Cuatro sentencias del TJ – gran sala – sobre los monopolios públicos de juegos de azar

Se han publicado hoy en el sitio del TJ y tienen mucho interés. Una, porque parece contradecir lo que dijo el TJ en el caso portugués (no la he leído despacio); otra porque le da un “palo” al Tribunal Constitucional alemán lo que siempre da un poco de morbo dada la especial relación que mantienen ambos tribunales. Otra porque parece mantener la validez de la prohibición de jugar por Internet. Y otra porque mantiene la validez de las autorizaciones nacionales (no hay regla del estado de origen) para las apuestas.

Destitución de administradores de AIE por conflicto de intereses: si era competidor con carácter previo a su nombramiento y este hecho era conocido, no procede su destitución

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de julio de 2010 se ocupa de una demanda de un socio de una AIE que pide la destitución del administrador:

“de CABO COPE SOLAR AIE, por la contraposición de intereses que existen entre ésta entidad y su condición de administrador; … cada uno de los socios es propietario de una instalación solar fotovoltaica; en que está acreditado que al tiempo de nombrar a D. Imanol , como administrador de CABO COPE SOLAR AIE, los socios y demandantes conocían que era administrador de ENERSUNTEC, S.L y experto en energías fotovoltaica y con relaciones empresariales; que sus circunstancias personales y profesionales fueron tenidas en cuenta para nombrarle administrador; que las discrepancias se refieren a parte de los socios de CABO COPE SOLAR AIE con la entidad ENERSUNTEC, S.L y que no afectan a las labores de auxilio, vigilancia, mantenimiento y reparto de beneficios que debe de llevar a cabo CABO COPE SOLAR AIE, y en que no se han acreditado, en definitiva, supuestos concretos que determinen un conflicto de intereses de D. Imanol con su condición de administrador de CABO COPE SOLAR AIE, con repercusión negativa en ésta... Resulta, pues, evidente que en el momento de la constitución de CABO COPE SOLAR AIE, los socios demandantes conocían la actividad social desarrollada por la mercantil ENERSUNTEC, S.L., en el ámbito de las instalaciones solares y que su administrador era un experto en esta materia. Las pruebas incorporadas a los autos lo único que ponen de manifiesto es que existen divergencias entre algunos socios … Estas discrepancias no constituyen causa de cese de D. Imanol , …no se considera acreditado que D. Imanol haya quebrantado la prohibición de
competencia, prevista en el artículo 65 de la LSRL , pues su condición e intervención en sociedades, cuyo objeto era la energía solar fotovoltaica, era conocida por las mercantiles demandantes en el momento de la constitución de D. Imanol , ni se ha acreditado que tenga intereses contrapuestos a los propios de CABO COPE SOLAR AIE, por lo que no concurre el supuesto previsto en el artículo 132.2 de la LSA .

Interpretación de la Directiva sobre morosidad por el TJ

En el Asunto C-306/06 01051 Telecom GmbH contra Deutsche Telekom AG
un tribunal alemán ha preguntado al TJ

“en qué momento puede considerarse realizado a tiempo un pago mediante transferencia bancaria en el marco de una operación comercial, excluyendo así que el crédito pueda dar lugar a la percepción de intereses de demora en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/35”

Es decir, si el plazo de 30 días – supletorio – para pagar sin incurrir en mora se entiende cumplido si el deudor ha dado la orden a su banco para que realice la transferencia y el banco dispone de fondos del deudor para cumplir con la orden de transferencia o si, por el contrario, la transferencia ha debido ser ejecutada y los fondos encontrarse en la cuenta del acreedor dentro del plazo de 30 días. El TJCE interpreta el art. 3.1 c) ii de la Directiva en el segundo sentido (art. 6 b Ley 3/2004.

Es bastante banal. Fíjense la argumentación jurídica del TJCE. El tenor literal de la norma es el siguiente: el deudor ha de pagar intereses moratorios cuando

«no haya recibido a tiempo la cantidad debida, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso».

Y dice el TJ

 “23 Por tanto, de la redacción de esta última disposición resulta expresamente que el pago del deudor se considerará realizado con retraso, a efectos de la exigibilidad de intereses de demora, en la medida en que el acreedor no disponga de la cantidad adeudada en la fecha de expiración del plazo señalado. Ahora bien, en caso de pago realizado mediante transferencia bancaria, sólo la consignación de la cantidad adeudada en la cuenta del acreedor permitirá a éste disponer de la referida cantidad.

Lo llamativo es, en realidad, que Telecom GmbH demandara por tal cosa a Deutsche Telekom AG. Y la consecuencia que cabe esperar es que Deutsche Telekom AG incluya en sus condiciones generales una previsión expresa derogando la regla correspondiente del BGB que incorpora la Directiva. Por otra parte, la modificación de la Ley española en la que se fija el plazo de 60 días para el pago con carácter imperativo no debería impedir la validez de los acuerdos por los que se considere “realizado” el pago en la fecha en la que el deudor da la orden a su banco de efectuar la transferencia si dispone de fondos en la cuenta desde la que se ha de efectuar.

Otra sentencia sobre permuta de intereses (swap)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2010 decidió un recurso de apelación en el que una entidad bancaria recurría la sentencia del Juzgado que había estimado la existencia de error – vicio del consentimiento en un contrato bancario de permuta de tipos de interés. Interesa destacar el siguiente párrafo de la Sentencia porque recoge una idea que es muy de compartir: la especial asimetría informativa y el intenso deber de buena fe del banco:

…el cliente del Banco es una entidad dedicada a la hostelería que buscaba con la contratación de las permutas de intereses protegerse frente a las fluctuaciones del mercado; el Banco tomó la iniciativa de la cancelación del contrato vigente y su sustitución por otros con distintas condiciones que él elaboró y decidió presentándolo a la firma del cliente asumiendo así cierto papel de gestión de los intereses del cliente (si nos atenemos a como el director de la sucursal explicó la razón de tomar la iniciativa de la revisión del contrato vigente) lo que lleva a volver la vista hacia los descritos deberes de diligencia y transparencia que la normativa del mercado de valores exige de quien actúa en él a la par que colocaba al Banco en cierta posición de preeminencia frente al cliente, carente de la estructura que posee la entidad bancaria para valorar la oportunidad del cambio.

De otro lado, es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interesa variable (euribor). Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota
de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar.

De contrario, la información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y estas son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés.

Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con
proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee.

Adivinen quién ha puesto en vigor esta norma

Artículo Quinto.- …  Todos los ministerios u organismos que dicten o modifiquen normas jurídicas generales que afecten a empresas de menor tamaño, con excepción de las ordenanzas municipales y de los dictámenes que puedan emitir los órganos de la Administración del Estado, deberán mantener a disposición permanente del público los antecedentes preparatorios necesarios que estimen pertinentes para su formulación, en sus sitios electrónicos, en los términos previstos en el artículo 7° de la ley N° 20.285artículo 7° de la ley N° 20.285. Los antecedentes deben contener una estimación simple del impacto social y económico que la nueva regulación generará en las empresas de menor tamaño y podrán ser elaborados por la propia Administración…
 

Artículo Sexto.- … Los servicios públicos que realicen procedimientos de fiscalización a empresas de menor tamaño, deberán mantener publicados en sus sitios web institucionales, y disponibles al público en sus oficinas de atención ciudadana, los manuales o resoluciones de carácter interno en los que consten las instrucciones relativas a los procedimientos de fiscalización establecidos para el cumplimiento de su función, así como los criterios establecidos por la autoridad correspondiente que guían a sus funcionarios y fiscalizadores en los actos de inspección y de aplicación de multas y sanciones.
     El incumplimiento de dichas normas por los funcionarios fiscalizadores, y la interpretación extensiva o abusiva de la ley o de las disposiciones de los manuales o resoluciones a que se refiere el inciso anterior, darán lugar a la nulidad de derecho público del acto fiscalizador, además de las responsabilidades administrativas que correspondan…

Artículo Octavo.- Normas sanitarias. Establécense las siguientes normas especiales de orden sanitario:
     1) Declaración voluntaria de incumplimiento. El titular o representante legal de una empresa de menor tamaño, que cuente con autorización sanitaria o informe sanitario favorable, podrá declarar voluntariamente a la autoridad sanitaria competente, el incumplimiento de una o algunas de las obligaciones contempladas en el Código Sanitario o sus reglamentos…  La declaración voluntaria de incumplimiento que cumpla con los requisitos establecidos en el inciso anterior, obligará a la autoridad a eximir de la aplicación de las multas respectivas. Sin embargo, en caso de que se trate de una infracción cuyo supuesto de hecho pueda causar riesgo grave determinado de acuerdo a la normativa vigente, se podrá rebajar hasta en un 75% la cuantía de la multa o en un grado, nivel o rango la sanción establecida en la ley. No obstante, en los casos establecidos en los dos incisos anteriores, la autoridad fijará un plazo razonable para subsanar las infracciones informadas, salvo que el riesgo grave lo sea para la salud o seguridad de las personas. 
 

Régimen de Permiso Inmediato. Las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud deberán proceder al otorgamiento de autorizaciones o permisos sanitarios a las micro-empresas cuyas actividades no presenten un riesgo grave para la salud o seguridad de las personas o que deban someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, conforme a los artículos 8º y siguientes de la ley Nº 19.300ley Nº 19.300, en un procedimiento breve, que sólo contemple la presentación de la solicitud, una declaración jurada simple del titular y la acreditación del pago de los derechos respectivos …. La declaración jurada deberá contener la identificación precisa de las actividades que desarrollará, el compromiso de llevarlas a cabo de manera fiel y con respeto en su desempeño a las normas legales y reglamentarias que la regulan.

Efectivamente, Chile.

Pagaré firmado por empleados de la sociedad sin expresar en la antefirma que actúan como representantes

Caso típico. Pagaré firmado por un apoderado (administrador o gerente) de una sociedad por cuenta de ésta pero sin expresar la actuación representativa en la antefirma. El tenedor del pagaré ha de decidir si demanda a la sociedad o al firmante. La solución de esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 26 de julio de 2010 es la correcta. Son relaciones inter partes y de la prueba y de las circunstancias se deduce con claridad que el firmante actuaba como representante de la compañía.

    …El recurso ha de ser estimado. En él viene a insistirse en la falta de legitimación pasiva, alegada en la oposición, por no haber los aquí apelantes puesto sus respectivas firmas, en el pagaré impagado y base del presente proceso, en nombre propio, sino, aunque no conste antefirma en dicho documento, en representación de una sociedad limitada, titular de la cuenta bancaria impresa en el pagaré, y adquirente de la mercancía suministrada por la actora, esto por precio, reflejado en la oportuna factura, que coincide al céntimo con el importe recogido en el tan mencionado documento de pago.  

Como se recordaba, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sala de 25-I-07 , haciéndose eco del parecer, ciertamente no unánime, de otras Audiencias Provinciales (vg.: S. AP Gerona 2ª de 30-X-00), si bien en general la falta de antefirma de representación en el pagaré debe, conforme a la letra del art. 9º de la Ley Cambiaria y del Cheque, a que se remite su art. 96 , desembocar en la obligación personal de pago del firmante, no habrá de ser tal la consecuencia de la omisión cuando el ejecutante del pagaré hubiera participado netamente en el negocio causal en cuyo desarrollo se hubiere librado aquél, de manera que le conste que quien lo suscribía representaba, al hacerlo, a una sociedad, obligada, así pues, verdadera a la satisfacción del importe correspondiente.  

En el caso, se comprueba en grado satisfactorio que el pagaré es uno más de una serie de facturas, por prestación de servicios, a cargo de "Fibra de Extremadura, S.L.", por los importes exactos respectivamente facturados, y que la demandante supo en todo momento que este pagaré ahora reclamado en vía judicial, al igual que otros precedentes, por similar concepto negocial, era de cargo de la referida sociedad, titular de la cuenta bancaria indicada en el pagaré (por cierto, dato no equivalente a la domiciliación en las señas de un tercero, a que se refiere el art. 5º de la LCCh ), y de la cual los dos demandados en el actual litigio eran administradores o mandatarios. De lo actuado se desprende, también, que la empresa actora comunicó en su momento a la administración concursal de la entidad deudora su crédito contra ésta, con inclusión del pagaré adeudado y reclamado en el actual juicio cambiario contra los aquí apelantes.

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de junio de 2010

Partiendo de esta normativa, esta Sala no ignora que existen diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales respecto a la situación que se produce cuando, como en este caso, falta la indicación en la antefirma del pagaré, de que el firmante lo hace en representación de una sociedad mercantil. Para unos el firmante, aun cuando sea representante de la sociedad, que suscriba la declaración cambiaria sin hacer la formal declaración de actuar en tal concepto y la designación del representado, queda personalmente obligado como si la representación no existiera. Para otros, cuando se demuestra que el firmante es representante del deudor y no obligado personal no puede responder como tal deudor y sí sólo la entidad representada. Esta Sala se inclina por la segunda de las referidas tesis que propugna la irrelevancia del hecho de que se omita la referencia al apoderamiento del firmante cuando se trata de aceptación realizada por el administrador de la sociedad, solución que considera la mas acorde con la seguridad del tráfico mercantil, y que es además admitida por el texto de la L.C.Ch., porque del art. 10 L.C.CH . cuando determina que quien pusiere su firma en una letra de cambio, como representante de una persona sin poderes para obrar en nombre de ella o excediéndose de los anteriores, quedará obligado en virtud de la letra, se deduce que es precisamente la falta de poderes o la extralimitación en los mismos la que hace surgir la responsabilidad personal, supuestos ambos que no se contemplan en el presente caso, en el que,como expone el apelante de la prueba practicada se desprende que actuó firmando los pagarés como representante o administrador única de ACO S.L. 

Así resulta en primer termino de las mismas manifestaciones del Letrado de la actora en el acto del juicio oral en el que reconoció que la suscripción de los pagares se debía a relaciones comerciales entre la actora y ACO S.L. y que en la contabilidad de la demandante figura esta operación como fallida de ACO S.L.; en segundo lugar de la documental obrante en autos de la que resulta que los pagares objeto de reclamación se libraron contra cuenta corriente de ACO y de las cartas de reclamación de su importe remitidas por la demandante o por su Letrado que se dirigen al demandado como representante de la repetida entidad; y por ultimo de la misma prueba de interrogatorio del legal representante de la actora que reconoce que fue con ACO con quien suscribió el contrato de obra, que para pago de la misma le entregaron entre otros estos pagarés, que otros librados en las mismas condiciones fueron abonados y que siempre reclamó a ACO o a D. Samuel como representante de dicha entidad.

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de julio de 2010

en principio responde quien aparece firmando en propio nombre, pues ante la firma en nombre propio, sin expresión en la antefirma de hacerlo por otro, en calidad de representante, hay que presumir, en principio, y mientras no concurra prueba en contrario, que está asumiendo personalmente la deuda, por ejemplo, bien como deudor real, bien como garante; y si alega que, pese a la omisión de antefirma, actuaba por otro a quien representaba, deberá quedar plenamente acreditado -carga probatoria que es de su exclusiva incumbencia - que tal circunstancia era patente para el tomador del documento y en ese acuerdo o, por lo menos, en ese entendimiento se firmaba el pagaré y se tomaba el efecto. De no ser así, debe el firmante asumir las consecuencias de la omisión de una "contemplatio domini" que pudiendo y debiendo incorporar al título, no lo hizo. Dicho de otro modo, mientras no haya razones para invertir las consecuencias de la apariencia, la omisión de indicación debe perjudicar al firmante, no al tomador si no podemos aseverar con toda certeza que conocía y asumía la "contemplatio domini" oculta u omitida."

En este caso, la Audiencia aceptó que la contemplatio domini puede deducirse de las circunstancias pero rechazó que, en el caso, y respecto de algunos de los pagarés concretos, hubiera quedado probada por los demandados.

De interés, en este sentido, es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 19 de julio de 2010 en la que se hace un minucioso análisis de las pruebas para decidir si la firma sin antefirma por un empleado podía considerarse realizada en contemplación de la sociedad o por cuenta propia

“En primer término, el examen del Pagaré.. revela que, en el mismo, se ha estampado un sello, pero el contenido del sello resulta ilegible en la práctica totalidad de su texto, … 

En segundo lugar, se ofrece con una importancia capital el hecho de que la cuenta bancaria contra la que se giró el Pagaré (número NUM000 ) quedó con saldo "0" el día 2 de Mayo de 2.008, sin que hubiera experimentado ningún otro movimiento desde esa fecha, lo que significa que, tanto en la fecha de emisión del pagaré (22 de Agosto de 2.008), como en la fecha de su vencimiento (22 de Noviembre del mismo año), la cuenta bancaria no mantenía saldo alguno, lo que justificaría -si cabe con mayor énfasis- que el Pagaré se emitió por el demandado a título personal. 

Y, finalmente, destaca la circunstancia de que, dentro del objeto social de "Aceites de Calidad de Extremadura, S.L.", no se encuentra la prestación de servicios de cámara frigorífica para la conservación de animales hasta su venta y comercialización, ni tampoco se ha acreditado que dicha sociedad -aun cuando fuera esporádicamente- desarrollara esta actividad, no existiendo (o al menos no habiéndose aportado a las actuaciones) documento alguno que justificara la existencia de relaciones comerciales entre la referida sociedad y el demandante ni con otras personas, lo que autoriza a afirmar, asimismo, que la prestación del servicio de cámara frigorífica para la conservación de canales de animales se realizó a título particular por el demandado.

Casos más complicados se producen cuando el representante de la compañía incurre en confusión de esferas o patrimonios de la sociedad y el propio (hay que aplicar el “levantamiento del velo”). O cuando el pagaré acaba en manos de un tercero (a menudo no es un tercero adquirente a título oneroso y de buena fe del pagaré).

Véase también la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 22 de julio de 2010 sobre los efectos de los errores en las declaraciones cambiarias incluidas en un pagaré.

Y la SAP Murcia 15-VII-2010: el deudor del pagaré no puede oponer la existencia de un acuerdo de cesión del crédito por parte del tenedor del pagaré a un tercero

A ello debe añadirse que conforme al dictado de los arts. 1526 y 1527 del CC , la cesión de créditos puede hacerse sin el conocimiento y aun contra la voluntad del cedido, "sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento el hecho a favor del cedente" (STS de 11/1/83 ), luego, sensu contrario, si la cesión no se ha producido, al abortarse el pacto que la estableció, el deudor lo seguirá siendo de su primitivo acreedor, de ahí la definitiva imposibilidad de esgrimir la falta de legitimación de la demandante cambiaria ex art.67 de la LCCH .

Y la SAP Madrid 30 de junio de 2010, sobre ejercicio de la acción causal aportándose el pagaré como prueba del préstamo

En el presente supuesto, la causa de pedir, efectivamente, es el préstamo, no la obligación cambiaria (se ha ejercitado la acción causal fundada en un contrato de préstamo con entrega efectiva de la suma prestada al demandado), pero el pagaré aportado con la demanda cumple una función probatoria de la obligación constituida por la entrega del dinero al prestatario con obligación de devolverla al prestamista (también constituye garantía o caución de la devolución de la cantidad prestada a su vencimiento), esto es, implica una declaración unilateral vinculante (promesa de pago) de su suscriptor y de reconocimiento, en este caso, de que ha recibido con anterioridad la suma prestada, equivalente al hecho de la entrega…

Y la SAP Ciudad-Real de 24 de junio de 2010 que desestima la oposición a la ejecución de un pagaré porque el ejecutante era un tercero endosatario y no la empresa a la que se había entregado el pagaré en el marco de unas pretendidas relaciones entre el deudor del pagaré (que afirmaba que había firmado como representante de una sociedad y no en nombre propio)

De otro lado, se reitera por el ahora apelante que la demanda se debió dirigir frente ala empresa " Manolo Y Manolo S.L, justificando su argumentación en las relaciones que la mercantil " Hp. Camino el Alcázar" mantenía con aquella, lo que debe igualmente rechazarse ya que la citada mercantil al endosar el pagaré cuya reclamación es objeto de la presente litis, lo introdujo en el tráfico mercantil desvinculándolo de la relación comercial subyacente, resultando ser la entidad actora como tenedora del pagaré ajena a dicha relación y desconocedora de cualquier factura que se girase entre las citadas mercantiles que justificara la emisión del título cambiario objeto de autos, lo que viene a acreditarse en cuanto la mercantil actora y apelada en esta alzada no participó en las transacciones comerciales que existieran entre la mercantil " Hp Camino el Alcázar " y la sociedad limitada " Manolo y Manolo " , y respecto de esta última como ya se ha mencionado no aparece reflejada en el pagaré de ahí que difícilmente la empresa mercantil actora podría tener conocimiento de su existencia sin olvidar que el pagaré es un título formal y abstracto no siendo decisivo que la cuenta corriente contra la que se emitiera el mismo sea de titularidad de una entidad pues tal extremo no parece en el título y por lo tanto resulta desconocido por el acreedor.

Se habrán dado cuenta de que ya no se emiten letras de cambio. Todo son pagarés.

Lo que no puede ser, no puede ser y además es imposible

Hay querulantes. Véanse los hechos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 26 de julio de 2010. El dueño de un coche automático apela contra la sentencia que desestima su reclamación de daños contra la empresa de lavado de coches:

“la máquina de lavado no pudo causar el accidente tal como relata el actor y que fue el actor quien lo provocó con su actuar. Lo cierto es que el informe pericial resulta concluyente en cuanto a que "no cabe que si el vehículo tenía la palanca en punto muerto (N) pueda salir propulsado" ya que "la maquina se mueve por una cadena de arrastre que se impulsa por un motor eléctrico, lo que supone que nunca puede acelerarse al tener solo dos velocidades, una más lenta de 0#35 km/h y otra más larga de 0#50 km/h" y además si por cualquier causa la maquina sufre alguna irregularidad explica el perito, esta se pararía ya que cuenta con su parada de seguridad reglamentaria no siendo posible que un rodillo se metiera entre las ruedas por una desviación del mismo siendo la explicación lógica del accidente que el vehículo que es de cambio automático estuviese en la posición "D" directa y tuviera su conductor el freno pisado y al soltarlo el vehículo traccionó por si mismo sin que lo hiciera por el empuje de la maquina,

Me imagino al abogado del querulante.