La falta de legitimación activa para impugnar acuerdos del consejo de administración se aprecia de oficio: el socio que es, a la vez, distribuidor de los productos de la sociedad

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de julio de 2010

"La falta de legitimación activa ad causam (para el proceso) es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta. Debe apreciarse de oficio y se produce cuando el actor no aparece como titular del derecho que intenta hacer valer en el proceso (pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido)" (en el mismo sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2004, 27 de junio y 28 de diciembre de 2007, y 6 de junio de 2008 ). La consecuencia de la apreciación de la falta de legitimación ("ad causam"), según esa misma línea jurisprudencial, no puede ser otra que una resolución desestimatoria de la pretensión deducida. Siguiendo la doctrina expuesta, el hecho de que la sentencia de primera instancia no acogiese la excepción de falta de legitimación activa formulada por la parte demandada, sin que la cuestión se haya reproducido en esta instancia, no puede constituir obstáculo para que, disintiendo del criterio expresado en aquella, estimemos, como lo hacemos, la falta de legitimación de DISTRIBUCIONES FUENTES, S.L. para el ejercicio de la acción impugnatoria del acuerdo adoptado por el consejo de administración de DISEUR EURODIS, S.L. que constituye el objeto de la presente litis, habida cuenta que el artículo 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada atribuye legitimación para la impugnación de ese tipo de acuerdos exclusivamente a los administradores y a los socios que representen el cinco por ciento del capital social, no reuniendo la mercantil demandante ninguna de estas condiciones. El resultado de ello es la desestimación de las pretensiones deducidas por esta parte

Duda: ¿cómo pudo el Juez de Instancia admitir la impugnación de un acuerdo de un consejo de administración de una SL por parte de una sociedad que no era ni socia ni administradora por el hecho de que el acuerdo versase sobre un contrato del que era parte?

Porque el fondo del asunto es el siguiente: A – principal - celebra un contrato de distribución con B – distribuidor - y B, a la vez, se hace socio de A, de manera que B es socio de A y contraparte en un contrato de distribución. En un momento dado A termina el contrato de distribución con B y B utiliza la vía societaria en lugar de la vía contractual (por ejemplo, pidiendo compensación por clientela o cualquier indemnización de daños) e impugna el acuerdo del consejo de administración de A personalmente – como socio de A – y a través de la sociedad distribuidora que había creado para contratar con A.

El demandante – apelante dijo que la terminación del contrato por A suponía prácticamente su “exclusión” de la sociedad. Lo que es, cuando menos, poco técnico. Pero plantea la cuestión acerca de si B tendría derecho a separarse de la sociedad una vez que ésta termina el contrato de distribución. Si B quería asegurarse la distribución de los productos de A (este era probablemente su medio de vida) y aceptó hacerse socio de A a cambio de conseguir que le encargaran dicha distribución (lo que no sabemos), lo aconsejable habría sido configurar esta actividad como una prestación accesoria a su cargo, previendo que la terminación del contrato de distribución – extinción de la prestación accesoria – le hubiese dado derecho a separarse de la sociedad (v., art. 346 y 347 LSC, el primero prevé el derecho de separación, lógicamente, sólo para el caso de “extinción anticipada”, de la cual no puede hablarse en un contrato de duración indefinida).

Primeras Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón: obligación de recuperar ayudas públicas ilícitas

Se trata de un Asunto de incumplimiento de una Decisión de recuperación de una ayuda pública otorgada por el Gobierno Eslovaco a una empresa

36.      La primera cuestión a resolver es la identificación de la obligación incumplida. … lo cierto es que, a la vista de la normativa aplicable y de la jurisprudencia constante en la materia, las autoridades eslovacas no podían ignorar qué era lo que en realidad se les demandaba. Por tanto, no ha de enjuiciarse ahora si se cumplió o no con la obligación de hacer lo necesario para recuperar la ayuda, sino si ésta se ha recuperado efectivamente, pues tal era el contenido de la obligación exigida. Cosa distinta es la relativa a si, caso de no recuperarse finalmente la ayuda ilícita, el hecho de que el Estado concernido hubiese adoptado todas las medidas necesarias a ese propósito pudiera exonerarle de la responsabilidad por incumplimiento si se acredita la imposibilidad absoluta de ejecutar la Decisión (por todas, sentencia de 26 de junio de 2003, Comisión/España, citada, apartados 45 a 47), pero quedando claro que la obligación primera siempre ha sido la de la recuperación efectiva, y no sólo la de arbitrar los medios para lograrla. Se trata, en definitiva, de una típica obligación de resultado, que no es otro que el restablecimiento del equilibrio de las condiciones de mercado quebrantadas con la ayuda ilícita concedida a uno de sus actores (sentencia Comisión/Francia, citada, apartado 47). Veremos después, en cualquier caso, que el fin pretendido no es algo que venga exigido a cualquier precio y, en particular, con el sacrificio de principios que son inherentes al Estado de Derecho y, como tales, asumidos constitutivamente por la Unión.

En el caso, la empresa receptora de la ayuda había entrado en concurso que había terminado por convenio homologado judicialmente, en el marco del cual, el Estado condonó la deuda

si la concurrencia en el caso de una resolución judicial nacional dotada de fuerza de cosa juzgada constituye razón suficiente para, pura y simplemente, excusar incluso la obligación de seguir procedimiento alguno.

Lo que proporciona una oportunidad para examinar cómo juega el principio de supremacía del Derecho europeo sobre el Derecho nacional cuando de una decisión judicial nacional se trata

43.      El presente asunto ofrece, así, la oportunidad de introducir alguna puntualización, desde una determinada perspectiva, en la definición del régimen de articulación entre el Derecho de la Unión y el Derecho de los Estados. En efecto, si el principio de primacía se encuentra asentado con suficiente solidez tanto en sí misma como en la lógica de sus efectos, (20) es algo menos lo que ha podido avanzarse en relación con el alcance de dicho principio cuando la autoridad implicada en un eventual conflicto entre los Derechos nacionales y comunitario es el Poder Judicial de un Estado.

Y las decisiones judiciales no son, en este punto, iguales a las decisiones administrativas o legislativas de un Estado:

45.      La sencillez del anterior enunciado es, sin embargo, engañosa. Por varias razones: a) En primer lugar, porque el Poder Judicial del Estado miembro es también, funcionalmente, Poder Judicial de la Unión, por lo que la articulación a la que sirven aquellos principios no opera ya respecto de sistemas normativos y de autoridad separados y distintos, sino en relación con un poder en cuyos actos se reducen a unidad las normas de aquellos sistemas concurrentes. b) En segundo término, y de manera más relevante, porque, por razón de su independencia institucional y funcional, los Tribunales escapan a toda posibilidad de intervención e influencia por parte de los Gobiernos, esto es, de quienes ejercen la representación del Estado en sus relaciones con la Unión y quedan inmediatamente comprometidos ante ésta en punto a la adopción de las medidas nacionales pertinentes para el debido cumplimiento de sus obligaciones comunitarias. Un compromiso que, pudiendo indirectamente comprender incluso al Poder legislativo en la medida en que los sistemas democráticos parlamentarios de los Estados miembros aseguran siempre la coincidencia de la voluntad del Gobierno con la de la mayoría legislativa, es absolutamente ajeno, por principio, a la voluntad de los Jueces y Tribunales. Y, en fin, c) porque los principios de seguridad y certeza a los que sirve la institución de la cosa juzgada no son en absoluto ajenos al Derecho de la Unión, constituyendo, por el contrario, principios fundamentales e irrenunciables del mismo.

Y, en relación con el respeto a la cosa juzgada

el Tribunal ha llegado al punto de admitir que los Estados no vienen, por principio, obligados a desatender los pronunciamientos judiciales firmes ni aun en el supuesto de que con ello se hiciera posible reparar una infracción del Derecho de la Unión (así, sentencias de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, (25) y Kapferer, citada). A los fines de esa reparación, por tanto, se impone el recurso a los procedimientos internos de revisión de la cosa juzgada eventualmente previstos en el correspondiente ordenamiento nacional (sentencia Kühne & Heitz, citada). Y en último término, de no ser ello posible, se ha preferido erigir a la resolución judicial firme en presupuesto de un ilícito susceptible de generar la responsabilidad del Estado (por todas, sentencia Köbler, citada) antes que el quebrantamiento de la cosa juzgada.

la Unión nunca ha podido pretender que la recuperación de una ayuda ilegal pueda alcanzarse mediante la infracción por el Estado de su legalidad procesal, pues en otro caso le impondría la lesión de un principio fundamental para el Estado de Derecho. Pues la Unión nunca ha hecho abstracción de determinados valores y principios, constitutivos de tradiciones constitucionales compartidas por los Estados y, por ello, asumidos por ella. Cosa distinta es que, como enseguida veremos, la Unión sí pueda exigir de los Estados que su legislación procesal, en determinados supuestos, haga posible la revisión de un pronunciamiento contrario al Derecho comunitario aun en el supuesto de que haya alcanzado firmeza de cosa juzgada. En una palabra, que imponga la remoción ordenada en Derecho, nunca la infracción ad casum

el deber de los Estados de alcanzar el resultado de recuperar las ayudas ilegalmente concedidas lleva implícito inevitablemente, y …que, en supuestos como el de autos, los Estados tengan normativamente prevista, entre las cláusulas de rescisión de la cosa juzgada normalmente contempladas en sus respectivos ordenamientos, la consistente en la ilegalidad comunitaria del acto o resolución sancionados con firmeza judicial definitiva.

Y concluye que Eslovaquia ha incumplido con la Decisión de la Comisión y que este incumplimiento no venía “obligado” por las normas nacionales sobre la cosa juzgada:

58.      Así, aun disfrutando de la fuerza de cosa juzgada, no cabe descartar que las resoluciones judiciales implicadas hubieran dejado de constituir un obstáculo a la recuperación de la ayuda si ésta se hubiera reclamado invocando como causa petendi específica y diferente de la anterior el hecho sobrevenido de la Decisión de la Comisión por la que se exigía la devolución de su importe, siendo así que el artículo 26 de la Ley 231/1999, relativa a las ayudas de Estado, prevé que, «sobre la base de una decisión de la Comisión relativa a una ayuda ilegal, el donante de la ayuda tiene la obligación de demandar el reembolso por parte del beneficiario». Tampoco es de descartar que, con anterioridad incluso de la reforma del Código de Procedimiento Civil de 2008, antes citada, el supuesto de autos tuviera ya cabida en la causa de revisión contemplada en su artículo 228.1 letra a), que establece como causa de reapertura de un procedimiento judicial la existencia de «elementos, decisiones y pruebas» que no pudieron ser utilizados en el proceso principal y que hubieran podido ser determinantes para su resultado. Y, en fin, no es en absoluto de descartar que la misma reforma de 2008, con la inclusión de una causa específica de revisión dedicada a resoluciones de la Unión, hubiera podido ser de provecho, desde el primer momento de su vigencia, para el fin de la recuperación de la ayuda. En realidad, tal parece ser, por otro lado, la fórmula considerada por el Procurador General de la República ante el requerimiento de que fue objeto por la autoridad fiscal con el fin de intentar la revisión de la sentencia firme.

Responsabilidad del administrador por las deudas sociales SAP Murcia 30-VI-2010

Asumir nuevas obligaciones, encontrándose la sociedad en causa de disolución por pérdidas y en la conciencia de que no se podrían pagar, genera la responsabilidad del administrador por las deudas contraídas incluso tras la modificación del art. 105 LSRL (sólo responde de las deudas contraídas tras la concurrencia de la causa de disolución)

no obstante tan deficitaria actividad de la sociedad, que su administrador concierta nuevas obligaciones y contrataciones, recibiendo la mercancía durante el primer trimestre de 2008 y difiriendo su pago mediante la entrega de pagarés a 90 días con vencimiento desde abril a julio de 2008, que resultaron impagados. La responsabilidad del administrador en el marco legal señalado, resulta incuestionable y debe responder conforme a lo dispuesto en el artº. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , por cuanto esas nuevas contrataciones, generadoras de obligaciones sociales, resultan posteriores temporalmente al acaecimiento de la causa legal de disolución, que como antes señalábamos se registran a lo largo del ejercicio del año 2007, y el administrador viene obligado, por razón de su cargo, a su conocimiento en los términos antes señalados.

Conflictos intrasocietarios: Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de julio de 2010

Exponía la representación de la actora que la Sra. Julia era socia de Artes Gráficas Almagro, S.L., al haber suscrito 2.000 participaciones sociales de las 4.000 que representaban el capital social suscrito y desembolsado.

El cargo de Administrador Unico venía ejerciéndolo D. Luis Francisco. Añadía la actora que había suscrito la ampliación de capital social hasta un total de 64.000 euros y que el Sr. Luis Francisco era el único que estaba en posesión de los libros y demás documentación obligatoria y quien manejaba y disponía de las cuentas, sin dar información a la Sra. Julia . Cuando la Sra. Julia comenzó a reclamar información fue despedida como trabajadora de la mercantil demandada, habiendo reconocido el socio y administrador único, Sr. Luis Francisco , que el despido era improcedente. Según la actora, el motivo real del despido era que la Sra. Julia no pudiera acceder a las instalaciones, gestionando la empresa el Sr. Luis Francisco sin dar cuenta de su actuación. Se decía en la demanda que las cuentas correspondientes a los ejercicios sociales de los años 2004 y 2005 habían sido presentadas en el Registro Mercantil de Murcia, pese a que no se habían celebrado las correspondientes Juntas Generales y Ordinarias de Socios, y que las cuentas anuales del ejercicio 2006 no habían sido depositadas en el Registro Mercantil en el plazo previsto en la Ley. Exponía la actora que la gestión que del patrimonio social realizó el Administrador Unico y socio, Sr. Luis Francisco , era irregular, traspasando cantidades sustanciales de la cuenta de la sociedad a su cuenta personal y abonando facturas en hoteles, restaurantes y empresas de joyería, ajenas al desarrollo del negocio y al objeto social de la mercantil.

La Sra. Julia instó la convocatoria de Junta General Ordinaria y Extraordinaria en fecha 26-6-2007 y requirió la intervención del Notario en la Junta para que levantara acta, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 55 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , a lo que el Sr. Luis Francisco contestó mediante otro requerimiento convocando para la celebración de la Junta el 18 de septiembre de 2007, sin cumplir lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que exige la celebración dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocar la junta general.

Continuaba exponiendo la actora que a la Junta no asistió Notario alguno, por lo que se infringió el artículo 55-1 de la L.S.R.L . y que el Administrador Único denegó el derecho de asistencia de losapoderados representantes de Dª. Julia. Añadía la representación de la actora que el Administrador de Artes Gráficas Almagro, S.L., no tenía intención de celebrar Junta, lo que llevaba a la conclusión de la manifiesta imposibilidad de realizar el fin social por lo que la Sra. Julia solicitó la disolución judicial de la Sociedad Limitada, formulando demanda de Juicio Ordinario que se turnó al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia y se admitió a trámite el 30 de octubre de 2007 , siguiéndose con el nº 674/07, en cuyo marco la Sra. Julia tuvo conocimiento de la celebración de una Junta General de la Sociedad demandada, en fecha 29 de octubre de 2007, ya que el Sr. Luis Francisco nunca comunicó la celebración y resultado de dicha Junta.

Decía la actora que, agotadas las relaciones de comunicación con la mercantil demandada, se había visto obligada a entablar la demanda iniciadora de este procedimiento, basándose en el art. 46 y en el art. 51 de la L.S.R.L., así como en el 71 y en el 86 y en el carácter lesivo para la sociedad de los acuerdos adoptados en la Junta celebrada de forma unilateral por el socio y Administrador Sr. Luis Francisco el 29-10-2007. El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia estimando la demanda y declaró nula la Junta General celebrada el 29 de octubre de 2007 , al considerar que Dª. Julia no fue debidamente convocada, ...

…son hechos objetivos que la actora Dª. Julia no asistió a la Junta impugnada, a pesar de ser titular del 50% del capital social, y que la citación a que se refiere la mercantil apelante no se hizo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8-1 de los Estatutos Sociales, ya que el domicilio en el que tenía que haberse hecho la citación era el situado en Murcia, AVENIDA000 , EDIFICIO000 , nº NUM000 , NUM001 (folios 255 y 256).

Suponemos que la Sra. Julia tendrá éxito en su solicitud de disolución de la sociedad (V., la SAP Asturias de 30 de junio de 2010 que dice, con razón, que debe ordenarse la disolución aunque la paralización de los órganos sociales o de la actividad de la sociedad se deba a una conducta antijurídica del demandante ya que ésta dará lugar a la responsabilidad del socio pero no justifica la negativa a disolver siendo patente la existencia de la causa de disolución). La división del capital al 50 % entre dos socios obliga a considerar imposible la realización del objeto social o a admitir la paralización de los órganos sociales (art. 363.1 b y c Ley Sociedades de Capital).

La cuestión es qué hubiera pasado si la Sra. Julia hubiera ostentado un 35 % o un 25 % del capital social y don Luis Francisco se hubiera comportado como se narra en la sentencia. La Sra. Julia no podría haber alegado la existencia de una causa de disolución. Y, probablemente, los estatutos de la SL no prevén, como causa de separación del socio, el comportamiento desleal y “opresor” del socio mayoritario. En consecuencia, o aceptamos la existencia de una cláusula legal no escrita de separación por justos motivos, o condenamos a las Sras. Julias de este mundo al pleito permanente (impugnación de acuerdos sociales y responsabilidad).

Es obvio igualmente el consejo a los que redactan estatutos sociales: es asesoramiento negligente el de quien no incluye, en los estatutos sociales la posibilidad del socio minoritario de separarse (y del socio mayoritario de excluir) cuando concurran justos motivos. El art. 108.3 LSC ofrece una posibilidad añadida para incluir un derecho de separación ad nutum, esto es, un derecho a separarse sin necesidad de alegar causa alguna, haciendo intransmisibles las participaciones sociales, lo cual no supone una carga excesiva puesto que nadie compra participaciones minoritarias en sociedades limitadas. Para proteger la estabilidad en la inversión, el mayoritario puede utilizar la previsión del art. 108.4 y establecer un período mínimo inicial durante el cual no pueda ejercitarse el derecho de separación.

Pide sólo lo que puedas probar

El caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de julio de 2010 es una compraventa de naranjas (¡a 0,28 € el kilo! y se discutía si el precio era 0,17 €) incumplida por el comprador. El vendedor reclama, además del precio, el lucro cesante y aporta un peritaje. La Audiencia reduce la indemnización por este concepto señalando que el peritaje está mal:

pese a admitir el perito que no es usual que se aproveche el 100/100 de la cosecha, basa sus conclusiones en esa circunstancia, sin reseñar siquiera un margen de error estadístico; la muestra de árboles que tiene en consideración, cuatro, resulta insignificante cuando en la parcela existen según sus propios datos más de cinco mil, y por último, no procede a descontar de lo que teóricamente se recogería, el fruto no aprovechable, como era costumbre y se demuestra con la documentación de pesaje aportada por la demandada, razones que imponen que se estime el recurso en este particular

El problema es el de las costas.

Un caso de “libro” de formación del contrato, incumplimiento e indemnización de daños SAP Murcia 15-VII-2010

“por correo electrónico de fecha 19 de junio de 2008… Grúas Andaluza, S.A., comunicó a KRANE MASCHINEN SERVICE GMBH & CO. HANDELS KG (en adelante KRANE), la rectificación de la factura de venta, concretándose el importe de la grúa en la cantidad de 512.000 €, con la máquina puesta en el puerto de Bilbao, dándole la oportunidad de efectuar la operación con prioridad, siempre que seefectúe con anterioridad al 25 de junio de 2008, con un adelanto como prueba de reserva de 60.000 € para el día de mañana… KRANE, el día 20 de junio de 2006 efectúo una transferencia por importe de 60.000 € a la cuenta perteneciente a la entidad demandada… que fue rechazada por ésta. Por correo electrónico de fecha 23 de junio de 2008 se comunica a (KRANE) que el viernes 20 de junio de 2008… llamó otro comprador (a GRÚAS ANDALUZA) para decirles que esa misma mañana les haría una transferencia por la totalidad de la grúa, dando por finalizada la opción de venta y dando orden al banco de no recibir ninguna transferencia”.

Son de aplicación los artículos 14, 15 y 16 del Convenio de Viena de compraventa internacional de mercaderías, con el resultado de la condena a GRÚAS ANDALUZA porque KRANE había aceptado la oferta antes de que GRÚAS la hubiera revocado (es más, la oferta era irrevocable dentro del plazo). La cantidad entregada lo es a cuenta del precio y no pueden calificarse como arras penitenciales.

KRANE reclama una indemnización de daños. Se le concede por 122.000 € calculados como sigue

La sentencia de instancia en relación con el anterior motivo, condena a la entidad demandada a que abone a la actora la cantidad de 122.850 #, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al no poder cumplir la demandada la obligación derivada del contrato de compraventa; se alude a que la petición de indemnización de daños y perjuicios se amparó en lo dispuesto en los artículos 74 a 77 del Convenio de Viena; se alude a la operación de reventa de la grúa concertada por la entidad actora con la mercantil GLOBTECH, por el precio de 660.000 €, que la ganancia dejada de obtener asciende a 122.850 #, a tenor del precio de compra de la maquinaria por 512.000 # más los 25.000 # de gastos por ubicar la máquina en el domicilio de la actora, desestimándose las alegaciones formuladas en relación con el IVA en España y el de Sociedades en Alemania.

KRANE aportó una prueba de que tenía “revendida” la grúa a un tercero por 660.000 €, lo que es suficiente para que el Tribunal considere justificada la cuantía de los daños y perjuicios (660.000-512.000 – gastos).

¿Confidencialidad de las transacciones vinculadas?

En Cinco Días:

Según informa Caja España en sus memorias enviadas a la CNMV, la entidad ha mantenido entre 2006 y 2009 una estrecha relación crediticia con su presidente. Entre otros créditos figuran, en el año 2007 cinco préstamos a empresas vinculadas por 17,6 millones; un préstamo hipotecario a empresa vinculada por 15,2 millones u operaciones de renovación de cuenta de crédito, de líneas de avales y ampliación de préstamo a promotor a empresa vinculada por 5,1 millones el pasado año. La cantidad total de créditos concedidos por Caja España a Santos Llamas no aparece detallada en los documentos entregados a la CNMV. La cifra total que han barajado medios y fuentes consultadas supera los 70 millones.

       "No podemos hacer valoraciones al respecto, preservamos la confidencialidad de nuestros clientes", señalan desde Caja España. "En el caso de nuestro presidente no se pueden sumar las cantidades de riesgo de los distintos años porque al tratarse en gran medida de un negocio inmobiliario, muchas operaciones de años anteriores no están vivas en 2010 por cuestiones de pagos, subrogaciones, refinanciaciones, etcétera", añadieron.

Al que ha dicho eso deberían considerarlo encubridor y la eventual acción de responsabilidad (¿quién la interpondrá?) contra el Consejo de Caja España por autorizar las operaciones vinculadas (suponemos que las autorizó). Si las transacciones vinculadas se realizaron cumpliendo los requisitos que impone la ley (independencia – que el Sr. Llamas no participara en la decisión de la Caja de concederle el préstamo –; transparencia – que el Sr. Llamas informara a la Caja de todos los riesgos de las operaciones que proponían – y equidad – que las transacciones no perjudicaran a la Caja por el nivel de garantías exigido, concentración de riesgos etc) todos los detalles deben estar a disposición del público.