeo. Es difícil distinguirlos prácticamente de los derechos fundamentales porque (i) tienen la misma estructura de mandatos de maximización y se aplican, pues, mediante la ponderación (con los intereses legítimos de los Estados en limitar el acceso a sus consumidores en aras de la protección de su salud o de otros intereses económicos) y porque, (ii) también son mandatos dirigidos, no a los particulares, sino a los poderes públicos. Pero sobre todo, porque, de modo reflejo, generan posiciones jurídicamente protegidas a favor de los ciudadanos frente a la injerencia estatal o comunitaria en su libertad de actuación en el mercado. Si un ciudadano portugués tiene derecho a vender su mercancía en Francia es porque, por un lado, tiene derecho a la libertad contractual y a la libertad de empresa – derechos fundamentales – y, por otro, porque tiene derecho a acceder al mercado francés – libertad de circulación de mercancías. Y, del mismo modo, las libertades de circulación actúan como mandatos de protección – de la libertad de acceso – obligando a la Unión y a los Estados a hacer efectivas las libertades desmantelando las barreras injustificadas o protegiendo a los ciudadanos frente a las conductas de otros particulares susceptibles de dificultar o impedir el acceso al mercado. Piénsese en las normas que prohíben el abuso de posición dominante o la famosa sentencia del Tribunal de Justicia sobre los camioneros franceses que destrozaban la fruta española que atravesaba Francia.

La idea de Constitución Económica es errónea si se pretende como un modelo económico recogido en la Constitución – en la española o en el TFUE – más allá de la idea importante de que las economías europeas son economías de mercado donde todos los ciudadanos tienen libre acceso a las actividades económicas en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad también a través de la realización de actividades económicas (derecho a ganarse la vida como a uno le dé la gana), derecho que está protegido frente a la injerencia estatal – o de las instituciones europeas – por los derechos fundamentales. Es decir, que el Estado no puede limitar la libertad económica más allá de lo que sea adecuado, necesario y proporcional en sentido estricto para proteger otros derechos o valores fundamentales recogidos igualmente en la Constitución y en los Tratados (desde la protección del medio ambiente hasta la de la infancia pasando por los derechos a la intimidad o a la libertad de expresión).

En relación con el derecho de propiedad, la especialidad deriva del hecho de que el art. 345 TFUE recoge solemnemente la no interferencia de la Unión con el régimen de propiedad de los Estados miembro (“Los Tratados no prejuzgan en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros”). Reconocido ahora el derecho de propiedad – art. 17 de la Carta – y reconocido en toda Europa el derecho de propiedad como un derecho fundamental (aunque en España no tenga acceso al recurso de amparo, no debería profundizarse en la “degradación” del derecho de propiedad), la regla del art. 345 TFUE no es un obstáculo a la integración europea, puesto que no hay diferencias sustanciales – como sí las hay en materia de propiedad intelectual y, por eso, la labor de armonización ha sido mucho más intensa en este ámbito – en cuanto a la concepción de la propiedad privada entre los distintos derechos nacionales. Lo que la norma pretendía salvaguardar era, en realidad, la propiedad pública de empresas o incluso de sectores enteros de la Economía evitando que el Derecho europeo pudiera obligar a la privatización. De ahí que este precepto haya debido ser cohonestado – difícilmente a veces – con las normas de Derecho de la Competencia y con las normas dictadas en Europa para facilitar la construcción del mercado único. La propiedad pública distorsiona, a menudo, la competencia porque las empresas públicas han sido tradicionalmente monopolísticas y, cuando actúan en competencia, a menudo, reciben un tratamiento privilegiado en forma de ayudas públicas o acceso privilegiado a fondos y contratos estatales.

El reconocimiento del derecho de propiedad y de la libertad de empresa (arts. 17 y 16 CDFUE) obliga, a nuestro juicio, a una revisión completa del Derecho de la Competencia. No tanto desde la perspectiva del respeto a los derechos “procesales” (derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva) como de respeto a los derechos sustantivos. Aunque tenemos dudas que el Derecho europeo de la Competencia sea compatible con el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones administrativas, lo que nunca ha hecho expresamente el Tribunal de Justicia cuando ha aplicado los artículos 101 y 102 TFUE (prohibición de cárteles y prohibición de abuso de posición dominante) es ponderar dichos preceptos con los derechos fundamentales excediéndose sistemáticamente a favor de garantizar el carácter disuasorio de las sanciones por conductas anticompetitivas.

Y es evidente que cuando se califica un contrato de distribución como prohibido por restrictivo de la competencia, un poder público – la Comisión Europea o el Tribunal de Justicia – está restringiendo un derecho fundamental – el derecho a la libertad de empresa – en aras de la salvaguardia de otro interés fundamental – el mantenimiento de la libre competencia –. Pues bien, nos parece evidente que, siendo ambos “mandatos de maximización” (lógrense los objetivos en la mayor amplitud compatible con la protección de los valores recogidos en el principio o derecho “competidor”) el Tribunal de Justicia ha de ponderar expresamente el “sacrificio” de la libertad de empresa cuando califica una cláusula contractual como restricción de la competencia y, sobre todo, cuando la califica como restricción por el objeto.

Por ejemplo, en el caso Fabre, el Tribunal ha sostenido que los empresarios no tienen derecho a prohibir a sus distribuidores revender sus productos por internet. Nos parece evidente que tal prohibición constituye una restricción significativa de la libertad de empresa de las empresas fabricantes en cuanto a elegir el modo en el que quieren distribuir sus productos. Y que la elección del canal de distribución es parte del contenido esencial de la libertad de empresa. Por tanto, el Tribunal de Justicia debe justificar si el sacrificio de la libertad de empresa que su prohibición ha supuesto es adecuado, necesario y proporcional en sentido estricto para salvaguardar el interés comunitario en el mantenimiento de la competencia. Si, como creemos, un empresario que no tiene posición de dominio, no puede afectar a la competencia en el mercado porque restrinja los canales de distribución de sus propios productos, nos parece igualmente evidente que la doctrina sentada en el caso Fabre infringe el derecho a la libertad de empresa.

El razonamiento puede y debe reproducirse respecto de todas las restricciones por el objeto que ha ido inventándose el Tribunal de Justicia. Desde la fijación del precio de reventa hasta los intercambios de información o los descuentos de fidelidad. Solo los cárteles y los abusos que constituyen una naked exclusion de los competidores están al abrigo de cualquier duda respecto de su conformidad con los derechos fundamentales. Para todo lo demás, ponderación.

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Diferencia entre CDS y seguros

Un CDS (credit default swap) y un seguro de crédito son semejantes en cuanto que son instrumentos de cobertura del riesgo de insolvencia de un deudor. Si mi deudor no me paga, la compañía aseguradora lo hará, en el caso de que hubiera contratado un seguro de crédito, y la contraparte en el caso de que hubiera contratado un CDS. Pero el CDS tiene un componente especulativo que no tiene el seguro. Es una apuesta. La ley de contrato de seguro prohíbe asegurar los bienes de terceros sin su consentimiento (v., arts. 25 y 83 LCS) porque, para evitar el riesgo moral, se exige que el asegurado tenga un “interés” en el seguro, esto es, tenga interés en que el siniestro no se produzca (que la persona cuya vida asegurada no muera, que la casa no se incendie, que el coche no se estrelle). Los CDS no exigen interés alguno en el que los compra y los vende en que el deudor no deje de pagar mientras que el vendedor que contrata un seguro de crédito tiene interés en que el que le ha comprado la mercancía le pague.

Esta diferencia tiene consecuencias brutales. Por un lado, elimina cualquier límite al volumen de seguros de crédito que pueden intercambiarse en el mercado. Por otro, tiene efectos sistémicos muy importantes en cuanto que hace creer al que ha comprado el CDS que está a salvo de la insolvencia de ese deudor sin tener en cuenta que, a diferencia de las compañías de seguro que tienen que tener reservas suficientes para hacer frente a los siniestros que han asegurado, no hay ninguna garantía de que el que le vendió el CDS pueda hacer frente al pago del crédito si, finalmente, se produce la insolvencia del deudor. En fin, los CDS pueden hacer más probable la insolvencia del deudor.

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Los CDS tienen efectos sistémicos parecidos a la titulización: “rather than being an instrument providing insurance against borrower default, CDS trading can increase the likelihood of borrower default”

Los riesgos de las innovaciones financieras

Los bancos están para lo que están. Paul Volcker

Por qué los agricultores prevalecieron sobre los cazadores-recolectores

So here’s the logic of my explanation. Rampant warfare, resulting from climate change, leads to intense selection for larger society size. In order to make this transition, a number of seemingly disparate, but actually synergistic cultural traits need to coevolve. One bundle of cultural traits, which is needed, is what makes agriculture possible – not only knowledge of how to cultivate plants and herd livestock, but also new social norms such as property rights. Another set of cultural traits, which actually had to appear first, was what glued together large groups. This is why monuments, used for ritualistic purposes by large groups of people, according to this theory, can (in fact are expected) to appear before the transition to agriculture.

Fuente

Una entrada anterior, recensionando un artículo que señalaba la proliferación de los conflictos bélicos entre grupos.

La doctrina del daño puramente económico en dos párrafos

William Bishop argued that the rule denies liability for pure economic loss because in many cases there is not a social cost. In the case of a physical loss such as lost lives or damaged property, the social cost is apparent, but in economic loss cases there is often a transfer payment—that is, a private cost to one is an equal private benefit to another. By imposing liability, the law may over-deter an activity that is otherwise efficiently deterred for the purpose of mitigating social cost. This theory is important and has an appealing elegance. A typical fact-pattern illustrating the concept is seen in 532 Madison Avenue Gourmet Foods, Inc. v. Finlandia Center, Inc.

A building collapse closed a Manhattan street. The plaintiff delicatessen did not incur a physical loss but did suffer lost profit. It sued the negligent parties who caused the building collapse, but the court held that they did not owe a duty to the plaintiff under the doctrine of pure economic loss. The economic harm was not a social cost. Since there is a deli in virtually every city block in Manhattan, the plaintiff’s lost profit was offset by gains of other stores. Bishop’s theory works well to explain the denial of recovery… Ultimately, Bishop’s theory depends on the hypothesis that “financial losses are only poorly correlated with social cost,” thus justifying a blanket rule of no duty.

Rhee, Robert J., The Tort Foundation of Duty of Care and Business Judgment (2013). Notre Dame Law Review, Vol. 88, 2013, p. 1139+; U of Maryland Legal Studies Research Paper No. 2013-27. Available at SSRN:

Fernando Gómez Pomar, La noción de daño puramente económico: Una visión crítica desde el análisis económico del derecho

Y esta introducción a un número monográfico de la IRL&E

Y una entrada anterior sobre el tema

Junta universal: la unanimidad debe comprender el orden del día

Por María Luisa Delgado

En el BOE de hoy se publica la Resolución de 24 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid a la inscripción de un acta notarial de junta, en la que, entre otros acuerdos, figura el nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad.

El expediente trata de dilucidar si es inscribible en el Registro Mercantil un acuerdo adoptado en junta general de una sociedad limitada, debidamente convocada y con asistencia de la totalidad del capital social, relativo al nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad, dándose la circunstancia de que dicho asunto no figuraba en el orden del día de la convocatoria y que una de las socias minoritarias asistentes a la junta votó en contra del acuerdo.

Para el registrador ello no es posible pues dicho acuerdo no constaba en el orden del día de la junta, mientras que el recurrente sostiene su viabilidad dado que se produjo con asistencia de la totalidad del capital social, pudiendo ser considerada la junta como universal.

Como sabemos, las juntas generales de las sociedades de capital, por la forma en que las mismas han sido convocadas, pueden ser de dos clases: o bien juntas universales, en las que ante la asistencia de todo el capital social, la aceptación unánime de todos los asistentes a la celebración de la junta y al orden del día de la misma, no necesitan ser convocadas (artículo 178 de la LSC), o juntas generales debidamente convocadas por el órgano de administración, que no requieren de la asistencia de todo el capital social, convocatoria que deberá tener lugar bien en la forma determinada en la Ley de Sociedades de Capital, bien en la forma estatutariamente establecida (artículo 173.2 de la LSC). En este segundo caso la junta sólo puede tratar, con alguna excepción legal, los asuntos comprendidos en el orden del día, mientras que en el primer caso la junta puede tratar sobre cualquier asunto siempre que ello sea unánimemente aceptado por todos los socios asistentes a la junta que representan el 100% del capital social, aunque después en la celebración de la junta alguno de los socios vote en contra de todos o de algunos de los acuerdos.

La DGRN señala que la junta universal es contemplada por nuestro legislador como una excepción a la regla general de que toda junta general de sociedad de capital debe ser debidamente convocada. Dado este carácter excepcional que presenta la junta universal, para que pueda considerarse como tal deben cumplirse de forma estricta una serie de requisitos, que si no se cumplen impedirán o la celebración de la junta o la adopción de acuerdos válidos en la misma. Faltando alguno de esos requisitos (presencia de todo el capital social, aceptación unánime de la celebración y aceptación igualmente unánime del orden del día) la junta no podrá considerarse como universal y, por tanto, o bien no podrá adoptar acuerdo alguno si no ha sido debidamente convocada, o bien deberá limitarse a adoptar acuerdos sobre los puntos del orden del día señalados en la convocatoria. El orden del día se considera esencial, pues en base a él el socio tomará la decisión de su asistencia o no a la junta, pudiendo además informarse y reflexionar sobre el sentido de su voto, amén de garantizarse que no se podrá adoptar por sorpresa ningún acuerdo fuera del orden del día establecido. Tan fundamental es este orden del día y su aceptación unánime que no puede tener dicha consideración de universal la junta a la que asista el total capital social, si no consta de forma expresa la aceptación unánime del orden del día (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 y Resolución de 17 de abril de 1999). Por tanto, la DGRN considera que no es suficiente para que una junta sea universal con la asistencia de todos los socios sino que lo específico de una junta universal no es la asistencia de la totalidad del capital social, sino la aceptación unánime del orden del día de la misma, por lo que se desestima el recurso interpuesto y se confirma la calificación registral.

Introducción al Derecho de contratos: Kronman, seguridad en la posesión y seguridad transaccional

“Covenants without the sword are but words” (Hobbes)

“how effectively agreements are enforced is the single most important determinant of economic performance” (Douglass North)

The possibility of coordination through voluntary cooperation rests on the elementary…proposition that both parties to an economic transaction benefit from it, provided the transaction is bilaterally voluntary and informed. (Milton Friedman)

(El Derecho de Contratos) “facilitate exchanges that are not simultaneous by preventing either party from taking advantage from the vulnerabilities to which sequential performance may give rise” R. Posner en Wisconsin Knife v. National Metal Crafters

…Even if the goal of contract law is to promote efficiency rather than to enforce promises as such [...] enforcing the parties' agreement insofar as it can be ascertained may be a more efficient method of attaining this goal than rejecting the agreement when it appears to be inefficient. R. Posner 

 

En el estado de naturaleza, ninguna posesión es segura (Hobbes). Kronman distingue entre seguridad posesoria y seguridad transaccional. En un estado natural – donde no hay un Leviatán que proteja nuestros bienes (incluida nuestra vida e integridad física) frente a los ataques de otros, puede haber seguridad posesoria si los sujetos pueden tomar medidas individuales para proteger sus bienes del ataque de otros. Si los grupos o individuos que conviven en un territorio tienen una fuerza física semejante, los bienes respectivos están protegidos frente al ataque del enemigo por la posibilidad de contraatacar, posibilidad que evitará, en primer lugar, el ataque del vecino.

Canción del viernes en lunes: lo último de The National

Responsabilidad de los liquidadores

SAP Pontevedra 14 de febrero de 2013

La LSC, siguiendo el precedente del art. 342 del Código de Comercio , establece en su art. 397 un principio general de responsabilidad de los liquidadores por dolo o culpa en el desempeño de su cargo, ejercitable tras la cancelación de la sociedad, esto es, tras el fin de las operaciones de liquidación (norma aplicable con carácter general a todas las sociedades de capital, tras la reforma operada por la Ley 25/11 , con vigencia desde el 2.10.2011). Ello, claro está, no significa, -como parece dar a entender la sentencia-, que la única acción de responsabilidad frente a los liquidadores quede condicionada al efectivo desempeño de su cargo y a la finalización de la liquidación… la Ley … no establece un sistema de responsabilidad específico para los liquidadores de la sociedad, remitiéndose … a lo dispuesto para los administradores… En definitiva, la responsabilidad exigible a los liquidadores no viene necesariamente condicionada a la finalización de las operaciones de liquidación… sino que puede demandarse con sujeción a las reglas generales, cuando su conducta cause un daño o perjuicio, directo o indirecto, a la sociedad, a los acreedores, a los socios o a terceros con interés legítimo. Otra cosa es, como apuntamos en nuestra sentencia de 18.6.2009 , que el ejercicio de la acción social de responsabilidad presente matices, en el sentido de que la responsabilidad del liquidador no se establezca directamente frente a la sociedad, sino frente a socios y terceros, o que las pautas para la exigencia de responsabilidad deban ajustarse al marco legal específico de la liquidación societaria, pero, en todo caso, no se ven razones para que esta responsabilidad no pueda ser ejercitada, como sucede en el presente supuesto, por un socio por los actos u omisiones cometidas por el liquidador en el ejercicio de sus funciones y que, en relación causal, puedan ser lesivas a sus derechos

"Desobedecer la orden de la junta de socios que la nombró de mantener abierto el Taller Mon Auto y buscar su venta como negocio o empresa en funcionamiento como principal activo de la sociedad".  En efecto, la función del liquidador no es, a diferencia de lo que sucede con los administradores sociales, la consecución del fin social o de la actividad que constituye el objeto de la empresa, sino, precisamente, proceder a la extinción gradual de la sociedad siguiendo un conjunto de actuaciones que comprenden la realización de un inventario y balance iniciales, conclusión de operaciones pendientes, reparto del patrimonio social, recuperando los socios su inversión, y cierre y extinción de la sociedad. Corresponde al liquidador velar por la integridad del patrimonio social (apartado a) del art. 116), pero no mantener la rentabilidad de la empresa con miras a asegurar su continuidad. Así, la disciplina de la liquidación societaria resulta esencialmente imperativa y las funciones del liquidador, a diferencia de lo que sucede con los administradores, se dirigen tanto a defender los intereses de los socios como de los terceros, acreedores sociales (cfr. STS 15.7.2003 , entre otras). Por tanto, desde esta consideración inicial, afirmar que la liquidadora no se ajustó a instrucciones imperativas de la junta sobre la forma de llevar a cabo su actuación o a que no persiguió el interés social, continuando con la explotación del negocio de taller de reparación de vehículos, resulta irrelevante para el ejercicio de acciones de responsabilidad. Sostener que éste presentaba una evolución positiva supone desconocer las funciones y los fines de la liquidación societaria. Esta " principal fechoría ", como la defina la apelante, resulta ser ajena a las funciones de liquidación. El cierre del taller el día 30.12.2010, en línea de principio, no sólo no constituye por sí mismo un hecho perjudicial, sino completamente lógico en el marco de la liquidación de la empresa. Otro tanto cabe apreciar de la afirmación consistente en que la liquidadora resolvió los contratos con " asesores jurídicos, fiscales y contables de la empresa, sin que se conozca su sustitución por otros ni que haya asumido ella esas funciones... ", o la queja relativa al despido " sorpresivo " de trabajadores de la empresa. Afirma también la demanda que el cierre de la empresa supuso la pérdida de trabajo facturado y que se dejaran de cobrar " varios miles de euros ". La generalidad de los términos de la imputación, -que a buen seguro, de resultar probada, determinaría el incumplimiento por parte del liquidador de sus concretas obligaciones legales, ex art. 116 b)-, impide analizar su contenido, …

Cuando se omite la “censura de la gestión social” en el orden del día de la junta ordinaria. La impugnación del acuerdo de no ejercer la acción social de responsabilidad

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de marzo de 2013. En el orden del día se hacía referencia a la aprobación de las cuentas y aplicación del resultado pero no se hacía referencia a la censura de la gestión social.

… en el orden del día de la junta general ordinaria ha de figurar forzosamente la censura de la gestión social. En consecuencia, la omisión de dicho tema en el correspondiente anuncio de la convocatoria, siendo esencial por tratarse de una junta general ordinaria, ha de determinar la nulidad de los demás acuerdos que integran el contenido mínimo de la junta general ordinaria … (el) encuadramiento de la censura de la gestión social en otras materias más o menos próximas, resulta errónea. No cabe, en efecto, entender subsumida la temática atinente al examen de la gestión de los administradores durante el ejercicio social de referencia (2007) en la discusión y ulterior votación sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad, que se planteaba a propuesta de un accionista -que interesó oportunamente el complemento de convocatoria-, pues esta tuvo como objeto dos asuntos muy concretos, la solicitud de devolución de unas dietas y la exigencia de justificación de la veracidad de unas compras de materias primas, según se deduce del propio acta notarial de la junta, y no se refería al examen en su conjunto de la gestión social.

Racionalidad de la business judgment rule

En este blog nos hemos ocupado a menudo de la business judgment rule. El problema más importante en su aplicación es el de determinar qué conductas de los administradores quedan a su abrigo. Mientras en algunos Derechos, basta con que los administradores hayan actuado libres de conflicto de interés al tomar la decisión para que ésta no sea escrutinizada por los jueces, en otros se libera a los administradores de responsabilidad solo si actuaron con diligencia con lo que, en realidad, la regla limita solo la responsabilidad objetiva de los administradores porque el negocio haya salido mal y la sociedad haya sufrido pérdidas.

¿Cómo concretar los principios configuradores del tipo?

Por “culpa” de los “gironianos”, la Ley de Sociedades de Anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, posteriormente, la Ley de Sociedades de Capital introdujeron en nuestro Derecho de Sociedades una limitación añadida a la libertad de pactos – libertad de configuración estatutaria – en forma de “principios configuradores del tipo” (art. 28 LSC). Nos causaron un problema adicional a dos que ya teníamos, a saber, (i) el de determinar, en relación con cada norma concreta de la Ley, si nos encontramos ante una norma imperativa o dispositiva y (ii) el de decidir, respecto de cada acuerdo social que modificase la norma legal considerada, en su caso, como dispositiva si es necesario un acuerdo unánime de los socios o basta su adopción por mayoría (más o menos cualificada) o si es necesario el consentimiento individual del socio.

Deber de solicitar la liquidación por incumplimiento del convenio

Se trata de la Sentencia del JM de Las Palmas de Gran Canaria de 18 de julio de 2011. En ella se ventila la siguiente cuestión: ¿infringió el concursado el deber de solicitar la liquidación porque se retrasó al hacerlo una vez que comprobó que no podía cumplir con el convenio adoptado en el marco del procedimiento concursal? El Juez, en una erudita sentencia contesta negativamente a pesar de que la calificación del concurso como culpable había sido solicitada por el Administrador concursal y por el Ministerio Fiscal.

Dice el Juez “Sobre la infracción del deber de solicitar la liquidación”

En la tesis de la administración concursal , existió incumplimiento del deber de solicitar la apertura de la liquidación porque la concursada debió pedirla dentro de los dos meses siguientes a noviembre de 2008, fecha de impago de las obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria. Adicionalmente, la administración concursal afirma que, en el ínterin que medió entre la conclusión del citado plazo de dos meses y la solicitud de la apertura de la liquidación (poco más de dos meses, según los hitos temporales manejados por la administración concursal), se produjo un agravamiento de la insolvencia de Vanyera 3, S.L. como consecuencia de que ésta « anticipó el pago a algunos acreedores en detrimento de otros ».

Squeeze-out: aplicación práctica y formulación teórica

Estudiantes de bachillerato iraníes antes de la revolución islámica

Este trabajo de Bøhren, Øyvind and Krosvik, Nils Erik, The Economics of Minority Freezeouts: Evidence from the Courtroom (March 9, 2013). International Review of Law and Economics, Forthcoming analiza los casos de squeeze-out que ha habido en Noruega en los últimos 30 años. Como allí la Ley autoriza al socio mayoritario al 90 % a comprar forzosamente a los minoritarios, el número de casos litigados es relativamente abundante. Y las conclusiones que sacan los autores son muy significativas. En resumen, sólo el 11 % de las ofertas del mayoritario se rechazan por los minoritarios. Y el rechazo es más frecuente cuando el oferente-mayoritario ha controlado la compañía durante un largo tiempo. Es decir, que cuando es el que se acaba de hacer con el control (mediante una OPA o mediante una compra del paquete de control) el que ofrece a los minoritarios salir de la sociedad, la oferta que realiza es recibida con una mayor confianza por parte de los minoritarios que rara vez la impugnan. Es lógico que así sea porque el adquirente del control habrá pagado un precio por el paquete de control – o ha pagado un precio en la OPA – que sirve de referencia de un “precio justo” ya que ha sido aceptado por el accionista mayoritario que le vendió sus acciones. En consecuencia, los minoritarios han de contar con que los jueces pensarán lo mismo y, por tanto, que el éxito de una acción de impugnación es muy improbable. Sin embargo, cuando el oferente es el que ha ostentado el control durante largo tiempo, los minoritarios desconfían razonablemente de que el mayoritario no esté tratando de expropiarles parte del valor de sus acciones. Así, la mitad de las ofertas que realizan estos mayoritarios son rechazadas e impugnadas judicialmente. Normalmente, los minoritarios ganan y los jueces imponen precios significativamente más elevados en los squeeze-out llevados a cabo por compañías no cotizadas donde la asimetría informativa respecto al verdadero valor de la compañía es mayor.

Juntas falsamente universales. Carga de la prueba

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2013 confirma la jurisprudencia según la cual

la celebración de reuniones de socios como juntas universales sin cumplir la primera de las condiciones exigidas en el artículo 99 - la presencia de todo el capital - se ha considerado por la jurisprudencia viciada de nulidad y, además, contraria al orden público - sentencias de 29 de septiembre de 2.003 ( RJ 2003 , 6829) , 30 de mayo y 19 de julio de 2.007 ( RJ 2007, 5092) -, con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados - sentencias de 19 de julio y 28 de noviembre de 2.007 ( RJ 2008 , 30) , no obstante la de 18 de mayo de 2.000 ( RJ 2000, 3934) -, ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de socios en que se tomaron.

Naturalmente, lo difícil es probar que un socio determinado asistió o no asistió a la Junta. La “facilidad probatoria” conduce a concluir que es la sociedad la que tiene que probar la asistencia de todos los socios (a través de la firma del acta de la reunión por todos los socios) en cuyo caso, corresponderá al socio probar que la firma es falsa. En el caso de que no conste la firma de todos los socios, la sociedad podrá probar por otras vías la asistencia del socio y su consentimiento a la celebración de la Junta y al orden del día por otros medios (porque el socio se niegue a firmar el acta). Y el hecho de que la sociedad hubiera depositado las cuentas aprobadas en esa junta no altera las cosas porque el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil no es un acto inscrito:

Debe destacarse que la actora (la socia que impugna la junta) ha realizado toda la actividad probatoria que estaba en su mano, de modo que la falta de constancia de las actas con la firma pertinente desvirtúa la presunción de exactitud y validez (predicable de los actos inscritos) que pudiera derivarse de los asientos del registro, aunque hemos de advertir que los acuerdos de aprobación de las cuentas no son objeto de inscripción, dado que las cuentas son objeto de depósito y se practica una publicidad formal, a partir de la puesta en conocimiento del hecho del cumplimiento por la sociedad de sus deberes en orden a la contabilidad. Esta publicidad contable es una función auxiliar distinta de la inscripción de títulos.

Por último, la nulidad afecta a todos los acuerdos adoptados por muy “ordinarios” que hayan sido.

Inducción a la terminación regular, desorganización de la empresa rival y captación de sus clientes

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2013. Los hechos son típicos. Una compañía cambia de manos y, descontento con los nuevos propietarios, uno de los directivos se lo monta por su cuenta y se lleva a buena parte de la plantilla de la empresa en una localidad y, a continuación, a buena parte de los clientes.

La cuestión se analiza en el marco del art. 14 LCD, en concreto, de la inducción a la terminación regular de contratos que exige, para ser considerada desleal, que haya existido engaño o la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas entre otras circunstancias. El ponente analiza los requisitos del tipo de la inducción a la terminación regular, en el caso típico de las relaciones laborales, que los contratos de trabajo tengan duración indeterminada y, por tanto, puedan ser terminados unilateralmente por el trabajador sin necesidad de alegar causa:

El dolo del vendedor en la compraventa de empresas realizada como shares deal

En el blog hemos criticado algún pronunciamiento del Tribunal Supremo que consideró irrelevante el estado de los activos que constituían una empresa para determinar si había existido incumplimiento del vendedor cuando la compraventa se efectuaba, no como un asset deal, esto es, como la compraventa de activos, sino como un shares deal, esto es, como la compraventa de las acciones. Los vicios de los activos, decíamos entonces, deben tener consecuencias respecto de la compraventa de las acciones porque resulta evidente la voluntad común de comprador y vendedor de “comprar la empresa” y no de comprar unos títulos-valor.

El Supremo alemán se separa del Tribunal de Justicia en materia de multas

Por Patricia Pérez Fernández.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof) de 23 de febrero de 2013, KRB 20/12, dictada en el marco del cártel del cemento.

En la Reforma de la legislación alemana de defensa de la competencia de 2005 se introdujo, en el § 81.4 GWB, una referencia a la cuantía de las multas, señalando que

“contra una empresa o asociación de empresas se podrá imponer una multa mayor a la establecida en la primera frase [se había establecido un importe máximo de un millón de euros para los particulares infractores]; la multa no podrá superar el 10% del volumen de negocios total del ejercicio social anterior de la empresa o de la asociación de empresas”.

El caso Parmalat y el entorno institucional que favoreció el fraude: el capitalismo de amiguetes

En este blog hemos dicho que la corrupción política en España debe mucho a la relajación de las normas jurídicas generales que tienen por finalidad, precisamente, garantizar un mínimo de corrección en la conducta de los poderes públicos y poníamos como ejemplo espectacular el caso de los EREs en Andalucía, fraude masivo que sólo fue posible porque la Junta de Andalucía había desactivado la aplicación de las normas legales y reglamentarias que garantizaban que un alto cargo no podía hacer de su capa un sayo con los fondos públicos. Recuérdese la diferencia entre la culpa grave y el dolo: un saqueo de las arcas públicas no se pone en marcha publicando en el Boletín Oficial que, a partir de ahora, los cargos públicos podrán regalar el dinero público a sus amiguetes. Se organiza eliminando las restricciones jurídicas que puedan obstaculizar dicho saqueo en la conciencia de que esos efectos son probables.

Sergio Cámara sobre las cláusulas–suelo

Sergio Cámara ha publicado un comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo relativa a las cláusulas-suelo. Aunque solo fuera por lo que aclara, su publicación ha de ser bienvenida. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pasó al afirmar, en su sentencia de 3 de junio de 2010, que el Derecho español ordenaba a los jueces controlar el contenido de las cláusulas que recogen los elementos esenciales del contrato. Como dice Cámara,

interpretar cuál es el Derecho interno vigente en un Estado miembro concreto está fuera de las competencias del TJUE, como se infiere del art. 267 TFUE. No corresponde al Tribunal de Luxemburgo decir cuál es el significado de una laguna legislativa en un Derecho nacional, sino sólo interpretar la Directiva y, en el caso que nos ocupa, señalar si una norma comunitaria puede o no ser alterada por los Estados Miembros al acometer su implementación.

Una imagen muy expresiva

Fuente

La confianza de los inversores y las estafas piramidales

Este trabajo describe detalladamente el caso Madoff y trata de explicar cómo le fue posible mantener el engaño o la “ilusión” de tantos inversores durante tanto tiempo. Cómo los inversores pudieron confiar en Madoff y cómo los mecanismos que, normalmente, impiden estafas semejantes, no lo lograron.

Los casos Afinsa y Forum son semejantes al caso Madoff (aunque Madoff fue condenado poco tiempo después de descubrirse su estafa a 150 años de cárcel y los casos Afinsa y Forum no han producido todavía sentencias penales.

En estas estafas piramidales (“esquema Ponzi”) se produce una profunda desigualdad entre los inversores. Los que lo pierden todo son los últimos en entrar en el esquema mientras que los que entraron primero pueden incluso salir con ganancias ya que el estafador paga a los primeros, no con el rendimiento de las inversiones, sino con el dinero de los nuevos inversores. Depende de cómo se articulara el esquema.

Auge y decadencia de la Limited: el proceso competitivo aplicado al Derecho

Uno de los experimentos europeos con la competencia entre ordenamientos en el ámbito del Derecho de Sociedades parece haber finalizado un ciclo que se inició con la Sentencia Centros del Tribunal de Justicia.

Si a un empresario europeo le ofreces la posibilidad de elegir el Derecho aplicable a la sociedad a través de la cual ejercerá su actividad ¿qué Derecho europeo elegirá? La pregunta fue posible por la Sentencia Centros y su progenie que obligaron a todos los Derechos europeos a reconocer plena personalidad jurídica a las sociedades constituidas conforme al Derecho de cualquier Estado miembro. La respuesta es que, ceteris paribus, los empresarios prefieren el Derecho inglés y que lo prefieren, básicamente, porque es más barato constituir una sociedad limitada en Gran Bretaña que hacerlo en cualquier otro Derecho relevante europeo, especialmente, por aplicación de la regla del capital mínimo y, en menor grado, por los menores costes de constitución. Lo sabemos porque, en la primera década del siglo XXI ha existido una “emigración” de empresarios a Londres a constituir limited companies por menos de 100 euros sin contar con ningún tipo de conexión adicional con Gran Bretaña o el Derecho inglés.

Por qué hay que cambiar profundamente el Derecho del Trabajo

En EL PAIS de hoy se publica una carta al Director, firmada por un profesor titular de Derecho del Trabajo y la columna semanal de J. Manuel Díaz-Arias titulada “Sanciones en la empresa”.

El profesor afirma que el contrato único supondría

“la eliminación de facto del control judicial de la causa de los despidos, soslayando demás las exigencias constitucionales de forma y de procedimiento, con el único límite de los despidos discriminatorios. Igualar a la baja los costes indemnizatorios frente al despido entre trabajadores temporales e indefinidos resulta, en todo caso, una curiosa forma de combatir la dualidad en el mercado de trabajo…

contraviene el derecho a la protección frente al despido injustificado (artículo 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea): este precepto se vulnera automáticamente al no respetarse las exigencias del marco constitucional interno (artículo 53 de la Carta). Sino también, porque la implementación de la medida acabaría cerrando el paso a la aplicación del régimen tutelar propio de los despidos colectivos contemplado en la Directiva 98/59/CE de la Unión Europea”.

Obsérvese la curiosa mezcla de posiciones políticas y alegaciones jurídicas que contiene la carta. En primer lugar, atribuye a la propuesta del contrato único la eliminación del control judicial sobre el despido que nadie ha propuesto. El contrato único se limita a modificar la escala de la indemnización por despido improcedente (se supone que el procedente se podrá seguir haciendo sin indemnización) sustituyendo, como dice gráficamente Dolado, “el muro, por una rampa gradual” en lo que a la cuantía de las indemnizaciones por terminación unilateral del contrato por el empresario sin alegar causa se refiere. La hipocresía es que la legislación vigente permite el despido sin causa – prohibirlo sería, probablemente, inconstitucional – abonando una indemnización de 45 días por año trabajado con un límite en 42 mensualidades. Por tanto, es un puro juego de palabras. El empresario tiene que alegar una causa para despedir pero si no la tiene o no puede probarla, se la inventará. El despido se considerará improcedente y la relación terminará – no hay obligación de readmitir salvo despidos nulos – con una indemnización muy sustancial para el trabajador. De manera que, modificar la escala de la indemnización, suprimiendo al tiempo los contratos temporales, no transforma de modo sustancial la concepción del contrato de trabajo que está recogida en nuestra legislación.

A continuación, añade un argumento político. Presupone que la nueva regulación equiparará la protección de los trabajadores indefinidos a la de los trabajadores temporales, lo que el autor tiene que saber que es, simplemente, falso puesto que la protección de los trabajadores temporales es prácticamente nula y nadie está proponiendo suprimir la indemnización por despido.

Por la misma razón, es también falso que la propuesta del contrato único infrinja ni el Convenio 158 OIT ni el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (por cierto, aplicable al Derecho europeo, no al Derecho español) ni a la Directiva que regula los procedimientos para llevar a cabo despidos colectivos. Basta con leer los textos correspondientes para deducir que lo que todas esas normas prohíben es que – a diferencia de lo que sucede en los contratos civiles o mercantiles de duración indefinida – el empleador pueda dar por terminado el contrato de trabajo de duración indefinida (esas “bondadosas” normas discriminan entre trabajadores temporales y trabajadores indefinidos sin más justificación que los que los negociaron no tenían entre su clientela mas que a trabajadores con contrato indefinido) sin compensar en forma alguna al trabajador por la terminación de la relación.

Porque la regla general en todos los ordenamientos privados del mundo civilizado es que un contrato indefinido puede ser terminado ad nutum, esto es, sin alegar causa, por cualquiera de las partes – unilateralmente – y sin deber alguno de compensar a la otra por la terminación. En algunos casos concretos – como el contrato de agencia – el legislador ha previsto una determinada protección de la parte que considera “débil” y, cuando lo ha hecho, la protección prevista es la de una compensación económica (v., art. 28 LCA). A nadie se le ocurre obligar al otro contratante a seguir vinculado al otro per saecula seculorum. Eso es lo que resulta igualmente del art. 10 del Convenio OIT – que deberíamos denunciar, en todo caso – y es lo que resulta del art. 30 de la Carta: que el contrato de trabajo de carácter indefinido no puede ser terminado ad nutum y sin indemnización o compensación por parte del empresario.

Obsérvese que, obligar a un empresario a mantener a un trabajador hasta su jubilación (que es lo que significa interpretar esos textos en el sentido de que el empresario tiene que tener una causa que justifique la terminación) salvo que el trabajador incumpla, sea incapaz o la empresa no pueda pagarle el sueldo, supone una restricción desproporcionada de la libertad de empresa que no resulta necesaria ni proporcionada en sentido estricto para proteger el interés legítimo del trabajador y las normas que regulan aspectos afectados por derechos fundamentales deben interpretarse y aplicarse mediante la ponderación (son mandatos de maximización).  Piénsese en empresas de 10 trabajadores donde el empresario ha de soportar todos los días al trabajador que se acuesta con su mujer (con la del empresario) o que “crea mal ambiente” (lo que no podrá probar ante un juez).

Un mundo en el que rige la autonomía privada y la libertad no puede ser un mundo en el que la gente tenga que dar explicaciones de su comportamiento y probar que existen las razones por las que actúa. Porque ese es un mundo en el que la libertad se termina. Los particulares hacen las cosas que hacen porque quieren y no tienen – no deberían tener – que dar explicaciones. Se me dirá que en la relación laboral no pueden aplicarse los principios del Derecho contractual etc. Pero tal refutación es insuficiente. Lo que hay que argumentar es en qué medida está justificado limitar la aplicación de las reglas generales que rigen para los contratos entre particulares al contrato de trabajo. Una por una, y aplicando la ponderación, de manera que sólo estará justificado separarse de tales reglas generales cuando exista un interés específico del trabajador que exige la derogación de la regla general y sólo en la medida en que sea necesaria la derogación para salvaguardar tal interés.

Por eso, lo que tiene sentido es que todos los trabajadores reciban una compensación a la terminación del contrato, sin que ésta tenga carácter indemnizatorio. Es una compensación porque el trabajador pierde su principal fuente de ingresos y se considera que ese riesgo está mejor repartido si, en el momento en el que se pierde el empleo, se dispone de una cantidad equivalente a unas cuantas mensualidades que facilite al trabajador su sostenimiento hasta encontrar otro trabajo. Su función es, pues, similar a la de un seguro donde la “indemnización” la paga el que tiene los incentivos adecuados para evitar el “siniestro”, esto es, el empresario.

Por eso también,  el trabajador que considere que su despido ha sido discriminatorio, ha atentado contra sus derechos fundamentales o supone una conducta completamente desconsiderada por parte del empresario puede acudir a un Juez para que así lo declare recibiendo una indemnización que incluya “todos los (daños) que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación” (art. 1108 II CC) indemnización que puede incluso cubrir los salarios que hubiera percibido hasta que vuelva a encontrar trabajo. Ahí no debería haber límite legal alguno a la indemnización. Todos los daños sufridos por el trabajador deberían ser indemnizables incluyendo los morales y el lucro cesante.

Pero los laboralistas han abandonado el mundo del contrato hace tiempo. Y la mejor prueba es el llamado “poder disciplinario” del empleador y las “sanciones en la empresa. Fíjense lo que dice Díaz-Arias (pero que lo pueden leer en cualquier manual del Derecho del Trabajo y en muchas sentencias de nuestros tribunales laborales):

“En su papel de rector de la actividad empresarial, el empresario tiene a su disposición un amplísimo marco de sanciones para disciplinar la conducta de los trabajadores. Desde la simple amonestación hasta el despido. Recordemos que aunque el despido suele verse más como un medio de poner fina la relación laboral es, ante todo, una medida disciplinaria: la máxima sanción que puede imponerse a un trabajador. De ahí la rigurosidad de los requisitos que deben acompañarlo para que se considere válidamente realizado.

Nos encontramos en el ámbito del derecho sancionador donde rigen una serie de principios estrictos a fin de proteger los derechos de la persona que va a ser sancionada.

La sanción debe ser proporcionada a la gravedad de la conducta. No cabe sancionar un desplante con un despido. Existen conductas cuya reiteración puede dar lugar al despido, pero antes es necesario advertir de las consecuencias de repetir tal conducta. Pensemos en los retrasos o las ausencias.

Y se exige también la <<tipicidad> de las faltas y sanciones. Esto supone que deben estar concretadas, descritas en una disposición, de forma que el trabajador conozca a qué se enfrenta si acomete el comportamiento prohibido… Hay que señalar que la ley solo se preocupa de delimitar las conductas que pueden dar lugar a la sanción más grave – el despido – y de prohibir determinadas sanciones, como las multas de haber o la minoración de las vacaciones o demás derechos de descanso. La relación de las faltas y sanciones es uno de los contenidos clásicos de los convenios colectivos”

En un trabajo ya antiguo, criticábamos algunas tendencias de nuestros tribunales civiles a considerar que, cuando una asociación expulsaba a un socio, le estaba imponiendo una “sanción”. Esto es ridículo. Un particular no puede sancionar a otro particular. El único que puede sancionar a un particular es un poder público, porque es el que tiene el monopolio de la coacción. Solo el Estado puede sancionar a un particular porque el particular no puede evitar la sanción. El problema del Derecho laboral, en este punto, es que ha llevado la analogía al disparate. Cuando un empresario “sanciona” a un trabajador está ejerciendo sus derechos derivados del contrato de trabajo frente a conductas del trabajador que suponen incumplimiento o frente a circunstancias que constituyen justo motivo para el ejercicio de tales derechos o, simplemente, ejerciendo derechos potestativos unilaterales (como el de dar por terminada la relación). Cuando lo “despide” está terminando el contrato de trabajo, no está sancionando al trabajador.

Se dirá que tampoco es para ponerse así, que no es más que una cuestión de palabras. No. Lo que hacen los laboralistas, incluyendo a los jueces de lo social es trasladar las reglas y principios del Derecho administrativo sancionador y, por ende, del Derecho penal, a las relaciones entre dos particulares producto del libre consentimiento de ambas (una vez que no hay trabajos forzados). Hablar del principio de tipicidad de las sanciones laborales o de la proporcionalidad en las sanciones o del principio de legalidad (nulla poena sine previa lege) es destrozar la lógica de una relación contractual y conduce a absurdos como el siguiente: Un trabajador roba y le despiden. Las dos instancias consideran el despido procedente y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de marzo de 2013 cambia la calificación por improcedente porque en la carta de despido no figura la fecha a partir de la cual tendría efectos éste. Ningún Juez civil habría considerado que la declaración de voluntad de dar por terminado un contrato pierde su eficacia por el hecho de que se haya omitido algún extremo de la misma si se desprende con claridad de la declaración cuál ha sido la voluntad del declarante. Ni siquiera la omisión del plazo de preaviso.

Observen la rigidez y costes que impone a la gestión de nuestras empresas un Derecho del contrato de trabajo que concibe éste en términos de “faltas y sanciones”, “poder disciplinario”, “legalidad y tipicidad” de las sanciones, “proporcionalidad” etc. Se obliga a las empresas a incoar y tramitar un expediente cada vez que quiera ejercer alguno de los derechos que le atribuye el contrato como hace la Administración pública cuando pretende imponer una sanción a un particular. El empresario ha de destrozar las relaciones con los empleados porque ha de advertirles de cada incumplimiento, por nimio que sea, – un retraso – para ir “acumulando faltas” que le permitan despedir procedentemente llegado el caso; los requisitos formales son costosos de cumplir y dan mil oportunidades para que terceros (gestores administrativos, gestores laborales y abogados, sindicatos) extraigan rentas de las empresas y para que muchos trabajadores que han incumplido sus contratos sean tratados igual que el que ha sido despedido porque se niega a acostarse con el empresario.

Esto no es el chocolate del loro. Cuando se habla de flexibilizar la economía española, hay que empezar por eliminar la burocracia de las relaciones entre particulares. Y el contrato de trabajo está lleno de burocracia.

La bendición de contar con precios de mercado

Uno de los trabajos que más me impresionaron cuando empezaba a leer cosas de Law & Economics fue el de J.H. MULERIN/J.M. NETTER/ J.A. OVERDAHL, "Prices are Property: The organization of Financial Exchanges from a Transaction Cost Perspective", J. L. & Econ, 34 (1991) p 591 ss sobre los mercados de valores. Las bolsas son empresas que producen precios. Todos los mercados son inventos humanos para formar precios. Porque tener precio es una bendición incalculable para los humanos que tienen esa tendencia natural a intercambiar y extraen del intercambio la mejora de sus vidas, especializándose en producir aquello en lo que tienen ventajas comparativas y adquiriendo de otros el resto de los bienes que necesitan o desean para llevar la mejor vida posible. Hayek nos explicó que la competencia es un proceso de descubrimiento y que los precios resumen toda la información disponible para compradores y vendedores con lo que reducen drásticamente los costes de intercambiar.

Blesa y la business judgment rule. A propósito de un post de Conthe

foto: @thefromthetree

"No andes, Sancho, desceñido y flojo, que el vestido  descompuesto da indicios de ánimo desmazalado"*

Manuel Conthe ha publicado un post en su blog de Expansión en el que, con mucha cautela, afirma que el Juez que ha ordenado el ingreso en prisión de Blesa por la adquisición del City National Bank of Florida podría haber cometido dos errores, “sucumbir al "sesgo retrospectivo" (hindsight bias) enjuiciando una decisión tomada en febrero de 2008 con información sobre lo ocurrido con posterioridad” y “confundir negligencia con deslealtad, e infringir el principio que en Derecho americano se conoce como "business judgement rule”. Conthe reconoce que no había leído el Auto al escribir su columna, aunque luego, tras haberlo leído, ha corregido el post. Nosotros lo hemos hecho pero, aún sin haberlo hecho, creemos que Conthe no es exacto al explicar el ámbito de aplicación de la business judgment rule ni, en esa medida, refleja adecuadamente el análisis de dicha regla que realiza Paz-Ares en su famoso trabajo de InDret (a fecha de hoy, el trabajo había sido descargado 28699 veces).

La regla del juicio empresarial (de la que nos hemos ocupado en el blog aqui, aqui y aqui) tiene efectivamente por objeto limitar el control judicial de las decisiones empresariales. La regla establece que los jueces no revisarán las decisiones de carácter empresarial tomadas por los administradores sociales si el administrador se ha informado convenientemente antes de tomar la decisión, la actuación no es ilegal o contraria a los estatutos y el administrador no tiene un interés propio en la materia contradictorio con el de la sociedad. Regla que puede considerarse igualmente vigente en nuestro Derecho (SAP Madrid, 13-IX-2007 : El “incumplimiento o cumplimiento defectuoso (de la obligación de administrar no puede determinarse) en función de los resultados”; SAP Pontevedra 24-I-2008; STS 17-I-2012) porque, como dice Bhadé, “que resulten pérdidas no significa que los gestores sean incompetentes, porque las opciones alternativas podrían haber sido peores”.

Los bancos proveen liquidez a primera demanda y para ser competitivos necesitan estar muy endeudados

La idea de que la ventaja competitiva de los bancos frente a otros intermediarios financieros se encuentra, precisamente, en que pueden proporcionar liquidez a demanda está explicada con gran claridad en este trabajo A. K. KASHYAP/R. RAJAN/J. C. STEIN, Banks as Liquidity Providers: An Explanation for the Co-Existence of Lending and Deposit-Taking,

Los bancos otorgan líneas de crédito que el cliente puede utilizar en cualquier momento de forma que cuando las empresas necesitan crédito inesperadamente acuden a los bancos y no a otros financiadores.  Por tanto, bien puede decirse que lo que caracteriza a los bancos es que proporcionan a los particulares liquidez a primera demanda, es decir, dinero en efectivo a petición,

El hecho de que los depósitos en un banco sean depósitos “a la vista” obliga a los bancos a disponer de grandes cantidades de dinero líquido para poder atender, en cualquier momento, las solicitudes de sus depositantes de que se les devuelvan las cantidades depositadas.

La creación de una patente unitaria: por qué la oposición de España e Italia no es una insensatez

Por Patricia Pérez Fernández

Mucho se ha discutido desde 1959 sobre la aprobación de una patente unitaria en Europa. Tras la protección de las marcas comunitarias desde 1994, de las obtenciones vegetales desde 1995 y de los dibujos y modelos comunitarios desde 2001, entrará en vigor a principios de 2014 este mecanismo unitario de protección de invenciones con aplicabilidad industrial.

La pregunta más inmediata que sugiere este acto legislativo es qué diferencia existe con respecto a las ya existentes patentes “europeas” y las patentes nacionales.

Participación en cárteles, ocultación de las ganancias ilícitas y gobierno corporativo

Cuando una empresa participa en un cártel, obtiene, normalmente, ganancias correspondientes al sobreprecio que el cártel logra implantar sobre los productos cartelizados. Esas mayores ganancias se reflejan en la contabilidad, lo que puede advertir a terceros de la existencia del cártel o a los demás cartelistas de que uno de los participantes está incumpliendo el acuerdo porque, como es sabido, los cárteles son inestables precisamente porque sus participantes tienen siempre la tentación de romper el acuerdo, bajar los precios y apoderarse de la clientela que han de repartirse con los demás participantes. De ahí que las empresas participantes en un cártel tengan incentivos para manipular la contabilidad de manera que las ganancias no aparezcan (suavizando el aumento de los ingresos o distorsionando el ritmo de los ingresos) o se camuflen adecuadamente. Esto exige la participación de los directivos, de ahí que se reconozca también que, normalmente, las decisiones sobre participar o no en un cártel se toman por el top management. Y de ahí también que las empresas se autodenuncien para obtener la exención del pago de las multas cuando se produce un cambio en la administración y se sustituye al consejero-delegado.

El reduccionismo como principio básico de la Ciencia y las ciencias sociales

THE CUTTING EDGE of science is reductionism, the breaking apart of nature into its natural constituents. The very word, it is true, has a sterile and invasive ring, like scalpel or catheter. Critics of science sometimes portray reductionism as an obsessional disorder, declining toward a terminal stage one writer recently dubbed "reductive megalomania." That characterization is an actionable misdiagnosis. Practicing scientists, whose business is to make verifiable discoveries, view reductionism in an entirely different way: It is the search strategy employed to find points of entry into otherwise impenetrably complex systems. Complexity is what interests scientists in the end, not simplicity. Reductionism is the way to understand it. The love of complexity without reductionism makes art; the love of complexity with reductionism makes science… Followed more or less along these lines, reductionism is the primary and essential activity of science. But dissection and analysis are not all that scientists do. Also crucial are synthesis and integration, tempered by philosophical reflection on significance and value. Even the most narrowly focused researchers, including those devoted to the search for elemental units, still think all the time about complexity. To make any progress they must meditate on the networks of cause and effect across adjacent levels of organization—from subatomic particles to atoms, say, or organisms to species—and they must think on the hidden design and forces of the networks of causation. Quantum physics thus blends into chemical physics, which explains atomic bonding and chemical reactions, which form the foundation of molecular biology, which demystifies cell biology…

the social sciences are truly science, when pursued descriptively and analytically, social theory is not yet true theory. The social sciences possess the same general traits as the natural sciences in the early, natural-history or mostly descriptive period of their historical development. From a rich data base they have ordered and classified social phenomena. They have discovered unsuspected patterns of communal behavior and successfully traced interactions of history and cultural evolution. But they have not yet crafted a web of causal explanation that successfully cuts down through the levels of organization from society to mind and brain. Failing to probe this far, they lack what can be called a true scientific theory. Consequently, even though they often speak of "theory" and, moreover, address the same species and the same level of organization, they remain disunited.

Edward O. Wilson, Consilience, pp 58-59 y 205

I have been consistently reductionist in that I have insisted that analysis be factored down to the level of choices faced by individual actors.

The simple exchange of apples and oranges between two traders – this institutional model is the starting point for all that I have done. Contrast this with the choice between apples and oranges in the utility-maximizing calculus of Robinson Crusoe. The second model is the starting point for most of what most economists do.

James M. Buchanan, Better than Ploughing, PSL Quarterly Review, vol. 66 n. 264 (2013), 59-76

Derecho a morir y derecho a que nos ayuden a morir: cuando la ética constitucional y la católica divergen y lecciones para Gallardón

En el Caso Gross v. Switzerland y por sentencia de 14 de mayo de 2013, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado a Suiza por infringir el derecho al “respeto a la vida privada y familiar” (art. 8 CEDH), esto es, el derecho a que los poderes públicos nos dejen en paz (“the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary interference by public authorities”).

Y, en paz, significa también que, si queremos quitarnos la vida y no hay razones para pensar que nos hemos vuelto locos o estamos bajo el efecto de drogas que inducen depresión, el Estado no puede interferir en nuestra decisión ni impedírnoslo. Esta comprensión del derecho a la intimidad y al respecto a nuestra vida privada refleja una ordenación del deber del Estado de no interferir en relación con el deber del Estado de proteger la vida de sus ciudadanos que es muy expresiva: no hay un deber del Estado de proteger la vida de los ciudadanos frente a los propios ciudadanos, porque tal deber se cumpliría a costa de una injerencia intolerable del Estado en la vida (y la muerte) de los individuos. En otras palabras, tenemos un derecho al suicidio como parte de nuestro derecho a la intimidad. El Estado no puede prohibírnoslo ni adoptar ninguna medida coactiva que lo impida. 

Acabar con los contratos laborales temporales es un bien absoluto: “para lo que me queda en el convento…”

Los economistas se han preocupado mucho por los mecanismos para garantizar el cumplimiento de los contratos y cuáles son las estrategias que los particulares desarrollan para hacer los contratos “autoejecutables”, esto es, para asegurar que las dos partes tienen los incentivos adecuados para cumplir voluntariamente el contrato.

La delicia del prisionero, la cacería y el dilema del prisionero

Dos tipos han estado pescando en el lago y vuelven a casa donde les espera una estupenda cena caliente. Si uno de los dos no rema por la razón que sea, el otro tiene incentivos para hacerlo, para llegar a casa. Si uno rema, el otro preferirá remar también para llegar a casa cuanto antes. Esta situación es la “delicia del prisionero”. La cooperación es sencilla y poco costosa.

Ahora, cambiemos el escenario. Los dos tipos están sentados en la barca, uno al lado del otro, y cada uno de ellos tiene un remo. Si solo rema uno de ellos, la barca gira en círculo sin avanzar. Esto es la cacería del ciervo.

Si los dos están sentados uno a la espalda del otro y cada uno tiene un par de remos; nadie les espera para darles de cenar y ambos están muy cansados; podrían acampar a esta orilla del lago pero quizá prefieran volver a la orilla opuesta. En esta situación, los dos preferirán no remar con independencia de lo que prefiera el otro. Esto es el dilema del prisionero”

Brian Skyrms “Evolution and the social contract” The Tanner Lectures on Human Values 2007

Canción del viernes en martes: Pink. “Give me Just a Reason”

Pelín cursi, pero muy agradable, Gracias Aurora!

Las empresas mutualistas: costes de formación

Las empresas mutualistas tienen más costes de organización inicial, de manera que el “fallo de mercado” que resuelven tiene que ser especialmente grave para que se consoliden. Básicamente, una empresa mutualista es aquella en la que los dueños – titulares residuales – son los empleados, los proveedores o los clientes. En el primer caso, nuestra legislación las denomina cooperativas de trabajo asociado, en el segundo, cooperativas de productores (como en el caso de los agricultores que ponen en común su producción para ser transformada) y en el tercero, son mutuas o cooperativas de consumo (como ocurre con las mutuas de seguro o las cooperativas de vivienda).

Históricamente, las mutuas representaban una forma de organización casi predominante en la organización de determinadas actividades como la banca o los seguros o la prestación de servicios públicos (teléfonos, agua, luz). Un proceso de desmutualización ha reducido la presencia de este tipo de organización sin que nuevas mutuas hayan aparecido en el panorama empresarial.

En defensa de las innovaciones financieras

Robert Shiller ha publicado un breve artículo en el que enmarca la pérdida de reputación del sector financiero como consecuencia de la crisis en un análisis moral. Al estilo de la Asociación del Rifle (no son las armas las que matan, son las personas), Shiller viene a decir que las innovaciones financiera como las CMO, esto es las famosas titulizaciones de créditos hipotecarios que se dividían en tranches de manera que la primera de ellas podía ser calificada como triple A porque las pérdidas eran soportadas, en primer lugar, por las demás tranches, eran, en realidad un “buen” producto, un producto que incrementaba el bienestar social; que los daños que causó fueron menores de lo que se ha publicitado y que, en realidad, los daños se causaron por el entorno en el que se emitieron estos valores.

La función económica de los CMO era crear, a partir de una clase de activos con riesgo difícil de evaluar, una subclase de activos/valores sin riesgo, de manera que puedieran ser adquiridos por cualquiera sin proceder a un costoso análisis previo que requeriría acumular mucha información y sin preocuparse por la reputación del vendedor de tales activos. El aumento del bienestar social de tales productos deriva de que las tranches más peligrosas se quedan en manos de gente proclive al riesgo y la titulización permite incrementar el volumen de crédito hipotecario y, por tanto, facilitar el acceso a la vivienda.

Si causaron daños enormes fue porque muchos emisores de los títulos carecían de escrúpulos y, el ambiente, les facilitó la entrada en el mercado. ¿Por qué? porque todo el mundo minusvaloraba, en aquellos años, el riesgo del mercado inmobiliario y la magnitud de la burbuja. Muchos emisores no eran fraudulentos, sino que, simplemente, infravaloraron el riesgo de que estallara la burbuja inmobiliaria. Como en España, “los pisos nunca han bajado de precio”. Por tanto, dice Shiller, la regulación no va a resolver nada porque el problema es el de los límites del juicio humano, no un problema de moralidad y la regulación no es adecuada para resolver esos límites.

And yet the financial crisis… was substantially due to widespread human psychological tendencies that made possible bubbles in financial and real estate markets, and to a failure to hedge against the collapse of these bubbles. The magnitude of the collapse after the bubbles burst was largely due not to moral faults but to poorly-understood and poorly managed interdependencies and inflexibilities

Modesta propuesta para mejorar la calidad de nuestras instituciones: buenos candidatos para la CNMC

Por Jesús Alfaro y Francisco Marcos

Considerando, que el Gobierno ha reformado, por tercera vez, las agencias independientes (transformó la Comisión del Sistema Eléctrico en la CNE y el Tribunal de Defensa de la Competencia en la CNC) con finalidades que a algunos se le antojan oscuras (echar a los puestos por el PSOE) y que han ocasionado reprimendas desde Bruselas (en relación con las competencias de la CMT) que han obligado al Gobierno a asegurar que la nueva Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia nacerá con garantías de independencia.

Considerando, que el PP y el PSOE tienen una larga tradición de colocar afines, superobedientes o incompetentes en las instituciones que deberían ser independientes por no hablar de la utilización de estas instituciones para pagar favores.

Considerando que este es el primer gobierno del PP en el que la Vicepresidenta y el Ministro de Economía han dado muestras de una voluntad seria de corregir el deterioro institucional poniendo en marcha iniciativas como la Ley de Transparencia y la reforma de la Administración Pública.

Considerando que la tramitación parlamentaria de la controvertida Ley de la Comisión de los Mercados y de la Competencia (CNMC) se aproxima a su final, y empiezan a aparecer en la prensa noticias sobre el eventual reparto de los asientos de los integrantes del Consejo del flamante órgano entre distintos partidos políticos.

Considerando que el mandato de la nueva ley al Gobierno es el de nombrar a los diez integrantes del Consejo de la CNMC “entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actuación de la Comisión”, previa comparecencia parlamentaria (artículo 15).

Considerando que el reciente balance del Plan Nacional de Reformas, prevé la entrada en vigor de la nueva Comisión a lo largo de los meses estivales,

Ofrecemos al Gobierno una lista de 20 candidatos idóneos para cubrir los 10 puestos del Consejo de la CNMC.

El Tribunal de Justicia demuestra que su presunción refutable es, prácticamente, irrefutable

Es la Sentencia ENI del Tribunal de Justicia de 8 de mayo de 2013. En ella se reitera la doctrina del Tribunal acerca de la responsabilidad de las matrices. La única novedad es que el Tribunal reconoce implícitamente que, como habíamos dicho en otra entrada, la única forma de refutar la presunción de que la matriz ha dirigido la actuación de la filial infractora es demostrando que la filial no es una filial y que la matriz no es una matriz, esto es, que la matriz no se comporta como una matriz ni la filial como una filial. Porque ENI demostró que no influía en la política comercial de la filial. Pero el Tribunal consideró suficiente el hecho de que ENI, como cabecera del grupo, coordinara las inversiones financieras dentro del grupo.

La Sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo

De la Sala 1ª del Tribunal Supremo se podrán decir muchas cosas, pero desde que Xiol es su presidente, lo que no se puede decir es que no trabajen y que no tengan una conciencia muy clara de su papel protagonista en la “política jurídica” del Derecho Privado en nuestro país. En medio de tanta crítica – justificada y no justificada –, la Sentencia sobre las cláusulas suelo es una sentencia prudente. Adelantamos, ya, nuestro acuerdo con el fondo de la decisión que, sustancialmente, coincide con lo que habíamos dicho en el blog acerca de este tipo de cláusulas (aqui, aqui, aqui y aqui).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, dictada solo año y medio después de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla cuyo recurso de casación decide. La Sentencia se ocupa de muchos otros temas que, a nuestro juicio, son poco relevantes. El meollo de la cuestión, una vez decidido que las cláusulas – suelo forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación) es el de concretar el requisito de la transparencia. 

Canción del viernes en miércoles. John Legend “True Colors”

Mi comentario sobre los comentarios a una entrada-recensión crítica

Ojalá haya más comentarios. Recalde tiene razón en que me falta sensibilidad y no incorporo a mi decisión el coste que impongo a la autora que, efectivamente, no ha escrito una cosa mucho peor que mucho de lo que se escribe. Pero el equilibrio, en España, es que nadie escribe nada crítico con nadie, o sea un equilibrio de "baja calidad" y los gatekeepers (o sea, los catedráticos bajo cuyo “amparo” se forman los profesores jóvenes) hacen dejación de sus deberes impunemente. No revisan los trabajos de sus discípulos antes de publicarlos, los prologan alegremente y los defienden cuando de participar en un concurso se trata. Como el “pacto implícito” es que nadie se mete con nadie, esas conductas no resultan castigadas y proliferan los “malos jefes”, esto es, el tipo de maestro que, bien por vagancia, bien por escasa capacidad intelectual, es incapaz de controlar la calidad de la producción de sus discípulos.

Primera sentencia de un juez civil sobre la terminación anticipada de los contratos de cesión de derechos audiovisuales de los clubes de fútbol

Por Ricardo Pérez

Es la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid de 5 de febrero de 2013. Se trata de la primera sentencia dictada a raíz de las demandas interpuestas por Mediapro contra varios clubes de fútbol que, unilateralmente, decidieron dar por terminados anticipadamente los contratos de cesión de derechos audiovisuales que habían suscrito previamente con Mediapro. En este caso, el club demandado es el Atlético de Madrid.

Nos encontramos ante un capítulo más de la polémica abierta a raíz de la Resolución de la CNC de 14 de abril de 2010 – comentada en otra entrada de este blog a la que me remito– que declaró restrictivos de la competencia a aquellos contratos de cesión de derechos audiovisuales con una duración superior a tres temporadas. A pesar de que la contradicción entre la Resolución y la Ley de Comunicación Audiovisual es palmaria, hay que recordar que la Audiencia Nacional ha ratificado la postura de la CNC.

Una oportunidad perdida de avanzar en la comprensión del derecho de separación

Paola Rodas Paredes ha escrito un libro titulado La separación del socio en la Ley de sociedades de capital, publicado por Pons en una colección dirigida por Embid/Emparanza. En el prólogo, Embid recuerda que hay mucho publicado sobre el derecho de separación aunque no nos explica por qué, a pesar de tal abundancia, es necesaria y saludable la aparición de otro libro al respecto.

La autora hace un repaso de la doctrina española sobre el particular (apenas se citan, además, algunos autores italianos) de manera que es razonable calificar el libro como una descripción más del régimen legal del derecho de separación y su evolución en los últimos tiempos.

Estamos seguros de que Rodas – a la que no conocemos – tiene talento para escribir algo bueno sobre el derecho de separación, pero ese “algo” no es este libro que hubiera merecido una elaboración mucho más pausada. Las observaciones que se hacen a continuación, deben entenderse, no como una descalificación, sino como una llamada de atención respecto a la excesiva premura en publicar trabajos que los actuales patrones de la carrera universitaria imponen a muchos de nuestros jóvenes profesores en formación.

Canción del viernes en lunes: Tom Waits–Downtown Train

Unas cuentas que no han sido formuladas por los administradores no pueden aprobarse por la Junta

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2013. Revoca la sentencia del Juzgado subrayando que la formulación de las cuentas anuales es una competencia indelegable de los administradores, de manera que la Junta no puede aprobar cualesquiera cuentas sino que ha de pronunciarse sobre las cuentas formuladas por los administradores. Además, recuerda que la formulación de las cuentas es producto de un acuerdo del Consejo de Administración y, por lo tanto, sometida a los requisitos generales de validez de los acuerdos del Consejo aunque no pueda ser objeto de impugnación como lo son, en general, los acuerdos del Consejo siendo, el acuerdo de la Junta por el que aprueba las cuentas el único impugnable. Esto significa que

“los efectos jurídicos de la irregularidad han de ponderarse en su proyección sobre el acuerdo aprobatorio de las cuentas por parte de la junta general y viabilizarse en su caso a través de la impugnación de este último, en el entendimiento de que si la formulación de las cuentas no se atuvo a las exigencias legales se originó un vicio que se transmite al ulterior acuerdo de la junta”.

Cuando los acuerdos entre accionistas significativos de sociedades cotizadas se parecen a los cárteles

Cuando varios accionistas significativos de una sociedad cotizada celebran un pacto parasocial a través del cual gobiernan la compañía (se comprometen a votar de común acuerdo en la Junta, a no vender separadamente sus acciones y se reparten puestos en el Consejo de Administración), los efectos para los accionistas dispersos pueden ser perjudiciales o beneficiosos. Perjudiciales si, gracias al acuerdo, los accionistas significativos alcanzan una posición inexpugnable (adquieren el control) que les permite extraer beneficios privados de la compañía en mayor medida que por separado. Normalmente, a través de transacciones vinculadas o retribuciones excesivas que reciben como miembros de los órganos de la compañía. Beneficiosos, si el acuerdo representa un “compromiso creíble” por parte de uno o varios accionistas con capacidad para influir en la gestión social de que no hará uso de tal capacidad en beneficio propio y a costa de los demás accionistas.

Crédito comercial

¿Qué circunstancias determinan que un proveedor dé crédito a sus clientes? Dado que el crédito comercial es caro, las explicaciones más plausibles son las siguientes: que haya restricciones del crédito bancario; que el proveedor esté en mejores condiciones que el banco para evaluar el riesgo crediticio que supone el cliente (porque tiene relaciones duraderas con él o porque su crédito está garantizado con la mercancía suministrada) y que el proveedor pueda obtener crédito bancario en mejores condiciones que el cliente de forma que “intermedia” en beneficio del cliente protegiéndole, en su caso, frente a los problemas de liquidez que pueden suponer, para el proveedor, la pérdida de un cliente de largo plazo.