Canción del viernes en sábado y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Nick Cave, Love letter

Ya no es lo que era

Jun 24, 2017 | Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, José María Rodríguez, Legislación, Sentencias Por José María Rodríguez de Santiago La euforia por declarar derechos en los Estatutos de Autonomía La inflación de contenidos materiales que se incluyeron en los llamados “Estatutos de Autonomía de nueva generación” y, en concreto, la “euforia declaracionista de...leer más

Las cuentas en participaciónJun 22, 2017 |  Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones Por Jesús Alfaro Águila-Real Las cuentas en participación constituyen el tipo legal de sociedad interna mercantil. Se regula en los artículos 239 ss. del Código de Comercio que comienza afirmando que “podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de...leer más
Tres entradas de Bryan Caplan que todos los estudiantes deberían leer Jun 21, 2017 | Habilidades, Jesús Alfaro, Materiales Por Jesús Alfaro Águila-Real Han sido seleccionadas por él cuando le preguntan por las entradas que debería leer cualquier estudiante de bachillerato. Como se deducirá de su lectura – y del resumen que hacemos a continuación – todas ellas son polémicas... leer más
Haga un viaje, pague dos: la fragmentación territorial del mercado del taxi Jun 21, 2017 | Casos, Derecho Administrativo, Gabriel Doménech, Legislación  Por Gabriel Doménech Pascual Para viajar a Lleida en tren desde Valencia (y viceversa) hay que transbordar en Tarragona. Se trata de un transbordo un tanto peculiar, porque para efectuarlo no basta simplemente con cambiar de andén, sino que hace falta recorrer...leer más

Punición de conductas contra la propiedad intelectual e industrial ambulantes, ocasionales y al por menor Jun 16, 2017 | Derecho Penal, Norberto Javier De La Mata Por Norberto J. de la Mata                       La Ley Orgánica 5/2010 introdujo en el art. 270 CP el tipo atenuado de distribución al por menor (apartado 1 pfo. 2º) dentro de la regulación de los delitos contra la propiedad intelectual (CDs, DVDs, etc.),...leer más

Negligencia del transportista y robo de la mercancía

No es controvertido que Transports SSS recogió y cargó la mercancía el 16 de diciembre, tampoco que hubiera de entregar la misma en Alemania varios días después. La demandada contaba con un amplio margen para realizar el transporte

No se discute la decisión adoptada por el conductor del vehículo, optó por no salir directamente hacia Alemania y prefirió estacionar la cabeza tractora y el remolque en un aparcamiento en Badalona (donde la demandada tenía su domicilio social, según consta en la demanda). Este estacionamiento estaba fuera de la ruta que debía hacer el vehículo. En la contestación a la demanda y en el escrito de oposición al recurso la parte demandada considera que su actuación fue diligente dado que los camiones no pueden circular por territorio francés durante el fin de semana (dato corroborado por los declarantes en la vista de juicio). Considera la parte demandada que de no haberse estacionado el camión en Badalona, hubiera tenido que ser detenido durante el fin de semana en territorio francés, por lo que podrían haberse producido problemas más graves de custodia.

Competencia desleal: apropiación de información del empleador por el trabajador que luego compite con él: daños in re ipsa

Rafael de Penagos

La actora GRUP TOT HABITATGE BAGES XXI, S.L. es una mercantil que se dedica a la intermediación en el mercado inmobiliario, participando en operaciones de adquisición, transmisión, permuta, arriendo y asesoramiento sobre bienes y operaciones inmobiliarias. Su ámbito de actuación se sitúa en Manresa y comarca del Bages. Las demandadas fueron empleadas de la actora, desempeñando la Sra. Begoña funciones de comercial, y la Sra. Adriana funciones administrativas y de gestión, esta última con acceso a un ordenador en el que la demandante archivaba la información correspondiente a los inmuebles que gestionaba para su cartera de negocio, incluidas fotografías y fichas de cada uno de ellos. En abril de 2012 la Sra. Begoña comunicó su intención de causar baja en la empresa aunque siguió colaborando algunos meses más en la empresa como trabajadora autónoma. La Sra. Adriana cesó voluntariamente el día 1 de agosto de 2012, habiendo comunicado previamente esta decisión a la empresa. Consta acreditado también que el día 31 de julio de 2012 la Sra. Adriana conectó un dispositivo USB en el ordenador en el que habitualmente trabajaba, durante una hora y media. Consta acreditado que la empresa actora no desarrollaba su actividad inmobiliaria en régimen de exclusiva con sus clientes. Las demandadas constituyeron el día 20 de junio de 2012 una sociedad mercantil (L@M Finques) para desarrollar la misma actividad que viene realizando la actora, en el mismo ámbito territorial y que esta actividad tuvo inicio en septiembre de 2012. Esta empresa ha utilizado fotos y datos que se hallaban en el ordenador de la actora en distintas webs de intermediación inmobiliaria.

Empleados (no) desleales: desplazamiento del proveedor y de los clientes a la empresa constituida por ellos

Foto: @moTOY1967

Es un caso estándar: los empleados se despiden, hablan con el proveedor de su antiguo empleador, celebran un contrato con él y venden a los clientes de su antiguo empleador los productos del proveedor. No hay nada desleal en esa conducta salvo que los ex-trabajadores hubieran inducido al proveedor a infringir su contrato con el antiguo empleador – no, si se han limitado a inducirle a terminar regularmente el contrato – o hubieran explotado secretos industriales o empresariales o hubieran comenzado a actuar por su cuenta antes de haber abandonado la empresa. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de marzo de 2017.

Contrato resuelto extrajudicialmente antes de la declaración de concurso

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de abril de 2017

habiendo entregado la nave que es objeto del contrato, debería entenderse a los efectos que nos ocupa que el mismo ya había sido cumplido por la parte vendedora, lo que reconduciría el supuesto al artículo 61.1 LC .

El hecho de que en el contrato se impusiese a la parte vendedora la obligación de otorgar escritura pública carecería de significación a efectos de entender lo contrario, pues dicha obligación no solo no se fijó como esencial (condicionante al que la jurisprudencia vincula que el incumplimiento de dicha obligación pueda operar como causa resolutoria…sino que se supeditó expresamente al pago de la totalidad del precio por parte de la compradora

… quedaría privada de fundamento la resolución contractual decretada por el juez de la anterior instancia con base en el interés del concurso, pues tal decisión (con independencia de los reparos que suscita en relación con las exigencias de congruencia, cuestión que, sin embargo, no aflora en el recurso) aparece anudada en la norma a la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo tanto del concursado como de la otra parte al tiempo de la declaración del concurso, lo que no es el caso.

Impugnación de acuerdos del consejo de administración: aumento de capital autorizado

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de abril de 2017

El planteamiento de una acción impugnatoria por parte de dos de los miembros del consejo de administración de ZED WORLDWIDE SA, PLANETA CORPORACIÓN SL y D. Luis Pedro , fue el origen de este litigio, en el que los términos del debate han quedado finalmente restringidos a:

1º) la impugnación del acuerdo tercero del consejo de 27 de junio de 2011 relativo a la devolución parcial de una prima de emisión (al Banco de Santander que había venido obligado a suscribir el aumento de capital de ZED); y

2º) la impugnación del acuerdo quinto del consejo de 21 de julio de 2011, de ratificación de otros precedentes (14 y 27 de junio) y de reafirmación del modo en el que se había efectuado la suscripción de la ampliación considerándola ajustada a las previsiones del acuerdo tercero del consejo celebrado el 13 de abril de 2011 y del acuerdo tercero del que tuvo lugar el 27 de junio de 2011.

Los acuerdos fueron impugnados por contrarios a la ley, a los estatutos y por perjudiciales para el interés social.

La Audiencia confirma la sentencia del Juzgado porque dice

Reglas sobre interpretación de los estatutos: interpretación objetiva

Foto: Wollastonita

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de abril de 2017

La regla estatutaria contradictoria e inaplicable

MINERSA socia de CRIMIDESA SL impugnó un acuerdo social por el que se decidió reclasificar las participaciones de la clase A que Minersa acababa de comprar en participaciones de clase E lo que suponía una “degradación” porque éstas últimas atribuían derechos de inferior rango a las de clase A. En concreto, en relación con el derecho de adquisición preferente. La demanda aducía, pues, que se había infringido el art. 292 LSC porque se había aprobado una modificación estatutaria que afectaba a sus derechos individuales de socio sin su consentimiento.

El caso parece fácil si no fuera porque CRIMIDESA alegó que esa “reclasificación” estaba prevista en los propios estatutos sociales – en su art. 9 -  por lo que no procedía recoger el consentimiento de Minersa.

Aval a primera demanda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2017

Según dice la propia sentencia, se plantean dos problemas jurídicos: la extinción o no de dos avales que garantizaban el cumplimiento de una obligación y la aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos (Verwirkung).

El aval

2. Los avales objeto de examen presentan el siguiente tenor. I. Aval número 58.665: «[...]1. "hemos sido informados que, de conformidad con los contratos Programmatic Agreement n° 37 de fecha 22 de diciembre de 1997 y del Continuous Contract n° 37 a, ha sido firmado entre las sociedades Técnicas Modulares e Industriales como miembro de un consorcio de fecha 25.11.97 y ustedes como compradores con la obligación de suministrarles a ustedes por dicha sociedad la remodelación de 107 vagones de trenes tipo normal y métrico gauge por un valor total DM 72.101.972,30 (.....) y que de conformidad con lo estipulado en el art. 8.1.1.1 del mencionado contrato, el Consorcio debe recibir de ustedes un primer pago inicial equivalente al 15% del valor total de los bienes siempre y cuando se aporte un aval bancario por una suma equivalente" ( la traducción de la entidad bancaria dice "mediante el depósito de una garantía bancaria de pago anticipado por el mismo importe")

Seguro marítimo: hundimiento del buque

Foto: Diario de Náutica

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de abril de 2017

1. El litigio versa sobre la reclamación por parte del asegurado de las indemnizaciones pactadas en un contrato de seguro por el hundimiento del buque "  Rías Baixas Un ", propiedad de la actora, Pesquera Carmar, S.L.

2.Según la tesis demandante, el buque palangrero " Rías Baixas Un " se hundió por causas desconocidas, mientras realizaba una campaña de pesca el día 18.10.12, en aguas internacionales, en un punto a 500 millas de la costa de Cabo Verde; el siniestro se encontraba cubierto por dos pólizas concertadas con la demandada el día 28.8.12, que aseguraban, respectivamente, el casco y la pesca que se encontraba a bordo. La reclamación lo era por el importe máximo de las sumas aseguradas: 1.617.000 euros por el buque y 200.000 por la pesca. Se daba la circunstancia de que el seguro de cascos se había visto novado un año después de su suscripción aumentándose el valor del buque asegurado. La reclamación final corregía diversos valores, -principalmente se deducía el importe de la prima anual no abonada todavía-, y ascendía a la suma de 1.775.838,70 euros.

3.La representación de Axa se opuso a la demanda, solicitando su íntegra desestimación. La contestación esgrimía, en primer término, el carácter fraudulento de la reclamación, al afirmarse que el hundimiento del buque había sido deliberadamente causado…. En esencia se sostenía que el buque incumplía la exigencia de encontrarse en condiciones de navegabilidad en el momento del hundimiento. Las irregularidades que presentaba en el momento de hacerse a la mar, según la aseguradora, eran las siguientes: a) el despacho del buque se encontraba caducado; b) el patrón carecía de la titulación necesaria; c) se incumplieron las normas sobre tripulación mínima de seguridad; d) la asegurada ofreció a la compañía de seguros información falsa sobre las circunstancias del siniestro.

La sentencia objeto de recurso desestimó íntegramente la demanda.

El crédito por costas en el concurso

Aramco, yacimiento marino de petróleo

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de mayo de 2017

el crédito por costas nació con la resolución judicial que las impuso: el auto de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23.1.14… y constituye… un crédito a favor de la parte a la que se reconoce,… al margen del iter procesal de su definitiva cuantificación. Antes de dicha resolución no existía crédito, (aunque sí la contingencia derivada de la previsión de su futura existencia, para el caso de que el recurso de apelación resultara desestimado)… A partir de tal instante, (no habiéndose incluido el crédito como contingente), se abrían las posibilidades de reconocimiento en función de la fase en la que el concurso se encontrara... El convenio… se aprobó por sentencia de 23.5.14, cuatro meses después.

En consecuencia,

Los contratos entre el socio único y la sociedad en el marco de una situación concursal

Para generar una obligación de indemnizar – dice la mayoría – los contratos entre el socio único y la sociedad deben ser “independientes” de los convenios aprobados en sede de concurso

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de mayo de 2017

Dice la Audiencia de Pontevedra que la norma del art. 16.3 no es una norma de protección del patrimonio social – porque si hay un solo socio el único interés social coincide con el interés del socio – sino de protección de los acreedores.

Es un mecanismo corrector de las situaciones abusivas resultantes de las referidas relaciones contractuales que puedan causar daño al patrimonio social, y que se instrumenta no por la vía de declaración de nulidad del contrato sino mediante una acción indemnizatoria,

Contratos incompletos, Oliver Hart, 2 minutos

Y aquí su lección de recepción del premio nobel. Lo novedoso fue, no la idea de que los contratos son incompletos (eso a los juristas nos parece una obviedad y, en todo caso, los economistas y los juristas no entienden lo mismo cuando hablan de incompletitud de un contrato) sino la segunda idea que explica: la importancia de a quién atribuimos los derechos residuales de control sobre los activos implicados en el contrato, es decir, quién tiene los derechos de decisión o los derechos de propiedad residuales (no asignados en el contrato a alguna de las partes).

¿Un préstamo es un contrato de servicios?

Valladolid, Plaza Mayor, El Independiente.

Sí. Básicamente, porque no es una compraventa y se trata de interpretar y aplicar el art. 7.1 b Reglamento 1215/2012 que, lógicamente, no regula los contratos sino que establece simplemente el tribunal competente.

Mediante su segunda cuestión prejudicial, el tribunal remitente desea averiguar, en esencia, si el artículo 7, apartado 1, letra b), segundo guion, del Reglamento n.º 1215/2012 debe interpretarse en el sentido de que un contrato de préstamo, como el debatido en el procedimiento principal, celebrado entre una entidad de crédito y dos codeudores solidarios, debe calificarse como «contrato de prestación de servicios», contemplado en ese precepto.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de «servicios», en el sentido del artículo 5, punto 1, letra b), del Reglamento n.º 44/2001, cuyo tenor es idéntico al del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 1215/2012, implica, como mínimo, que la parte que los presta lleve a cabo una determinada actividad como contrapartida de una remuneración (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de julio de 2016, Granarolo, C‑196/15, EU:C:2016:559, apartado 37 y jurisprudencia citada).

Como ha señalado el Abogado General en el punto 40 de sus conclusiones, en un contrato de préstamo celebrado entre una entidad de crédito y un prestatario, la prestación de servicios consiste en que la primera entregue al segundo una suma de dinero a cambio de una remuneración pagada por el prestatario, en principio, en forma de intereses.

Por lo tanto, cabe entender que un contrato de préstamo así descrito puede calificarse como «contrato de prestación de servicios», a efectos del artículo 7, apartado 1, letra b), segundo guion, del Reglamento n.º 1215/2012.

Por consiguiente, debe responderse a la segunda cuestión que el artículo 7, apartado 1, letra b), segundo guion, del Reglamento n.º 1215/2012 debe interpretarse en el sentido de que un contrato de préstamo, como el debatido en el litigio principal, celebrado entre una entidad de crédito y dos codeudores solidarios, debe calificarse de «contrato de prestación de servicios», comprendido en ese precepto.

Contabilización del precio de las opciones reconocidas por una sociedad a favor de su gerente

Trento, Castillo

¿Se opone al principio de imagen fiel (del patrimonio) y de prudencia (arts. 2.3 y 31.1 c de la Directiva 78/660) a que la sociedad emisora de una opción sobre sus acciones contabilice como ingreso el precio de la opción (el pagado o prometido por el que se beneficia del derecho, en el caso, el gerente de la empresa) durante el ejercicio contable en que dicha opción se ejercite o al vencimiento del período de vigencia de la opción?

1. La Directiva no dice nada sobre el método de contabilización del precio de las opciones: existen distintos métodos compatibles (con el principio de imagen fiel) para contabilizarlo. 

2. El Gobierno belga no ha aducido argumentos para entender que contabilizar el precio de la opción en el ejercicio contable en que la opción se ejercita o al vencimiento de su vigencia resulte contrario a los principios citados. 

El TJUE compara las dos formas posibles de contabilizar el derecho

el hecho de que una sociedad que haya emitido un derecho de opción sobre acciones únicamente contabilice como ingreso el precio de la cesión de dicha opción después de que dicha opción se ejercite o al vencimiento de su período de validez, no es contrario al principio de prudencia. En efecto, de las resoluciones de remisión se desprende que dicho precio constituye la remuneración del riesgo asumido por la sociedad emisora mientras dure la opción. Por lo tanto, habida cuenta del principio de prudencia, la contabilización como ingreso de dicho precio tan sólo después de que sea posible determinar de manera definitiva si dicho riesgo, al que se halla estrechamente vinculado, se ha realizado o no, está justificada.

Si se hiciera de otra forma – se contabilizara durante el ejercicio en el cual se emite el derecho

… no puede excluirse que, cuando el precio de la cesión de la opción se contabiliza como ingreso en el ejercicio durante el cual se emite el derecho de opción y antes de que éste se ejercite, o…antes de su vencimiento, la contabilidad de las sociedades emisoras presente, en los ejercicios posteriores a la emisión del derecho de opción, un riesgo mayor que el que surge cuando la contabilización tiene lugar durante el ejercicio en el que la opción se ejercita o llega a su vencimiento. En efecto, el riesgo que se corre debido al eventual aumento del valor de los títulos subyacentes a las opciones puede atenuarse… con el importe del precio de la cesión de la opción, que constituye una remuneración de dicho riesgo. En estas circunstancias, un método de contabilización como el controvertido en los litigios principales no es contrario al principio de imagen fiel.

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de junio de 2017. (Immo Chiaradia)

Tweet largo: las tres ideas más importantes de la Historia

@Crisrodley (inteligencia artificial aplicada a dinosaurios y flores)

Ya he dicho que la idea más importante – se lo tomé prestado a esta señora – es la de la Evolución y que la segunda es la de que las relaciones sociales (relaciones de intercambio y relaciones de producción en grupo) son – pueden ser – juegos de suma positiva y no solo juegos de suma cero.

La tercera, creo, es que muchas relaciones sociales son “arm’s races” (carreras de armamentos, literalmente), esto es, relaciones competitivas de las que no resulta una mejora de la situación para todos los que participan sino, simplemente, una ordenación jerárquica diferente de las posiciones de cada uno. El derroche es, pues, descomunal porque las inversiones no hacen que todos estemos mejor – no aumentan el bienestar – sino solo que unos estén mejor que otros. El ejemplo clásico es el del uso de la hormona del crecimiento. Si los padres pudieran dar libremente a sus hijos la hormona del crecimiento y dejáramos pasar unas cuantas décadas, tendríamos una Sociedad con individuos más altos pero, dado que no hay mejoras del bienestar por el hecho de ser unos centímetros más altos que nuestros predecesores, el único sentido de atiborrar a nuestros hijos con la hormona es que sean un poco más altos que sus coetáneos. Por eso, una Sociedad civilizada sólo permite y proporciona gratuitamente la hormona del crecimiento a los niños que serán notablemente más bajitos que la media. Porque, en esos casos, el bienestar de esos niños aumenta mucho gracias a que no se sentirán “distintos” de sus coetáneos. Es por esta razón que el Estado debería concentrar el gasto educativo – una vez cubiertos los costes de proporcionar una educación estándar para todos – en los más desfavorecidos por la lotería genética y de lugar y familia de nacimiento. Elevar a los “bajitos”, no tratar de que midan 2 metros los que ya miden 1,90. Es una externalidad. Las inversiones de una familia en la hormona del crecimiento genera un efecto externo sobre los demás que no la toman que conduce a éstos a invertir en la hormona para “no quedarse atrás”, es decir, para evitar que sus hijos se cuenten entre los “bajitos”.

En este post, se da cuenta de la utilización de esta idea por Bryan Caplan para explicar que las inversiones en extender la educación universitaria para todos – subvencionándola para cualquiera – son un despilfarro.

¿Cuál es la solución a este tipo de fallos en la cooperación social? Desescalar, como se proponía por cualquiera cuando, durante la guerra fría, los Estados Unidos y la Unión Soviética estaban enzarzados en una competencia por superar al adversario. En otras palabras, limitar las inversiones individuales en participar en este tipo de carreras o luchas competitivas. Porque el gran valor de la competencia es que nos permite descubrir quién puede producir algo a menor coste (a un coste inferior al precio que el mercado está dispuesto a pagar por ese bien). Con bienes como los títulos universitarios, la altura en centímetros de una persona o cualquier otro “producto” del que tener más cantidad no aumenta el bienestar de todos, dejar a la competencia la determinación de quién “gana” en esas carreras carece absolutamente de sentido.

Cámara sobre las últimas sentencias del Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas

Río Duero, Digital Globe

Del detallado análisis que realiza el profesor de la Universidad de La Rioja, sólo nos fijaremos en una cuestión que es en la que hemos centrado nuestra entrada sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo pasado. Como Cámara se expresa muy claramente, reproduciremos los pasos en los que describe los “bandazos” del Supremo en esta cuestión

Podría decirse que la decisión del Tribunal Supremo. de desconectar el control de transparencia («material») del control de incorporación de las condiciones generales, que hubiera sido preferible por múltiples razones, y conectarlo en cambio con el control de contenido propio de las cláusulas abusivas (desequilibrio, perjuicio, afrenta a la buena fe), es decir, conectarlo con la abusividad, se ha visto reforzado con esa última sentencia del tribunal de Luxemburgo, que la STS 171/2017, de 9 de marzo, obviamente cita. la frase en la que el tribunal Supremo forja con total nitidez la idea en esta última sentencia es esta (f.d. 2.2): «cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente».

En la resolución, sin embargo, no desarrolla cómo ha de hacerse ese examen de abusividad de un elemento, como el precio, que carece de una regla jurídica de contraste, pues dicho elemento apela al desequilibrio económico y no al desequilibrio jurídico que contemplan el art. 3 de la directiva y el art. 82 t.r.-l.g.d.C.u. («desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes»); y no lo hace (en esta ocasión) porque concluye que la cláusula enjuiciada sí es transparente.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho

Los costes de un grado en Derecho

Jun 15, 2017 | Habilidades, Pablo Salvador, Teoría del derecho

Por Pablo Salvador Coderch Estudiantes protestan al filo de la primavera contra las tasas académicas. Es un ritual acordado tácitamente con mi universidad, la Universitat Pompeu Fabra. Los huelguistas anuncian un día de huelga y, en su víspera, la universidad retira...leer más

La próxima Directiva de lucha contra el fraude en la UE

Jun 15, 2017 | Derecho Penal, Legislación, Norberto Javier De La Mata

Por Norberto J. de la Mata Introducción: los textos previgentes y vigentes. La atención a los delitos contra sus intereses financieros ha sido y continúa siendo uno de los aspectos principales de la política criminal de la Unión. La Sentencia del Tribunal de las...leer más

¿Qué cabe esperar de la Norma UNE 19601 sobre sistemas de gestión de compliance penal?

Jun 13, 2017 | Derecho Penal, Legislación, Norberto Javier De La Mata

Por Norberto J. de la Mata La Asociación Española de Normalización (AENOR) ha publicado en mayo de 2017 la nueva Norma UNE 19601 sobre la adopción de sistemas de gestión de compliance penal que, inevitablemente, hay que poner en relación, primero, con la normativa...leer más

El acreedor financiero como administrador de hecho

Jun 13, 2017 | Derecho Mercantil, Sentencias

Por Íñigo Villoria Introducción En los procesos de refinanciación de deuda se suscita con frecuencia la pregunta de si un acreedor financiero puede ser considerado administrador de hecho como consecuencia de su implicación en el reflotamiento del deudor. Este temor no...leer más

Sobre si entienden lo mismo por acoso sexual hombres y mujeres

Jun 11, 2017 | Derecho Penal, Teoría del derecho

 Por Pablo Malo Las ofertas sexuales a hombres y mujeres En esta entrada voy a plantear que la sexualidad de hombres y mujeres es diferente y que un mismo acto puede ser juzgado de forma diferente por un sexo o el otro. Esto tiene importantes consecuencias legales y...leer más

¿En qué momento se había jodido la globalización?

Desde la puerta de La Crónica, Santiago mira la avenida Tacna, sin amor: automóviles, edificios desiguales y descoloridos, esqueletos de avisos luminosos flotando en la neblina, el mediodía gris. ¿En qué momento se había jodido el Perú? Los canillitas merodean entre los vehículos detenidos por el semáforo de Wilson voceando los diarios de la tarde y él echa a andar, despacio, hacia la Colmena. Las manos en los bolsillos, cabizbajo, va escoltado por transeúntes que avanzan, también, hacia la Plaza San Martín. Él era como el Perú, Zavalita, se había jodido en algún momento. Piensa: ¿en cuál? Frente al Hotel Crillón un perro viene a lamerle los pies: no vayas a estar rabioso, fuera de aquí. El Perú jodido, piensa, Carlitos jodido, todos jodidos. Piensa: no hay solución. Ve una larga cola en el paradero de los colectivos a Miraflores, cruza la Plaza y ahí está Norwin, hola hermano, en una mesa del Bar Zela, siéntate Zavalita, manoseando un chilcano y haciéndose lustrar los zapatos, le invitaba un trago. No parece borracho todavía y Santiago se sienta, indica al lustrabotas que también le lustre los zapatos a él. Listo jefe, ahoritita jefe, se los dejaría como espejos, jefe.

Mario Vargas Llosa, Conversación en la Catedral

Empieza este trabajo Dani Rodrik de forma semejante a la novela de Vargas Llosa: todo parecía ir por buen camino en la globalización. Las economías nacionales se abrían al comercio internacional, los países subdesarrollados dejaban de serlo y miles de millones abandonaban la pobreza extrema. El Estado de Derecho y la democracia liberal se extendían. Dentro de las fronteras nacionales, gobiernos centristas reforzaban el Estado del Bienestar, la inclusión y reducían la desigualdad. Tras la Gran Recesión de 2007, todo cambió: vuelta al proteccionismo, desigualdad creciente – sobre todo en los países anglosajones – y ascenso de los populismos de derecha e izquierda con una agenda antiinmigración y anti Estado de Derecho respectivamente. Brexit, Trump. Y, en los países menos ricos, extensión y reforzamiento de los gobiernos autoritarios. Putin y Orban. En los países musulmanes, la primavera árabe acabó en un invierno ominoso de guerras civiles y dictaduras con extensión del terrorismo que alcanza la fuerza de un Estado. La democracia liberal pierde terreno. En Estados Unidos, la parálisis derivada – Fukuyama – de la decadencia de su sistema de gobierno. Todos estos efectos se resumen en dos: la globalización ha sido buena para el mundo pero ha dividido a la población de los países desarrollados creando ganadores y perdedores a lo largo de diferentes ejes divisorios (geográficos, formados/no formados; sectores manufactureros/sector financiero; ancianos/jóvenes etc) lo que se ha traducido en el ámbito político en un crecimiento de los extremos y del nacionalismo y un derrumbe de los partidos tradicionales que ocupaban el centro político.

O la inestabilidad de la partnership o la expropiación de la corporation

Herbert List, Ischia 1936

¿Por qué – en el siglo XIX y en Estados Unidos – una empresa se organizaría como una partnership o como una corporation? Los autores suponen que la decisión, cuando ya se habían extendido las leyes generales de sociedades, se tomaría por los socios en función de su interés en garantizar la estabilidad de la empresa – evitando la disolución – en cuyo caso optarían por la corporation o sociedad anónima o en el miedo de los minoritarios a ser expropiados por los socios de control – el mayor peligro de la forma corporativa y la regla de la mayoría (beneficios privados del control)– en cuyo caso optarían por constituir una partnership.

Esta suposición parece plausible si se tiene en cuenta que el fraude era rampante (“conflicts of interest were endemic to corporations at the time”); que el capitalismo norteamericano de la época era el crony capitalism prototípico pero que, al mismo tiempo, no se podían acumular grandes capitales ni acceder a los sectores más intervenidos de la Economía sin recurrir a la forma de sociedad anónima. Este estudio indica que la elección de la corporación sobre la sociedad de personas como forma organizativa pudo tener - en el caso de Japón - razones fiscales.

Es interesante que los autores señalen que, con la promulgación de leyes generales de sociedades, la corporation americana se “privatizó”, es decir, dejó de ser una figura del “Derecho administrativo” para pasar a ser plenamente privada:

Cuando el Derecho de Sociedades y el Derecho de Asociaciones eran uno solo: EE.UU en el siglo XIX

Thomas Nast’s anti-Catholic cartoon in Harper’s Weekly in 1875

Junto al carácter de regulación económica que tuvo el Derecho de Sociedades en los EE.UU en el siglo XIX hay otra diferencia significativa en la evolución de este sector del Derecho a uno y otro lado del Atlántico. Me refiero a que, en Europa, por temor a las revueltas políticas y sociales, hubo una nítida separación entre el Derecho de Sociedades mercantiles, donde la autonomía privada reinó ampliamente en el siglo XIX y la regulación de las asociaciones, esto es, las agrupaciones de individuos para algo que no fuera “ganar dinero”. En Europa, recuérdese, la forma de sociedad anónima se reservaba para los grupos que desarrollaban actividades empresariales. Para las actividades no empresariales existía la forma de las asociaciones. Las leyes de asociaciones fueron una cuestión central en la política del siglo XIX pero a nadie se le ocurrió, en Europa, utilizar la personalidad jurídica de las sociedades anónimas para articular la participación de los grupos en la vida política y social. No así en los EE.UU. donde la forma de “corporación” se utilizó para fines no económicos cuando se pretendía formar patrimonios separados. La filantropía y los servicios públicos de educación y sanidad incipientes estaban reservados a la Iglesia en países del sur de Europa, de forma que eran, sobre todo, los movimientos sociales – sindicatos – y políticos los que podían promover la constitución de asociaciones. El reconocimiento de la personalidad jurídica (es decir, la “vida eterna”, la posibilidad de agrupar a gran número de personas y la de adquirir y enajenar propiedades) era importante para el florecimiento de estas organizaciones sobre todo porque sin medios económicos (patrimonio), la efectividad de los miembros en la persecución del objetivo común era muy inferior y, en el caso de que recibieran donaciones públicas o privadas, las organizaciones con personalidad jurídica podían ofrecer a los donantes un compromiso mucho más creíble de que dichos bienes no acabarían en los bolsillos de los que controlaban la organización.

Nick Barber sobre los efectos de internet sobre la enseñanza y la investigación en Derecho

Madrid, San Francisco el Grande

En un excelente post en un excelente blog (Gracias Manolo), Nick Barber expresa sus ideas sobre los efectos de internet sobre la enseñanza y la investigación académica en el ámbito del Derecho. Todo lo que dice se puede compartir sin dificultad. Sus observaciones sobre las clases magistrales y su ocaso evidente son correctas aunque, dada las tendencias neoténicas de los humanos, seguiremos necesitándolas durante un tiempo al margen de que la inercia administrativa y burocrática de las universidades europeas prolongará su vida más allá de cualquier necesidad racional.

Quizá no esté de acuerdo con la necesidad de las publicaciones jurídicas financiadas con suscripciones. No creo que sea ni necesario ni conveniente. Se publica demasiado sobre Derecho en papel, las revistas – incluidas las que tienen peer review – no hacen un papel comparable al de sus homólogas en Ciencias; su contenido no se diferencia demasiado cuando los que escriben en ella son investigadores y cuando son profesionales y siguen recopilando información que está ya disponible a través de otras fuentes.

Una Exposición de Motivos para un nuevo Estatuto de los trabajadores

Panxon, Pontevedra

Acabar con los contratos temporales es una necesidad imperiosa si se pretende que los trabajadores y empresarios inviertan en el capital humano de nuestro país. Han sido el legislador y los agentes sociales los que han provocado que el mercado español sea el más “dualizado” de Europa. La regulación del despido de los más protegidos se ha hecho a costa de desproteger absolutamente a los que han ido accediendo al mercado de trabajo en las últimas décadas. Nuestro Estado del bienestar está sesgado en favor de los mayores.

La mejor forma de acabar con la dualidad entre trabajadores con un contrato indefinido y trabajadores con un contrato temporal es prohibir los contratos temporales, es decir, tener por no puestas las cláusulas de duración en un contrato de trabajo.

Esto es lo que hace esta proposición de ley. Pero lo hace logrando, a la vez, tres objetivos que deberían haberse plasmado hace mucho tiempo en nuestra legislación laboral

Las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato nunca se someten a control de contenido o abusividad aunque no sean transparentes

Totó

Introducción: la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017

Expondremos, a continuación, que el Supremo acierta en el análisis de los efectos para los pleitos individuales en los que se pretenda eliminar una cláusula suelo, de haber declarado, en el marco de una acción colectiva, que una cláusula es intransparente (“en abstracto”). Y que se equivoca, al final de su argumentación, cuando pretende que el control de transparencia no es un control del consentimiento del adherente. El control de transparencia es control del consentimiento. El control de abusividad es control del contenido de la cláusula.

Por tanto, ni se pueden ni se deben someter a control de abusividad las cláusulas referidas al objeto principal del contrato, sean o no transparentes, ni, viceversa, es relevante el consentimiento del adherente respecto de las cláusulas accesorias que, de acuerdo con la Directiva y la Ley de Consumidores, quedan sometidas a control del contenido.

En fin, las cláusulas referidas al objeto principal del contrato no deben poder ser enjuiciadas en el marco de una acción colectiva (aquí radicó el principal error de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013). Los jueces deben desestimar las demandas colectivas en las que se pida que se enjuicie el carácter “intransparente” de una cláusula predispuesta referida al objeto principal del contrato. Nuestra posición respecto de la mayor parte de las cuestiones abordadas en esta sentencia se encuentra en esta entrada. (v., también esta y esta).

¿Para qué sirve un notario?

Andy Warhol, Rose

El título objeto de la calificación impugnada es una escritura de compraventa de una finca en cuyo otorgamiento la sociedad vendedora está representada por un apoderado. En dicha escritura el notario autorizante expresa respecto del apoderado lo siguiente: «Se encuentra especialmente facultado en virtud de poder especial que la sociedad le tiene conferido, autorizado por mí el día 16 de diciembre de dos mil dieciséis, bajo número 8.458 de mi protocolo. Juicio de suficiencia: Yo, el Notario, hago constar que (…) a mi juicio, y bajo mi responsabilidad, tiene facultades representativas para formalizar la presente escritura de compraventa, lo que me acredita con la exhibición de la copia autorizada, de la escritura de poder especial antes referida (…)».

…. En relación con la representación voluntaria con base en un poder general no inscrito o en un poder especial, este Centro Directivo ha declarado (cfr. Resolución de 5 de octubre de 2012), en el ámbito del Registro de la Propiedad, que la falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil como revelador de la válida existencia de la representación alegada puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente, debidamente convocado, y vigente en el momento del nombramiento (vid. en el mismo sentido la Resolución de 4 de junio de 1998), incluyendo la aceptación del nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil, 222.8 de la Ley Hipotecaria y 110.1 de la Ley 24/2001). Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Es la Resolución de la DGRN de 25 de mayo de 2017. No entendemos nada. Si al Notario le consta que el poder especial otorgado por la sociedad para que el apoderado concurra, en nombre de la sociedad, a la celebración de un contrato de compraventa y dado que se trata de un poder especial, por tanto, que no se inscribe en el Registro Mercantil ¿qué pinta el registrador revisando lo que ha hecho el notario? ¿para qué queremos a los notarios? ¿para qué pagamos al notario? O esto, o la DGRN se ha vuelto loca y actúa al margen de la ley, en concreto, del art. 98 de la Ley 24/2001.

La naturaleza jurídica de la sociedad anónima no puede depender de que cotice en Bolsa

Castillo de Ponferrada

En varias entradas que he publicado últimamente (y que recojo abajo) exploro la cuestión de por qué el Derecho de Sociedades norteamericano – y, en menor medida, el inglés – se ha separado del Derecho europeo continental de sociedades. Las diferencias fundamentales se refieren a dos cuestiones. La primera es la inexistencia de una Parte General de Derecho de Sociedades en el ámbito anglosajón, una Parte General que recoja las reglas y principios fundamentales aplicables a todas las agrupaciones de personas de carácter voluntario para perseguir un fin común contribuyendo todos los socios al fin común (definición o concepto de sociedad). La segunda es la muy diferente organización de las relaciones entre administradores y accionistas en la corporation norteamericana y la sociedad anónima de los Derechos nacionales europeos (aunque hay varianza en Europa).

En este sentido, mientras la soberanía de los accionistas no se discute en Europa continental, no se acepta en el caso de los Estados Unidos. Asociada a esta última cuestión está la de los deberes fiduciarios de los administradores, el interés social y la responsabilidad social corporativa (¿a quién deben servir los administradores? ¿sólo a los accionistas o a todos los grupos que participan en la producción de la empresa?).

La relación entre la teoría de la empresa y el Derecho de Sociedades a ambos lados del Atlántico

 

John Singer Sargent,  Robert L. Stevenson and wife

"All I can say is that if the other three parties
named above [customers, employees, community] are properly taken care
of, the stockholder will benefit in the long pull"

General Robert E. Wood, then-CEO of Sears, in 1950:

Introducción

La doctrina que considera que los administradores de las sociedades de estructura corporativa – las sociedades anónimas y limitadas – tienen deberes fiduciarios y han de velar por los intereses de todos los “interesados” tiene un valor intelectual muy limitado. Y la mejor expresión es este “clásico” artículo sobre la cuestión que se cita al final de esta entrada. Como lo hemos explicado ya muchas veces, no lo reiteraremos ahora: esta doctrina confunde a la sociedad anónima – la corporation – con la empresa social – firm - y malinterpreta el significado del concepto “personalidad jurídica”.

Prueba de lo segundo, en el artículo que comentamos es la cita con la que se abre

“Si la unidad del cuerpo corporativo es real, entonces, hay una realidad y no simplemente una ficción jurídica en la proposición de que los administradores de esta unidad son tienen deberes fiduciarios respecto de la propia unidad y no simplemente respecto de los miembros de la corporación considerados individualmente, que son… fiduciarios de una institución con múltiples interesados mas que mandatarios de los accionistas”

E. Merrick Dodd, Jr. Harvard Law Review 1932

Como se recordará, Merrick Dodd Jr es el “culpable” del éxito de la concepción gierkeana de la personalidad jurídica en los Estados Unidos. En ningún otro lugar tuvo tanto éxito. Desde luego, no en su Alemania de origen. Al concebir la persona jurídica – la corporation – como un “ente real”, como “una institución” pudo desligar de los accionistas los deberes fiduciarios de los administradores. Estos ya no debían lealtad a los accionistas sino al “ente” que es la persona jurídica. Los profesores de management hicieron el resto al equiparar la corporation – o sea, la persona jurídica, o sea, la sociedad anónima – a la empresa.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho The Airborne Toxic Event - Sometime Around Midnight

La resolución del Banco Popular

Jun 8, 2017 | Derecho Administrativo, Derecho Mercantil, Economía

  Por Jokin Beltrán de Lubiano Introducción Como dice Matt Levine, los bancos son una caja mágica que convierten deudas a corto plazo (por ejemplo, los depósitos de los clientes) en deudas a largo plazo (por ejemplo, las hipotecas). La magia requiere la confianza...leer másIdeología del juez y legitimidad democráticaJun 6, 2017 | Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, José María Rodríguez, Teoría del derechoPor José María Rodríguez de Santiago La semana pasada Flavia Carbonell, de la Universidad de Chile, fue ponente en un seminario en la Universidad Autónoma de Madrid en el que presentó un interesante paper titulado “Ideología y razonamiento judicial: construyendo...leer másEl juego cataláctico y la responsabilidad social corporativaJun 5, 2017 | Derecho Mercantil, Economía, Jesús Alfaro, Teoría del derechoPor Jesús Alfaro Águila-Real A propósito de Vanberg, Viktor J. (2006) : Corporate Social Responsibility and the “Game of Catallaxy”: The Perspective of Constitutional Economics, Un importante descubrimiento de Adam Smith fue que el juego del mercado...leer másPreconcurso prêt-à-porterJun 5, 2017 | Derecho Mercantil, Derecho Procesal, Juan Damián MorenoPor Juan Damián Moreno Que el concurso es un mal, lo sabe todo el mundo; un tiempo lo fue sólo para los comerciantes, que lo consideraban algo verdaderamente vergonzante. Y si no, que lo digan a aquél protagonista de los Buddenbrook (Thomas Mann) cuando ante sus ojos...leer más

¿Hicimos la revolución industrial sin sociedades anónimas?

Foto: @thefromthetree

¿Cómo pudo Inglaterra experimentar la Revolución Industrial sin utilizar la forma de la sociedad anónima para organizar las empresas industriales (las manufactureras)? En efecto, sólo a mediados del siglo XIX promulgó Inglaterra una ley que permitía de forma general constituir sociedades anónimas sin una autorización específica del Parlamento, es decir, no mucho antes que España y el resto de Europa Continental.

En este trabajo se indica que, para las empresas industriales, las necesidades de acumulación de capital se cubrieran suficientemente con las sociedades de personas y con las compañías “no incorporadas”. Otra explicación es que – como en Roma – si el capital estaba concentrado en unas capas sociales reducidas, el acceso al mismo no requiriera apelar al público en general y, en consecuencia, tampoco fuera imprescindible la forma societaria típica de las sociedades cotizadas. Se pregunta el autor por el contrafáctico, es decir, que habría pasado si hubiera habido libertad de acceso a la forma sociedad anónima desde el siglo XVIII en lugar de exigirse – como así ocurrió a partir de la Bubble Act – una resolución del Parlamento para que se autorizara la constitución de una sociedad anónima.

Pagaré en blanco y completamiento abusivo: la carga de la prueba corresponde al acreedor

Limelight, @thefromthetree

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2017

El presente caso, con relación a un pagaré en blanco en garantía de las obligaciones asumidas, plantea, como cuestión de fondo, la carga de la prueba sobre si se rellenó conforme a lo convenido por las partes.

… En síntesis, el 13 marzo 2007, la entidad Heineken España S.A. concertó un contrato de venta y promoción de productos cerveceros con doña Benita , quien recibió la suma de 9000 euros, más IVA, que debía amortizar con el rapel que le correspondiera por el consumo de productos en el establecimiento de hostelería que explotaba como empresaria individual.  Ante el incumplimiento de la Sra. Benita , que cerró su establecimiento sin haber alcanzado el compromiso de consumo pactado, Heineken resolvió el contrato y rellenó el pagaré con un importe de 9835,77 euros. 4. Presentado el pagaré a su cobro, fue impagado por la obligada cambiaria, lo que motivó que Heineken interpusiera juicio cambiario. La Sra. Benita interpuso demanda de oposición cambiaria porque Heineken no había justificado que el pagaré se hubiera rellenado, respecto de la cantidad adeudada, conforme a lo convenido en el contrato.