El problema del Derecho de patentes y la innovación: James Bessen & Michael J. Meurer: Patent Failure

 

Al parecer el Tribunal Supremo norteamericano va a decidir sobre si las patentes de software y de ideas de negocios son válidas o no aqui. A través de ese post, hemos dado con el capítulo introductorio del libro de esta entrada aquí

Interesante, aunque los problemas del Derecho estadounidense de Patentes son más graves que los del Derecho europeo. Algo que pone los pelos de punta es la responsabilidad – al parecer – del Court of Appeals for the Federal Circuit, el tribunal de apelación especializado en patentes, creado en 1982 y a cuyo sesgo a favor de los titulares de patentes atribuyen los autores que hemos leído buena parte de la culpa del elevadísimo coste del sistema de patentes para la Economía.

Cuando se compara la propiedad sobre bienes materiales con la propiedad sobre bienes inmateriales, se comienza con la afirmación de la rivalidad en el consumo de los primeros (“si yo uso la bicicleta tú no puedes usarla”) frente a la no rivalidad del consumo de los segundos (“millones pueden leer la misma novela al mismo tiempo o usar el mismo procedimiento para grabar DVD’s”). En términos de definición – jurídica – del derecho de propiedad, el derecho a usar en exclusiva la cosa de la que uno es propietario es una obviedad (porque sólo uno puede usarla) mientras que no lo es en el caso de la propiedad industrial o intelectual

“Establishing notice is often inherently easier for tangible property because, as opposed to patents, tangible property is a rival good. This means that active possession of tangible property is often sufficient to inform the world about what is owned and who owns it—).

De ahí que para estas....

Papers y Enlaces

 

Pedace, Roberto and Smith, Janet Kiholm, Loss Aversion and Managerial Decisions: Evidence from Major League Baseball (June 19, 2010). Claremont McKenna College Robert Day School of Economics and Finance Research Paper

Previous research indicates that management changes are important events for organizations, partly because they lead to reversals of poor prior decisions. However, an unanswered question is why replacing the manager seems to be necessary for reversing poor decisions. One explanation is that managers are averse to admitting mistakes (loss aversion). We test this hypothesis with a research design that mitigates many of the measurement problems associated with investment decisions in traditional corporate settings. Our sample consists of 15,881 player-year observations for MLB players. We study the annual decisions to retain or divest players and find that new managers, compared to continuing managers, are more likely to divest players and, especially low-performing players. The pattern of decisions suggests that the acquiring manager’s aversion to loss recognition creates a need for new managers to reverse the mistakes of their immediate predecessors. The findings suggest that loss aversion plays a significant role in managerial decisions and in managerial turnover

aquí

 

Un chimpancé curioso (vía Kedrosky)

aquí

Las comisiones y los costes ocultos

     A private-banking client with $10 million invested, for example, who earns annual returns of 7 percent a year and pays 2.3 percent in fees, will hand $3.4 million to his bankers over the course of a decade...

Exclusivas territoriales en franquicias

Hay dos razones por las que el franquiciador otorga una exclusiva territorial al franquiciatario. La primera es la de contraer un “compromiso creíble” de que no se apoderará de las inversiones realizadas por el franquiciatario en desarrollar el mercado local (hold up) y la segunda es para evitar que unos establecimientos franquiciatarios no se molesten en prestar el servicio al cliente (preventa) en la seguridad de que otros establecimientos lo harán, con lo que, al final, ninguno de los franquiciatarios de la red presta los servicios que el franquiciador, sin embargo, desea (free riding).

Un estudio reciente confirma que, cuando las inversiones iniciales del franquiciatario son muy elevadas, es más frecuente que el franquiciatario tenga una exclusiva territorial. Del mismo modo, cuanto mayor es el nivel de servicios pre-venta que deben prestarse (información sobre el producto, demostraciones…) mayor es el nivel de exclusivas territoriales.

Por último, según este estudio

“the larger the size of a franchise system, the lower the probability that the franchisor will provide franchisees with territorial exclusivity. This evidence may be explained because the greater the size of a franchise chain, the higher the reputation of the franchisor and, therefore, the lower the risk of hold-up perceived by the franchisees, so the lower the franchisees’ demand for territorial exclusivity”.

Vázquez, Luis and Pina, Ana Branca, Territorial Exclusivity in Franchisee Systems (June 25, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1630427

“Una cosa es proteger a las minorías y otra eliminar a las mayorías”

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 se aborda un caso de aplicación del art. 52 LSRL (que prohíbe votar al socio en conflicto de interés). Dice la Sentencia

“debe ponerse de manifiesto de inicio que una interpretación amplia del conflicto de intereses puede alterar gravemente el funcionamiento de la sociedad ya que un excesivo rigor en la privación del derecho de voto podría dar lugar a una situación contraria a la que se quiere corregir, pasando del protagonismo del socio mayoritario a la primacía del o de los minoritarios que, invocando el conflicto de intereses, quedarían como únicos legitimados para ejercitarlo, pues una cosa es proteger a las minorías y otra eliminar a las mayorías”

Muy bien. El legislador de la LSRL se olvidó que los conflictos de interés pueden resolverse a través de límites rígidos al ejercicio de los derechos (prohibiendo participar en el acuerdo al socio en conflicto de interés) pero también a través de límites flexibles (anulando el acuerdo en el que el socio mayoritario ha conseguido hacer prevalecer su interés particular frente al interés social), de forma que una ponderación sensata de los intereses de mayoría y minoría debería conducir a prohibir el voto sólo en casos muy específicos (no dibujados a través de una cláusula general como la que contiene el art. 52.1 LSRL cuando se refiere al acuerdo por el “que le libere de una obligación o le conceda un derecho”).

¿No business judgment rule?

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 resuelve un caso límite (y uno de los pocos que hemos visto últimamente de acción social de responsabilidad). Un administrador social de una compañía que no era mas que el vehículo para administrar el patrimonio de la abuela (“no era otro que la administración de la forma más eficiente y ventajosa posible desde el punto de vista fiscal del patrimonio de la abuela del apelante con el que se constituyó el de la sociedad”) compra acciones de Telefónica por valor de más de 200.000 euros dejando a la sociedad sin tesorería y obligándola a recurrir al crédito para atender los gastos corrientes. El administrador vende las acciones más tarde con pérdida. Tanto el Juzgado como la Audiencia consideran que hay responsabilidad del administrador cuantificada en el coste del crédito bancario pedido para suplir la falta de tesorería y en las pérdidas ocasionadas por la venta de las acciones a menor precio que el de adquisición.

La verdad es que es un caso límite. Porque no se acusa al administrador de deslealtad y, en general, las decisiones empresariales erróneas no deberían generar responsabilidad frente a la sociedad de sus administradores. Pero, por otro lado, parece – de la descripción de los hechos – que el administrador actuó con culpa grave ya que si la sociedad tenía gastos corrientes que atender tiene poco sentido realizar inversiones en acciones con toda la tesorería y contraer deuda bancaria para atender aquéllos. No se entiende por qué el administrador no fue vendiendo parte de las acciones conforme se fue necesitando el dinero.

Convocar la Junta en la forma legalmente prescrita puede ser abusivo

Ya son numerosos los fallos judiciales en los que se declara abusiva la convocatoria,  de una Junta de accionistas cuando se trata, por los socios mayoritarios, de ocultar su celebración aunque se realice en la forma legalmente prevista. Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2010 (como siempre, no ponemos el vínculo a CENDOJ porque no funciona):

Partiendo de las circunstancias de la sociedad anteriormente apuntadas y teniendo en cuenta la composición accionarial debe señalarse de inicio que aunque formalmente la convocatoria de la Junta General Extraordinaria cuyos acuerdos son objeto de impugnación pudiera considerarse en principio correcta, pues lo fue por uno de los administradores solidarios facultado para ello, y se cumpliera con la exigencia contenida en el art. 97 TRLSA de que la convocatoria se publicara mediante un anuncio en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia - resultando no obstante en este caso dudoso que la Gaceta de los Negocios cumpla esos cánones-, si se atiende a la composición del accionariado de la sociedad …, dividido en dos bloques representados en casa caso por los demandantes y por la administradora solidaria que realiza la convocatoria y su esposo, en clara situación de enfrentamiento, y al normal funcionamiento preexistente de la sociedad en cuanto a las convocatorias de las Juntas sociales que en la práctica generalidad se celebraban con carácter universal en el propio domicilio social con la mera comunicación verbal entre los socios puesto que allí radicaba su centro de trabajo, se ha de estimar que la convocatoria de esta concreta junta extraordinaria realizada por uno de los administradores solidarios constituye un claro abuso de derecho

Además, se aclara correctamente que se trata de abuso de derecho y

no de fraude de ley, pues ejercitando formalmente un derecho -la convocatoria de una junta extraordinaria de la sociedad de la que es administradora solidaria-, tanto por su intención, como por su objeto y por las circunstancias concurrentes mencionadas, sobrepasa los límites normales del ejercicio de ese derecho, con daño directo a los socios afectados que además fueron cesados como administradores, lo que permite ser sancionado por el art. 7.2 CC en relación con el art. 115.2 TRLSA con la nulidad de los acuerdos adoptados en la referida Junta.

Por último, es llamativo – por los escasos casos de delitos societarios que conocemos - que la Sentencia hace referencia a que los demandados habían sido condenados penalmente por delito societario al haberse “autovendido” las acciones de la sociedad que estaban en autocartera, lo que les permitió obtener una mayoría ficticia en el sentido del Código Penal.

Responsabilidad de los administradores por incumplimiento de la sociedad de sus obligaciones con terceros contractuales

Muy cerca de nuestra posición sobre la llamada acción individual de responsabilidad está la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2010. Los hechos: la sociedad contrae unas deudas y no tiene patrimonio suficiente para pagarlas de modo que el acreedor pretende que respondan los administradores. Se descarta que la sociedad estuviese en causa de disolución (aplicación de la responsabilidad por deudas de la sociedad ex art. 262 LSA y 105 LSRL)

Entiende la Sala que los hechos alegados por la actora como base de esta acción no pueden fundamentar una condena basada en el art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas . No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas ni tiene bienes para afrontarlas con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo, por cuanto que esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros el de diligente administración, y en todo caso de insolvencia social el administrador debe responder de las deudas a las que la sociedad no pueda hacer frente, con lo que se viene a confundir la responsabilidad de la sociedad con la responsabilidad de su administrador.

Decimos que la Sentencia está muy cerca porque lo que funda la responsabilidad del administrador frente al acreedor social es, efectivamente que él – personalmente – haya causado el daño al acreedor o que él personalmente haya infringido, no su deber de administración diligente – ese deber lo “debe” solo a la sociedad, no a los acreedores de ésta – sino un deber (duty of care) que el ordenamiento le imponga frente al acreedor. En tal caso, el daño al acreedor – que no cobra de la sociedad – le sería imputable objetivamente al administrador (art. 1902 CC).

Por lo demás, la sentencia contiene un interesante resumen de los criterios de valoración de los dictámenes periciales en el proceso y acertadas valoraciones sobre cuándo debe considerarse responsable al administrador por haber contraído deudas en nombre de la sociedad a sabiendas de que la sociedad no podría pagarlas, uno de los casos que, doctrinalmente, justifican la imputación objetiva del daño sufrido por el acreedor al administrador que celebra el contrato del que surge el crédito que resulta impagado.