What’s wrong with European Competition Law?

I have uploaded a long presentation I prepared – but I did not present in its full length – for a seminar in Brussels last month. It is pretty provocative and disparaging against some of the fundamental tenets of the European Court of Justice and the European Commission doctrine in the interpretation of articles 101 and 102 – but also merger control – of the Treaty. The presentation is in english and starts with some comments about the “more economic approach” to competition law. As the reader will promptly notice, I agree with the WSJ proposition according to which european competition law has become a sort of intellectual summersault. Usual caveats apply. The presentation does not represent the official opinion of CMS. The catch-22 comparison is from RBB

AFRICA, LA GRAN CANCION DE TOTO EN UNA VERSIÓN ALUCINANTE

Gracias a Mariano Lozano-Platas. Gran músico

Video sobre un maestro japonés

Forma parte de un documental de cinco partes. Esta es la tercera. Aquí se encuentra completo. Esta parte es especialmente conmovedora como "dinámica de grupo". Coincidiendo con el terremoto y el tsunami, es también un recordatorio

Confirmadas las multas a Air Europa y a Endesa por prácticas concertadas y abuso de posición dominante respectivamente

El Tribunal Supremo ha confirmado la multa de 300.000 euros a Air Europa por ponerse de acuerdo con otras líneas aéreas para fijar los cargos por emisión de billetes. No se trataba de un caso en el que la autoridad de competencia hubiera deducido la existencia de un acuerdo a partir de presunciones (inexplicabilidad de la conducta paralela en el mercado) sino que

No tiene razón la recurrente y debe también desestimarse este motivo. En realidad, tal como argumenta la Sala de instancia, no se trata en este caso de una prueba por presunciones, como sostiene la parte, sino de una prueba directa y no controvertida de la conducta infractora, la colusión sobre los cargos por emisión de billetes, prueba consistente en la existencia de las reuniones donde se pusieron en común los datos sobre las tarifas por emisión de billetes, la carta de CAAVE formulando sugerencias y la identidad de los cargos por dicho concepto efectivamente facturados. Tales hechos probados justifican su consideración como un acuerdo anticompetitivo por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia, tal como ha asumido la Sala de instancia.

Más precisamente, lo que hubo, al parecer, fue una práctica concertada. También dice el Supremo que, 300.000 euros era una multa no desproporcionada.

Y en la STS (3ª) 10 de febrero de 2011, se confirma la sanción impuesta a ENDESA, por abuso de posición dominante en Mallorca. El caso es el de abuso de un monopolista (en el mercado de la distribución) en un mercado conexo (comercialización). De interés es, únicamente, que el Supremo confirma que el beneficio obtenido por el infractor puede tenerse en cuenta para fijar la multa y que la autoridad de competencia tiene un cierto margen de apreciación en la fijación de la cuantía aunque corresponde a los tribunales comprobar que sea proporcional.

Competencia desleal por infracción de normas: las normas sobre chalecos reflectantes

Se trataba de una demanda por competencia desleal por parte de un empresario español frente a uno italiano que distribuía en España trajes reflectantes que, a juicio del español, no cumplían con la normativa. El Supremo, en su sentencia de 16 de febrero de 2011 empieza explicando la diferencia entre el art. 15.1 y el 15.2 LCD

Dos son las infracciones tipificadas en el artículo 15 de la Ley 3/1991. En ambas el comportamiento desleal presupone la infracción de normas jurídicas, en un sentido material. Pero así como en el supuesto descrito en el apartado 2 las mismas han de tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, esto es, han de estar destinadas directamente a cumplir la función de ordenar el mercado y disciplinar las conductas competitivas de quienes en él participan, las normas a las que se refiere el supuesto del apartado 1 no integran el ordenamiento concurrencial, razón por la que legislador - que no pretende sancionar como desleal toda clase de violación normativa - exige que la infracción genere en beneficio del infractor una ventaja competitiva, de la que, por ello mismo, no disfrutarán quienes hubieran optado por cumplir el mandato legal por aquel desatendido - al respecto, sentencias 512/2005, de 24 de junio , 1348/2006, de 29 de diciembre y 311/2007, de 23 de marzo -. Sólo en este supuesto la conducta ilícita se entiende que afecta al correcto funcionamiento del mercado, falseándolo.

En un caso - el previsto en el apartado 2 -, se considera que el normal desenvolvimiento del sistema concurrencial sufre con la misma infracción, mientras que en el otro - el previsto en el apartado 1 - la causa de la perturbación no es ésta, sino la obtención de un beneficio del que no disponen los agentes cumplidores, pues no se toleran las ventajas competitivas obtenidas con el incumplimiento de normas generales.

A continuación, explica que estamos ante una infracción de normas del párrafo 2 y no del 1º

Es cierto que una norma que impone al fabricante de chalecos reflectantes el cumplimiento de determinadas condiciones técnicas a las que ha de ajustarse la reacción fotométrica del material con el que se elaboran, en beneficio de la seguridad de los usuarios, condiciona la aptitud de los productos para ser objeto de lícito comercio. Pero la finalidad inmediata o directa de dicha norma no es regular comportamientos específicamente concurrenciales en el mercado de referencia, sino las condiciones técnicas que se entienden precisas para garantizar la seguridad y, al fin, la salud de los usuarios… no tienen como finalidad directa proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado -

Con la consecuencia de que, no probado que el italiano hubiera obtenido una ventaja competitiva significativa gracias al incumplimiento de las normas sobre “reacción fotométrica” (lo que podía haber probado, por ejemplo, si hubiera demostrado que, gracias a ese incumplimiento, el italiano se había ahorrado unos costes considerables en la fabricación de los chalecos).

Faltaba por decir, ad abundantiam, que incluso aunque el italiano hubiera obtenido una ventaja competitiva significativa gracias a la infracción de las normas (menor coste de producción), el demandante tenía que probar, además, que el italiano se había prevalido en el mercado de dicha ventaja (vendiendo los chalecos a un precio inferior al español).

Las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios son válidas

En la Sentencia de 17 de febrero de 2011, el Tribunal Supremo ha reiterado que lo que dijo en 1999 era una barbaridad y que es válido el pacto por el que, al incumplir el prestatario, el prestamista puede dar por terminado el préstamo y reclamar no solo los plazos vencidos sino todo lo que resta por pagar. Los dos párrafos relevantes

Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió "obiter dicta", en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

Representación defectuosa: nulidad de la Junta

En la Sentencia de 21 de febrero de 2011, el Tribunal Supremo ha confirmado una de la Audiencia Provincial de Barcelona que anuló los acuerdos adoptados en una Junta porque el socio mayoritario –una sociedad – no estaba adecuadamente representada. Los estatutos sociales preveían, de forma absolutamente anormal para una SA, que los accionistas sólo podían hacer representar mediante otro accionista o mediante un tercero que tuviera ese poder al que se refiere la LSC para las sociedades limitadas (administrar todos los bienes en territorio nacional). La Audiencia dijo

(1) que el poder no explicita las facultades de administrar todo el patrimonio que el representante tuviera en el territorio nacional, ni en momento alguno aparecen dichas facultades; (2) que no se cumple el requisito del art. 106 LSA de que la representación debe conferirse con carácter especial para cada junta; y (3) se conculca la previsión estatutaria (art. 16 .b de los Estatutos, en relación con el art. 106.1, "in fine" de la LSA ) de que los representantes (en el caso, letrados asistentes) tuvieran la condición de accionistas

Y el Supremo añade que el hecho de que el consejero-delegado de la accionista defectuosamente representada ratificara lo hecho por el apoderado no es suficiente

la doctrina de la ratificación opera respecto de negocios jurídicos incompletos en orden a producir sus efectos respecto del ratificante, y aquí lo que se pretende es subsanar "a posteriori" un apoderamiento insuficiente para asistir a un acto social, el cual está sujeto a unos requisitos que inexorablemente habrán de existir al tiempo de su ejercicio. El accionista podrá disponer de los efectos del acto en lo que a él afecten, pero no en cuanto a la sociedad, y respecto de los restantes accionistas. La convalidación de una junta nula solo puede ser efectuada mediante otra junta válidamente celebrada

La otra declaración de interés es la siguiente

el que en una Junta no se impugnen por un accionista unos defectos
o irregularidades no le vincula a efectos de no poder oponerse cuando se produzcan o repitan en otras juntas posteriores, sin perjuicio de la operatividad del principio de la buena fe, cuya valoración debe hacerse en consideración a cada caso particular.

(seguimos en 4 años para la Casación, la SAP de Barcelona es de enero de 2007)

El valor del voto

This paper quantifies the market value of the right to vote as the difference in the prices of the stock and the corresponding synthetic stock. Votes are found to have positive value that increases in the time to expiration of the options used to construct the synthetic stocks. Consistent with the theory, the value of vote increases around special meetings, with a larger increase for meetings with a high-ranking agenda, and where the proposal discussed has (ex-post) close votes. The value of the vote increases around M&A events and periods of hedge fund activism. We show that the value of the vote is not bounded by exogenous arbitrage activity – to the contrary – the value of the vote is an important ingredient in the cost of the put call arbitrage activity. We estimate the mean annualized value of a voting right to be 1.58% of the underlying stock price.

La gente es racional: si tienes mucho que perder, constituye una sociedad de responsabilidad limitada

Es un estudio sobre si la riqueza que ponen en riesgo los emprendedores influye en su decisión de convertirse en un empresario individual o constituir una sociedad de responsabilidad limitada. Los emprendedores “pobres” entendiendo por tales los que no tienen bienes embargables por los acreedores constituyen SL en menor medida que los que son ricos

By this classification 35% of the entrepreneurs in the KFS sample are judgment proof. Limited liability is redundant for many small business owners. Judgment proof entrepreneurs are 13% less likely – 58% versus 71% – to form a limited liability entity than non judgment proof entrepreneurs. I also find that the extent of an entrepreneur‟s exposed wealth matters. For every $100,000 of exposed wealth an entrepreneur is 2.1% to 2.6% more likely to form a limited liability entity. Liability exposure has a modest effect on choice of organizational form

Sofie Cools escribe sobre la destituibilidad ad nutum de los administradores sociales

El artículo no aporta novedades en relación con el régimen jurídico o el sentido de la libre destituibilidad de los administradores sociales pero tiene interés para comprobar en qué se parecen y en qué se diferencian los EE.UU y Europa en lo que al Derecho de Sociedades se refiere. En un artículo de hace algunos años, esta autora llamó la atención sobre la enorme diferencia entre el papel de la Junta de Socios en Europa y en los EE.UU (la junta es casi soberana en Europa y en los EE.UU muchos autores defienden que el sistema se basa en la primacía de los administradores). Pues bien, coherente con esta relación, la destituibilidad ad nutum caracteriza esencialmente a los Derechos europeos por contraposición al norteamericano

First, “at will” means that the shareholders meeting can oust incumbent directors at any time. In other words, they are not obliged to wait until the annual general meeting and can proceed to the removal in an extraordinary general meeting. Second, if shareholders can truly remove directors at will, they do not need to show a good cause for removal. In fact, they do not need to mention any cause at all, and often it is considered prudent not to do so. This condition bears on the third component of at will removal, namely that removal cannot in itself trigger any duty to pay an indemnification or termination fee….a fourth condition must be added to this list, namely that the shareholders meeting is allowed to remove any number of directors at the same time…At will removability of directors, one can conclude, limits directors’ relative independence within the corporation, thereby mitigating their failure to align with shareholder interests while exacerbating the potential for conflicts of interest among controlling and minority shareholders

Still, at will revocability of corporate directors was foreign to American law as well as to English law. American jurisprudence and scholarship refers to common law as stipulating that “shareholders could remove a director only ‘for cause’”. The same holds for legislative efforts: according to the Official Comment on MBCA §8.08, the common law position was “that directors have a statutory entitlement to their office and can be removed only for cause – fraud, criminal conduct, gross abuse of office amounting to a breach of trust, or similar conduct.” This position was derived from “the conception that the power of directors was drawn from the statute and not solely from the shareholders”.

La importancia del buen gobierno cuando el sistema jurídico no funciona

Este estudio sobre las sociedades cotizadas en Bolsa de México parece confirmar la intuición según la cual la protección de los inversores en un país es mayor o menor en función de muchos factores y, por consiguiente, que antes de proponer reformas legales, es conveniente conocer bien qué factores institucionales generan efectos más positivos o cuáles facilitan de forma significativa la expropiación de los socios dispersos. Si no hay un sistema judicial eficaz, la importancia de las buenas prácticas de gobierno corporativo al nivel de cada empresa crece. Del mismo modo que, cuando el suministro eléctrico del país no es fiable, disponer de fuentes de energía propias en cada factoría aumenta el valor de éstas. El estudio se centra en las sociedades controladas por familias, lo que es la regla general en México. Solo un país con un sistema judicial-regulatorio mínimamente eficiente puede tener sociedades cotizadas de capital disperso porque, en otro caso, los gestores – aliados frecuentemente con los políticos – se apoderarán de la mayor parte del valor. Las familias que tienen una parte importante del capital y, por tanto, mucho que perder si los gestores son ineficientes o corruptos, tienen también los incentivos para controlar a los gestores. El estudio concluye que

in countries where investor protection is low, the relevance of firm level corporate governance practices is valuable.In summary, the findings presented in this paper suggest that in Mexico, family control, family ownership and low separation between ownership and control impact positively on corporate value. In addition, good corporate governance practices at the firm level seem to compensate for the weakness of the legal system. Therefore, Mexican firms that aim to attract external funding and to compete globally might benefit by enforcing compliance with the Mexican code of corporate governance and what is commonly considered “good” corporate governance practices.

¡Todavía hay jueces en Londres!

Esta decisión del Competition Appeal Tribunal británico reduciendo muy significativamente las multas impuestas por la OFT a los constructores británicos merece ser analizada desde varios puntos de vista. El primero es que la práctica sancionada no era un hard core cartel. Básicamente consistía en que cuando una constructora recibía una invitación de una empresa para que presentara una oferta para un proyecto determinado (p.ej., en el ámbito de la abogacía, cuando se hace un “beauty contest” entre despachos para asignar un asunto) y no estaba interesada en ganarlo, en lugar de declinar la oferta (que podría significar que no le invitaran a participar en el siguiente concurso), “acordaba” con otro constructor que sí estaba interesado en participar, presentar una oferta de una cuantía tal que le garantizara que sería descartada.

Esta era una práctica muy extendida en Gran Bretaña (venía en los libros de gestión de empresas constructoras) y el CAT tiene en cuenta tal circunstancia para reducir la culpabilidad de las empresas. Pero es que, además, le dice a la OFT que no puede empezar en el 5 % para calcular el importe básico de la multa. Recuérdese que este caso fue saludado como una prueba de que los cárteles eran posibles incluso en sectores económicos muy desconcentrados y con la participación de centenares de empresas. Bueno, lo que no puede ser, no puede ser y, además, es imposible. La sentencia del CAT lo deja claro: no se trataba de un cártel.

how the Tribunal should regard the Guidance itself and its application by the OFT in any decision under appeal. In short the Tribunal will disregard neither the Guidance nor the OFT’s approach and reasoning in the specific case. On the other hand, the Tribunal is not bound by the Guidance, and should itself assess whether the penalty actually imposed is just and proportionate having regard to all relevant circumstances as put before the Tribunal in the course of the appeal. So much seems to be common ground… As we understand it the OFT’s submission is that the Tribunal’s role is not minutely to analyse each step of the Guidance but rather to consider the matter in the round, and on that basis assess whether the final penalty is appropriate… The “margin of appreciation” to which the Tribunal there refers does not in any way impede or diminish the Tribunal’s undoubted jurisdiction to reach its own independent view as to what is a just penalty in the light of all the relevant factors.

Compárese el control de la OFT por el CAT con el de la Comisión Europea por el TG y el TJ. En este artículo se afirma que las multas de la Comisión Europea bajo la Comunicación de clemencia de 2006 puede ser excesivamente disuasoria. Es lo que pasa cuando no se pondera la disuación con la proporcionalidad

¿Qué está mal en este análisis del comercio electrónico que hace la Comisión Europea?

The Scoreboard shows continued growth of domestic e-commerce, with 36% of EU consumers having shopped online from national sellers in 2010 (34% in 2009). However, cross-border e-commerce continues to grow at a sluggish pace (9% in 2010, compared with 8% in 2009), despite clear benefits in terms of savings and choice as evidenced in earlier studies.

Consumer perceptions v. experience  Consumers' perceptions seem to be a major barrier to cross-border e-commerce. Among consumers who have not made a cross-border distance purchase:

• 62% are worried about fraud and scams;
• 59% cite concerns about what to do when problems arise;
• 49% are put off by expected deliveryproblems.

However, these concerns are much less widespread among consumers who have actually shopped cross-border (34%, 30% and 20% respectively).

Cross-border e-commerce appears to be at least as reliable as domestic e-commerce or even more:

• only 16% of cross-border purchases were delayed (18% for domestic purchases);
• the product did not arrive in 5% of cross-border cases (6% for domestic purchases).

Major obstacles to cross-border e-commerce are found on the supply side The proportion of retailers selling to other EU countries fell to22% in 2010 (25% in 2009), even though the rewards for cross-border commerce are significant: 56% estimate than more than 10% of their e-commerce sales come from other EU countries. The Commission is pursuing a strategy to end market fragmentation, including through the recent Single Market Act.

Me encantaría que Malaprensa lo comentara. Cuatro observaciones: 1) lo de que los que más miedo tienen a comprar por internet a un proveedor de otro país sean los que nunca han comprado por internet es como lo de las que tienen más miedo a que las violen: las ancianas que no salen de su casa. Mira lo que la gente hace, no lo que la gente dice; 2) decir que el problema está en el lado de la oferta es llamar imbéciles a los que hacen negocios por internet (más o menos es como decirles que hay billetes de 100 euros en la acera y que no los están recogiendo); 3) ¿no es de cajón que si lo que más se compra por internet son, por ejemplo, viajes la proporción relativa de compra en proveedores nacionales sea mayor? y 4) apuesto a que utilizan estos datos para imponernos una mayor y peor regulación de las transacciones por internet (a añadir a la pésima regulación contenida en el nuevo reglamento de acuerdos verticales). Para ello solo basta que los datos sean tan malos como éstos y que el análisis de estas tendencias sea todavía peor.

Mercadona y las verdaderas reformas imprescindibles: incentivos para trabajar

1. La rueda de prensa de Roig el dueño de Mercadona: "La crisis acabará cuando el nivel de productividad corresponda al nivel de vida", Según Roig, alrededor del 6% de los trabajadores están de baja cada día, cuando realmente solo hay un 1% enfermo. "Nos cuesta cada año 18.000 millones de euros, es como si el 1,5% del PIB se tirara a la basura por absentismo, así no podemos ser productivos",

2. La columna Schumpeter hace referencia a un nuevo “Global Entrepreneurship and Development Index que refleja el dinamismo de las distintas economías nacionales fijándose en las empresas nuevas que crecen rápidamente (y crean muchos empleos).

Como puede verse, España está en el número 28 después de Chile y de Italia. Más sorprendente es que Dinamarca, Suecia, Noruega y Finlandia estén entre los primeros. Eso quiere decir que el problema de España está en que su regulación laboral y de los mercados en general desincentiva la industriosidad de los españoles. Que no es el nivel de impuestos ni el Estado social. O, como hemos dicho en otras ocasiones, que lo que hay que hacer es incrementar los incentivos para trabajar elevando los costes de no hacerlo y reduciendo los costes de emprender.

Que no trabajar sea muy costoso. Toda la regulación debería pensarse desde esta perspectiva: ¿esta norma incentiva a alguien para quedarse en casa o para buscar un trabajo? No hay que ayudar a las mujeres a que se conviertan en amas de casa (las pensiones de viudedad son una invitación a que trabaje mi marido) ni ayudar al que pierde su trabajo y decide quedarse en su pueblo. Ni al que decide jubilarse anticipadamente. Si las Cajas tienen que reducir sus plantillas, sus trabajadores han de contar con que ni un euro de dinero público irá destinado a apoyar tales procesos, incluyendo no solo los euros del FROB sino también la regulación de la seguridad social y las normas sobre cálculo y cómputo de las pensiones. Por ejemplo, el período de prejubilación debe ir asociado con un incremento de las cuotas tanto patronales como del empleado durante todo ese período. Hay que reformar la regulación de las prestaciones por desempleo y hay que incentivar a los médicos para que sean rigurosos en relación con las bajas y a los “jetas” hay que aislarlos socialmente. Por “no trabajar” entiendo dedicarse a cualquier cosa que no sea producir. Cada vez que una norma jurídica obliga a “consultar” a alguien o a “negociar con” alguien una medida, se están elevando los costes al decisor y se está incentivando a alguien para dedicarse a ser el consultado o el negociador y vivir de eso.

Hay que eliminar las barreras públicas de acceso a los mercados. La reforma del acceso a la abogacía, por ejemplo, va en el sentido de incrementarlas reduciendo las oportunidades de trabajar de los graduados en Derecho.

En sentido contrario, hay que tender “redes de seguridad” para los que se arriesgan. No a los que compran una casa, sino a los que montan una empresa y les va mal, desde la regulación del concurso hasta el Derecho Administrativo sancionador pasando por el régimen de autorizaciones y el cumplimiento de las obligaciones fiscales, sociales y laborales.

Los poderes públicos han de contraer un compromiso creíble de que los que no trabajen, comerán. Pero solo eso.

Si tenemos seis veces más absentismo laboral que en otros países (siendo el 3er país del mundo en esperanza de vida) es porque en España es seis veces más conveniente quedarse en casa que ir a trabajar. Se explica igualmente que algunos gobiernos regionales se hayan convertido en repartidores de subsidios entre su clientela de votantes y que haya muchos y muy especializados sujetos a la caza de éstos. ¿Cómo no va a haber corrupción?

¿Duros a peseta?

La OFT ha abierto una investigación para sancionar a una empresa que anunció profusamente iPhone 4 a 199 libras y resultó que solo tenía 8 disponibles para vender. A los interesados, se les hacía dar sus datos y aceptar recibir e-mails de la compañía. La noticia está aquí

Mi pregunta es: si te ofrecen una cosa que vale 500 euros por 199 y te piden que te registres para tener la oportunidad de adquirirlo ¿no es una señal brutal de que estás participando en una especie de sorteo? Hay más detalles en la noticia que indican que la empresa pudo hacer publicidad engañosa. Pero me pregunto qué hubiera pasado si la campaña publicitaria hubiera consistido en regalar ocho iPhone 4 entre los que se registraran en la compañía.