¿Cómo se compatibiliza la protección del capital social con la responsabilidad por folleto?

Revilla, Orejana

Una sentencia de Derecho de sociedades del Tribunal de Justicia

Cuando un individuo adquiere acciones en una oferta pública de emisión (OPS) o en una oferta pública de venta (OPV) celebra un contrato de suscripción de acciones o de compraventa de acciones. En el primer caso, las acciones procederán, normalmente, de un aumento de capital que ha acordado la sociedad emisora previéndose en el mismo la renuncia o exclusión del derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas. Como la oferta de suscripción o de venta se hace “al público”, el Derecho del Mercado de Valores trata de garantizar que los que suscriben o adquieren estas acciones lo hacen con la información necesaria. Esta información ha de ir referida, naturalmente, al emisor y a las condiciones de la emisión. Es decir, si alguien va a comprar acciones de Inditex, ha de recibir información acerca de la situación financiera y las perspectivas de negocio de Inditex para poder tomar una decisión racional y aceptar pagar un precio determinado por unas “cosas” – las acciones – cuyo único valor reside en que dan derecho a recibir una parte proporcional de los beneficios que genere la compañía emisora. Esta información se recoge en el folleto de emisión que es revisado por la CNMV para asegurarse de su complitud.

Cuándo divergen, y cuándo no, los intereses de los accionistas respecto a la venta de la compañía

Efectos del auge de accionistas activistas

Una de las evoluciones más notables del Derecho de sociedades de capital disperso en las últimas décadas se refiere a la sustitución del mercado de control societario por la aparición de accionistas activistas. Durante el siglo XX, cuando una compañía estaba mal gestionada, los “tiburones” tenían incentivos para lanzar una oferta “hostil”, hacerse con el control y destituir a los administradores obteniendo para sí las ganancias derivadas de la nueva gestión de la compañía. Las OPAs hostiles han casi desaparecido y los “tiburones” que las organizaban han sido sustituidos por un tipo de accionista que se hace con una participación significativa (pero alejada del control) e inicia una pelea con los administradores para lograr introducir cambios en la gestión. Para ello, estos accionistas activistas han de convencer a los inversores institucionales, los actuales “dueños” de las compañías cotizadas en todo el mundo desarrollado, de que sus ideas sobre qué hacer con la compañía son mejores que las de los actuales gestores.

Los administradores como agentes de los accionistas

Según se explicó en otras entradas, las funciones de los administradores se resumen indicando que (i) son los encargados de la gestión de la empresa social y (ii) de las relaciones negociales de la sociedad. A tal fin se les reconoce el poder de dirección para tomar todas las decisiones que convengan a la consecución del fin social, esto es, al desarrollo de la empresa y el poder de representación para vincular a la sociedad con sus actos cuando se relacionan en nombre de ésta con terceros.

La sentencia sobre swaps del Tribunal Supremo

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En otras entradas hemos explicado que los consumidores y, en general, los inversores no cualificados, no deberían especular con sus ahorros. Y, naturalmente, los bancos no deberían ofrecer productos de inversión de los ahorros de los particulares con un componente especulativo. También hemos dicho que los swaps que no tienen función de seguro, son productos de especulación. Hacíamos referencia a una sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva que afirmó la validez de un swap contratado por una pequeña empresa constructora, contrato que nosotros calificábamos como una mera apuesta. Si la inflación era superior a una determinada tasa, ganaba el banco. Si era inferior, ganaba el cliente. Añadíamos que “como apuesta, es bastante desigual dado que el banco tiene mucha más información sobre la evolución previsible de la inflación y no es probable que la competencia en ese nicho de mercado que son este tipo de swaps proteja al cliente de manera suficiente”. Es decir, que, además del carácter especulativo del producto, existe el riesgo de que los dados con los que se hace la apuesta estén cargados a favor del banco. En un breve trabajo de Miguel Pérez Guerra, se dice que “el precio de mercado o valor razonable de un swap en el momento inicial – calculado con las mismas fórmulas que luego se utilizan para calcular el precio a pagar en caso de cancelación anticipada – debe ser cero, o en otras palabras, que la posición que adopta el banco y la del cliente tengan el mismo valor”.

Diez años después

Es difícil que no te guste España, no disfrutar del ambiente de una sociedad tan civilizada, no admirar los logros de sus gentes.

Así empezaba el artículo que abría el especial sobre nuestro país de The Economist en 2004. Entonces, la economía no preocupaba demasiado al articulista. La “segunda transición” que España debía realizar, en su opinión, era la institucional. Como recordarán, 2004 fue el año en el que Zapatero llegó al poder. Y lo que se veía desde Londres era que el cambio de Gobierno había supuesto que

“todas las instituciones que en otros países serían independientes tales como los think-tanks;  el poder judicial; el organismo encargado de proyectar la cultura nacional en el extranjero y los medios públicos de comunicación, vieron como sus gestores cambiaban inmediatamente tras las elecciones generales del 14 de marzo, exactamente igual que había sucedido tras cada una de las elecciones generales anteriores. (España)… no ha tenido tiempo para desarrollar la densa maleza de organizaciones independientes que enriquecen las democracias: una prensa no partidista, asociaciones profesionales abiertas y avanzadas; universidades seguras de sí mismas, organizaciones no gubernamentales escépticas, individuos que hablan alto y claro etc.

Diez años después, la democracia española sigue incompleta. La política ha infectado todas las instituciones que deberían funcionar libres del parásito. Y el parásito las ha colonizado hasta terminar con su huésped o, cuando el huésped no muere porque vive de los impuestos, hasta hacerle perder cualquier capacidad de reacción. Rajoy puede estar orgulloso. En poco tiempo, nadie que se haya movido, saldrá en la foto.

Cómo escribir un buen comentario de una sentencia

@thefromthetree

Otro amable comentarista me reprocha mi repetida crítica a los comentarios de jurisprudencia de la Revista de Sociedades y me pide que explique cómo debe ser un “buen” comentario de una sentencia. No me siento obligado a hacerlo puesto que en mis críticas se dan razones para sostenerlas, más allá del desahogo y de la libertad de expresión de la que disfruto. En la Revista de sociedades, los comentarios adolecen de defectos que son bastante estándar y repetidos. Los dos más frecuentes son los siguientes: en muchos comentarios, la sentencia no es mas que una excusa para hablar de algún tema, sin que los comentarios del autor tengan correspondencia con el contenido de la sentencia. Es como si el autor se limitase a averiguar “de qué va” la sentencia para, a continuación, darnos una clase o escribir un artículo sobre ese objeto. La mayor parte de las veces, un artículo mal escrito e insuficientemente documentado como si el hecho de que los comentarios sean un género “menor” justificara la pereza del autor. Otros comentarios no son sino una lista de sentencias resumidas que tienen “algo que ver” con la que se supone que se comenta. Un defecto añadido es el de iniciar el comentario con un resumen de la sentencia para, a continuación, volver a resumir ese contenido en palabras – se supone – propias del autor. Se logra así que no haya comentarios que bajen de las 10 páginas. Hay que pasar diez páginas para entrar en materia. Por último, hay muchos comentarios de sentencias que son, simplemente, un corta-y-pega de textos propios de un Manual en relación con los temas que la sentencia menciona aunque ésta no los trate. ¿Qué utilidad tiene reproducir generalidades sobre cada uno de esos temas?

Microentrada: la relación maestro-discípulo en la academia jurídica

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Pregunta un amable comentarista acerca de mi opinión respecto a las características que debe reunir un maestro para ser considerado como tal en el ámbito de la investigación académica en Derecho. No es que haya pensado mucho al respecto, pero hay algunas cosas que me parecen bastante obvias.

La relación maestro-discípulo solo es posible si ambos comparten pasión por el estudio; inteligencia bastante para aportar algo al conocimiento jurídico e integridad en el trabajo de investigación. Un maestro interesado en conseguir poder académico – crearse una clientela que le permita incrementar su influencia en las decisiones que se toman en el ámbito universitario (en la industria de libros de texto, revistas o en el mercado de plazas de profesor universitario o de puestos de gestión) – no es un maestro en el sentido estricto en el que yo quiero utilizar el término.

La cuestión prejudicial del Tribunal constitucional alemán: cuando un tribunal hace política

Por Felix Ekardt, Catedrático de Derecho. Universidad de Rostock 

Se trata de la primera cuestión prejudicial que presenta el Tribunal Constitucional alemán (TC) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En resumen, se pregunta a los jueces de Luxemburgo si la decisión del Banco Central Europeo (BCE), de 6 de septiembre de 2012, que prevé la posibilidad de que el BCE compre deuda pública de países concretos de la zona euro en el mercado secundario sin límites y con el objetivo de generar confianza en la política crediticia y asegurar la estabilidad del euro es compatible con el Derecho primario de la Unión europea.

La decisión del TC alemán de plantear esta cuestión prejudicial ha sido bien acogida por la opinión pública alemana. La interpretación predominante que se hace de la misma es que el TC alemán defiere al TJUE la definición del marco constitucional comunitario en la crisis del euro. Pero este análisis no tiene en cuenta que la cuestión prejudicial va más allá ni las consecuencias políticas y económicas que, de su presentación, podrían derivarse, problemas que se reflejan en los dos votos particulares que critican ferozmente la decisión mayoritaria.

El derecho de venta conjunta (tag along) como sustitutivo de la OPA obligatoria

En Europa, cuando alguien se hace con el control de una sociedad cotizada, está obligado a adquirir la totalidad de las acciones emitidas por la sociedad cuyo control se ha alcanzado. La obligatoriedad de la OPA se considera una buena forma de proteger a los accionistas dispersos y evitar que el socio de control actual se haga con la prima de control en solitario, esto es, no comparta la prima de control que paga el oferente con los accionistas dispersos. Ex ante, la OPA obligatoria desincentiva las tomas de control “predatorias”. Como el socio de control sabe que tendrá que repartir la prima de control con los demás accionistas, no tiene incentivos para venderle el control de la compañía a un oferente que sea un depredador, es decir, alguien que, tras tomar el control, vaya a robar en mayor medida de lo que lo venía haciendo el accionista de control (beneficios privados del control) y que, para lograr el control estaría dispuesto a repartir ese “botín” (mayores beneficios privados del control) con el actual socio de control. Pues bien, en los países cuyo Derecho del Mercado de Valores no incluye una OPA obligatoria,

Reconocimiento de deuda obtenido mediante intimidación

Es verdad que no hay casos como los norteamericanos. Pero los alemanes no les quedan muy a la zaga. Esta sentencia de la Audiencia Territorial de Coblenza se ocupa de una demanda interpuesta por el dueño de un burdel para exigir el pago de un reconocimiento de deuda firmado por un cliente que – imagínense el sujeto – había lanzado por dos veces una bomba fétida en el prostíbulo. Identificado a través de las cámaras de seguridad, el dueño del burdel le hizo firmar un papel en el que reconocía deber 12.000 € amenazándole con colgar las fotos en internet si no pagaba. El individuo firmó pero se negó a pagar. Lo alucinante es que el dueño del burdel presentara la demanda reclamando el pago. El Tribunal de Coblenza dice que la deuda no es válida porque el consentimiento fue arrancado con intimidación. Dice incluso que la firma del documento no implicaba autorización por parte del pirado para que se publicaran las fotos tomadas por la cámara de seguridad. La amenaza de publicar la foto del individuo en el burdel es suficiente para viciar el consentimiento. Por qué el individuo se dedicaba a echar bombas fétidas en el prostíbulo, no lo sabemos. En España, ¿diríamos que el reconocimiento de deuda carece de causa o que tiene causa ilícita o diríamos que el contrato es anulable por haber concurrido intimidación?

El derecho de información (inspección) del socio de la SL ex art. 272.3 LSC

El derecho de información del socio de la sociedad de responsabilidad limitada aparece legalmente reforzado, respecto del del socio de la anónima en cuanto éste se ejerce no solo como derecho de pregunta sino como derecho de inspección. En efecto, el art. 272. 3 LSC, atribuye al socio de una SL que tenga al menos el 5 % y salvo disposición contraria en los estatutos, un derecho a examinar la contabilidad social en compañía de un experto y a pedir cualquier clase de documentación complementaria relativa a dicha contabilidad. La Audiencia Provincial de Barcelona ha dictado una sentencia de 9 de diciembre de 2013 en la que hace una interpretación extensiva de este derecho en la línea, general, de las últimas sentencias del Supremo que han ampliado, en general, el derecho de información del socio minoritario. El derecho de información se revela como una potente arma de defensa del minoritario frente a conductas desleales por parte del socio mayoritario.

El último número de la Revista de Sociedades

Para evitar repeticiones, nos remitiremos a lo que dijimos en entradas anteriores con el mismo título que ésta (aquí, y aquí). El número 41 de la Revista incurre en los mismos defectos que las anteriores con trabajos larguísimos y mal escritos que abordan temas de muy escasa relevancia teórica y práctica y que, en su mayor parte se limitan a repetir lo que otros profesores españoles dijeron hace algunos años sobre esos temas (“macizos repertorios de opiniones ajenas” que decía Girón) o a describir el contenido de algunas normas legales. Hay alguno que parece más un tema de oposición que un trabajo académico sobre un problema concreto. Hay otro que trata un problema que carece de relevancia específica. Hay otro que pretende dar respuesta a una pregunta pero, como no tiene conclusiones, nos quedamos sin respuesta. Los comentarios de jurisprudencia no son tales. Algunos son especialmente disparatados hasta el punto de que no han sufrido ni siquiera una revisión para corregir erratas y hablan de “Verbaltunsverbot” (sic) para referirse a la – suponemos – Abspaltungsverbot. Pero en general no comentan nada. Hablan de lo que les parece a sus autores y no de lo que va la sentencia. Sorprende, no obstante, el desparpajo con el que rechazan opiniones cuidadosamente fundadas y que lo hagan sin comprobar, previamente, si en algún lugar del mundo civilizado, se ha planteado la discusión en esos términos.

La crisis bancaria española en seiscientas palabras

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El sistema de supervisión bancaria funciona bien cuando los bancos juegan su juego tradicional: financiar créditos con los depósitos de sus clientes. Las cajas estaban muy bien posicionadas para jugar en ese juego. Tenían depósitos abundantes que cubrían sobradamente los créditos que daban. Tanto les sobraba que podían colocar esos depósitos rentablemente en el mercado interbancario (prestarle los depósitos a los bancos, que no tenían tantos depósitos) y al Estado (compra de deuda pública). El Estado, a cambio, garantizaba a los depositantes de las Cajas que nunca perderían su dinero. Como el Estado tenía su propia moneda, esa promesa era muy creíble. Desde el franquismo, el Estado no ha dejado nunca de pagar su deuda pública porque, simplemente, no se endeudaba excesivamente ya que los acreedores le exigían un elevado tipo de interés porque pagaba en moneda devaluada. De manera que las Cajas podían pagar poco, a su vez, a los depositantes por el dinero de sus cartillas. El papel de las Cajas era muy simple y requería de poco talento (en calidad y cantidad) para hacerlo sin riesgo. Sus costes eran, pues, bajos. Recuérdese, por ejemplo, que la Caja de Ahorros de Madrid sólo abría su oficina una mañana a la semana, tenía unos pocos empleados y sus administradores eran filántropos o jerarcas de la Iglesia allá por mediados del siglo XIX cuando empezó sus actividades; que se limitaba a colocar los ahorros que los pobres depositaban en sus libretas en préstamos del Monte de Piedad lo que condujo a la unificación de ambas instituciones. No es fácil imaginar un trabajo más simple.

Los méritos de la meritocracia

Por qué la política no atrae a los que tienen más talento o por qué los políticos carecen de talento

En el trabajo, los autores analizan el modo en que los sistemas de incentivos de las distintas profesiones afectan a la distribución del talento entre ellas y cómo afectan a sus respectivas culturas de trabajo. Analizan cuatro variables:

• el salario base o de entrada en la profesión,
• cuántas oportunidades de promoción o ascenso existen dentro de ese trabajo,
• los incrementos salariales que acompaña a la promoción o ascenso profesional (los beneficios asociados a la promoción interna)
• y el grado de meritocracia en las decisiones de promoción.

Responsabilidad por ruptura de negociaciones de fusión

La Sentencia PharmAthene vs. SIGA del Tribunal Supremo de Delaware
Por Miguel Rodríguez

Los hechos son los siguientes:: SIGA y PharmAthene inician negociaciones con el objeto de fusionarse. Con la fusión SIGA pretende financiar la comercialización de una vacuna. Las negociaciones culminan en en un acuerdo no vinculante sobre los principales puntos de la fusión (“term sheet”) entre los que se incluye una previsión según la cual, si las negociaciones fracasasen, las partes se obligan a negociar de buena fe un contrato de licencia a favor de PharmAthene para la comercialización del tratamiento. Tras la firma del term sheet, SIGA da por terminadas las negociaciones anunciando, poco después, que le había sido concedida una subvención de 1,6 millones de dólares para la comercialización de su tratamiento por lo que ya no necesitaría a la fusión para financiarse. PharrmAthene decide demandar a SIGA por incumplimiento contractual.

El 10 % de la facturación de la empresa como límite a las multas de competencia

¿Qué facturación es la relevante para aplicar el límite del 10 % cuando una empresa que está en un cártel es comprada por otra y pasa a formar parte de un grupo más grande?

Fuente

El Abogado General Melchior Wathelet ha publicado sus Conclusiones en el asunto YKK relativo a un recurso de casación de los cartelistas de las cremalleras. La primera parte es un aburrimiento (compadezco a los jueces que tienen que resolver recursos porque tienen que dar respuesta a numerosos motivos de apelación o casación que hasta los propios recurrentes saben, o deberían saber, que no tienen la más mínima posibilidad de ser apreciados aunque comprendo igualmente a los abogados que no pueden dejar de tocar todas las teclas posibles por si alguna suena).

La parte interesante es la que se ocupa del tercer motivo de casación de la cartelista. Esta alega que la Comisión le aplicó incorrectamente el límite del 10 % de la facturación de la empresa que prevé el art. 23.2 del Reglamento 1/2003. El precepto dice

Cláusulas abusivas y elementos esenciales del contrato

El Abogado General da la razón al Tribunal Supremo español en relación con el significado del requisito de que las cláusulas que se refieran al objeto del contrato tienen que estar redactadas de forma clara y comprensible y se la quita al Tribunal de Justicia en las consecuencias de la nulidad

El Abogado General da en la diana en las tres materias que aborda en sus Conclusiones. Y lo hace demostrando un notable respeto por la elaboración dogmática realizada en el seno de los Derechos nacionales. Este respeto es especialmente exigible al Tribunal de Justicia cuando se trata de interpretar normas de Derecho europeo “nacidas” en los Derechos nacionales y que procuran la armonización de éstos en una determinada materia. Si el legislador europeo quiso armonizar los Derechos nacionales, lo que se “dijo” y lo que se “pensó” por las comunidades jurídicas nacionales al respecto debería ser relevante y muy tenido en cuenta al interpretar las normas europeas. Recurrir, simplemente, a la finalidad de la norma y al proceso legislativo no es suficiente en materias con mucha carga dogmática y que han sido objeto de mucha elaboración doctrinal y jurisprudencial.

Canción del viernes en miércoles. Suzanne Vega. The Queen and the Soldier

La legislación como bien de red y la armonización del Derecho europeo de contratos

Bruegel el viejo, Construcción de la torre de Babel, Kunsthistorisches Museum, Viena.

Teoría económica de los efectos – red y legislación

En las últimas décadas, los economistas han elaborado la teoría para explicar cómo funcionan los mercados en los que los efectos red están presentes. En los términos más simples, los efectos de red son economías de escala por el lado de la demanda. El ejemplo más gráfico es el del lenguaje. Aprender español es más valioso que aprender catalán y más aún que aprender vascuence. Porque, en cuanto vehículo de comunicación, el español nos permite comunicarnos con muchas más personas. Ergo, lo racional para alguien que se enfrenta a la alternativa de aprender español o catalán, es aprender español ya que la utilidad que extraerá de hacerlo es muy superior en términos de volumen de personas con las que podrá comunicarse que la que extraerá de aprender catalán o euskera. Estos son los efectos-red directos: aumento de la utilidad de un bien como consecuencia de que el mismo bien es consumido por otras personas. Los efectos indirectos se refieren a que, como consecuencia del mayor número de usuarios – de los efectos directos –, se genera una oferta de bienes complementarios más rica y de mayor calidad para dichos usuarios –. En el caso del lenguaje, se producirá más literatura, ciencia, cine, televisión y toda clase de productos que utilicen el lenguaje como vehículo de expresión en español que en catalán o euskera. Lo que genera, para el español una espiral expansiva: como hay más gente que habla español, habrá más gente que quiera aprenderlo y más gente que quiera producir contenidos en español lo que hará más atractivo aún aprender español etc. (Interesante, en este contexto, es recordar que el español es la segunda lengua del mundo por número de personas que lo hablan como lengua materna, por delante del inglés y muy por detrás del mandarín. Es obvio que el inglés es la lingua franca lo que quiere decir, probablemente, que los efectos directos e indirectos de red incrementan el valor del inglés muy por encima del valor del español como lenguaje y, por tanto, los incentivos de los que no saben ni español ni inglés para aprender inglés y no español y, por tanto, perderán bienestar en términos relativos los que sólo sepan español – porque sea su lengua materna – porque no tendrán acceso a esos bienes complementarios que se producen sólo en inglés. Es obvio que la tecnología (traducción) y el mayor nivel educativo alteran los “precios” en este “mercado” en formas que ni podemos adivinar.

Canción del viernes en martes: Fauré Cantique de Jean Racine

El fuero y el huevo: ¿cuándo un desequilibrio es “importante” en el sentido del artículo 82.1 de la Ley de Consumidores?

Interior del Museo de la Emigración, Archivo de Indianos. Colombres, Asturias © Turespaña

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de enero de 2014 ha respondido a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Oviedo y ha aclarado el significado de la expresión “desequilibrio importante” contenida en la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas, incorporada al Derecho español en el art. 82.1 LCU. Un resumen de la sentencia se encuentra aquí.

El Tribunal de Justicia considera que la cláusula que obliga al consumidor a asumir el pago del impuesto sobre plusvalías en la compraventa de inmuebles y que, de acuerdo con la Ley, corresponde al vendedor, genera un “desequilibrio importante” en los derechos y obligaciones de las partes. Quizá pueda hablarse de una trivialización de las cuestiones prejudiciales si el Tribunal de Justicia sigue recibiendo y contestando cuestiones como la que es objeto de esta entrada.

El Tribunal (no) argumenta sobre cómo determinar si el desequilibrio causado por la cláusula predispuesta es “importante” o no lo es. Solo reitera lo que ya dijo en otras sentencias anteriores: que, para determinar si una cláusula es abusiva, hay que “suprimirla” mentalmente y determinar cuál habría sido la regla aplicable en ausencia de la cláusula. A continuación, hay que comparar esta regla con la que resulta de la aplicación de la cláusula. Y si de la comparación resulta que la posición jurídica (derechos y obligaciones) del consumidor derivada de la cláusula es peor que la que derivaría de haberse aplicado la norma legal supletoria, habrá que afirmar el carácter abusivo si el empeoramiento de la posición es “importante”. Pero no nos dice el Tribunal cuándo es importante y cuando es insignificante. Eso, dice el Tribunal, lo tiene que decidir el Juez a quo. Eso sí, en esta materia, tan importante es el fuero como el huevo.

Cómo escribir un buen executive summary, esto es, un buen resumen inicial de un informe o trabajo

El autor Duncan Green da unos cuantos buenos consejos que completamos con algunos de cosecha propia:

• El resumen no ha de pasar de dos páginas en el mismo tamaño de letra aunque es preferible que la letra del resumen sea en un tamaño superior.

• Piensa siempre, al elaborarlo, que es probable que el lector no pase del resumen ejecutivo y no lea el informe completo. Por tanto, el resumen debe incluir todo lo relevante del informe. Un buen ejemplo, en este sentido, es la nota de prensa del Tribunal Constitucional alemán de su sentencia elevando una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Cuando se lee la sentencia completa, se observa que la nota de prensa recoge todos los aspectos relevantes de aquella. Compárese con esta nota de prensa de la CNMC relativa a una Resolución que está redactada – la resolución – por alguien que no sabe escribir. Si el informe es confuso, el sumario no puede ser claro. 

• Es preferible que el autor del resumen ejecutivo sea alguien distinto del autor del informe. Por aquello de que cuatro ojos ven más que dos. Si el autor del informe no logra que le entienda alguien que presta intensa atención al mismo, imagínese un lector escurridizo y poco interesado. Pero, sobre todo, las dificultades que tenga el que elabore el resumen ejecutivo serán útiles al autor del informe para mejorarlo antes de publicarlo. Si no eres el autor del informe haz 2 o 3 lecturas del mismo. La primera “en diagonal” para hacerte con una idea general del contenido del informe destacando lo importante. Habla con el autor del informe para que te explique lo que no entiendas. Y “cuenta una historia”, es decir, presenta a los “personajes” y sigue el esquema de “planteamiento-nudo-desenlace” que es el tradicional de cualquier narración.

• Si uno no dispone de quien le haga el resumen ejecutivo y lo elabora el propio autor del informe, es mejor hacerlo tras haber terminado de redactar el informe. Un consejo que ahorra tiempo: a la vez que elaboras el informe, “reserva” las frases felices que recojan las ideas importantes de cada apartado para incluirlas en el resumen ejecutivo. 

• El primer párrafo del resumen ejecutivo es el “resumen ejecutivo del resumen ejecutivo”, por tanto, hay que prestarle la máxima atención y cuidado cuando se redacta. Elabórese un borrador de ese párrafo y modifíquese conforme se va redactando el resto del resumen. Su contenido debe incluir la contestación a esas preguntas que se aplican a cualquier noticia: de qué va el informe, quién lo hace y por qué se hace y cuál es el resultado más importante que se alcanza en el mismo. Este primer párrafo es equivalente al Abstract de cualquier paper académico. 

• Si el informe incluye gráficos, reproduce los más significativos en el resumen ejecutivo.

• El resumen ejecutivo no debe reproducir las “discusiones” o polémicas que rodeen los temas tratados en el informe.

• No reproduzcas en el resumen el “orden de la exposición” que debe figurar al comienzo del informe. O sea, eso de repetir sus respectivos contenidos en el resumen ejecutivo, en la Introducción del informe y, luego, al comienzo de cada uno de los capítulos del informe es una tradición en España que desincentiva la lectura tanto como un texto de Belén Esteban.

• Si el resumen es un resumen, no debe incluir “cosas” que no estén en el Informe. Suele ocurrir cuando el que elabora el resumen es el autor del informe: se le “ocurre” algo cuando ya ha dado por terminado el informe y lo “mete” en el resumen ejecutivo. Esta regla, por tanto, ayuda al autor del informe a disciplinar su trabajo. Si la “ocurrencia” es buena, debe revisar el informe e introducirla donde corresponda. Es por eso que decíamos más arriba que es bueno ir elaborando el resumen ejecutivo a la vez que se redacta el trabajo o informe. Cuando uno tiene presente el esquema del trabajo – la narración – se evitan “lagunas”, incoherencias o tratamientos incompletos de las cuestiones abordadas.

• El resumen ha de ser lo más neutral y conciso posible. Nada de metáforas ni adjetivos. Nada de panegíricos del informe. Ha de presentarse el contenido del informe de la forma más neutral,  No es un escrito publicitario y ha de ser lo más informativo y transparente que se pueda.

• Como señala uno de los comentarista a la entrada del blog de Oxfam, a veces, un título o subtítulo hace las veces de resumen ejecutivo. Especialmente para informes que no sean demasiado largos, basta con un resumen ejecutivo que sea, más bien, el subtítulo del informe.

Amplia difusión entre las sociedades mercantiles españolas de los seguros D&O

Por Miguel Iribarren Blanco

Los últimos estudios publicados sobre el mercado de los seguros de responsabilidad de administradores o seguros D&O contienen interesantes datos sobre su grado de difusión en España. Confirman que se trata de un seguro con amplia presencia ya en nuestro mercado. Entre las grandes sociedades, está generalizado; disponen de él hasta el setenta y cinco por ciento de las cotizadas (incluyendo todas las sociedades del IBEX-35). Pero ha dejado de ser –como era hasta hace poco tiempo- un seguro propio de grandes sociedades para extenderse también entre las empresas de menores dimensiones: el cincuenta y dos por ciento de las no cotizadas y aproximadamente un tercio de las Pymes tienen asegurada actualmente la responsabilidad de sus administradores.

Crece además su contratación a muy buen ritmo. Es la clase de seguro de responsabilidad civil que más aumenta durante los últimos cinco años (2008-2012).

Medida cautelar de suspensión y de anotación preventiva en demandas de impugnación de acuerdos sociales

En el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2012 se resuelve la apelación a la negativa del Juez de lo mercantil a acordar la suspensión de los acuerdos impugnados por falta del requisito del periculum in mora. El juez reconoce que hay fumus boni iuris pero considera que la suspensión de los acuerdos causaría daños a la sociedad sin que la ejecución de los acuerdos sea irreversible. La Audiencia desestima el recurso pero analiza si se producirían efectos difícilmente reversibles de los acuerdos adoptados por tratarse de aumentos de capital que modificaban, lógicamente, la posición del demandante en la sociedad (veía reducida su participación por debajo del 5 %). Y, al respecto, dice la Audiencia que

Independientes porque son poderosos o poderosos porque son independientes

Shibam Yemen foto de @wrathofgnon

Reforms to the director nomination and selection processes and boards might be evaluated, in part at least, for their propensity to screen out “yes men” while protecting legitimate CEO discretion

Fogel/Ma/Morck, 2014

En el blog hemos criticado los procedimientos de selección de los cargos públicos en España (aquí, aquí y aquí). A pesar de que las normas correspondientes exigen “competencia” o “reconocido prestigio” a los elegidos por los políticos para ocupar cargos en determinadas instituciones constitucionales o en agencias independientes y a pesar de lo que dice el art. 23 de la Constitución, nuestros políticos nunca se han sentido vinculados por tales normas y han seleccionado y han ocupado esos puestos muy a menudo con personas más o menos afines, más conocidos por su proximidad a los que deciden o por los favores prestados a éstos que por su capacidad técnica e independencia personal.

Los consejos de administración de nuestras sociedades cotizadas incluyen muchos ex-políticos y personas próximas al accionista de control o al Consejero-Delegado en el caso de sociedades de capital disperso. Nada que objetar respecto de los llamados consejeros dominicales, puesto que “representan” al accionista que ha propuesto su nombramiento. Como propietarios, los accionistas tienen los incentivos adecuados para controlar la conducta de los ejecutivos, para nombrarlos y destituirlos y para vigilar lo que hacen los consejeros por ellos designados en relación con la gestión del consejero-delegado. Pero mucho más que objetar respecto de los consejeros independientes. Según un estudio de Higgs de 2003, en el Reino Unido casi la mitad de los consejeros independientes fueron contratados a través de contactos personales y amigos. Sólo el 4 % pasaron una entrevista y sólo el 1 % fueron seleccionados a través de un concurso abierto con publicidad. No es de extrañar que, en este ambiente, los Consejos de Administración estén llenos de “yes men” – obedientes al Consejero-delegado al que deben su nombramiento y, a menudo, ignorantes o con escasos conocimientos de la actividad de la empresa o de las tareas que, se supone, están llamados a desempeñar. El poder del primer ejecutivo de la compañía se refuerza y el control de su conducta se reduce.

Este trabajo concluye que las empresas que tienen consejeros independientes más poderosos, valen más. Pero, no solo eso: estas empresas emprenden menos adquisiciones ruinosas, manipulan menos sus resultados, echan más frecuentemente al consejero-delegado después de una gestión pobre y pagan en mayor medida de acuerdo con los resultados obtenidos. Todo lo cual sugiere que los consejeros independientes son especialmente valiosos para impedir que se adopten decisiones que destruyen valor y, como no es plausible que los ejecutivos propongan dolosamente al Consejo la aprobación de estas decisiones, los resultados sugieren que consejeros independientes poderosos pueden controlar la honradez de los ejecutivos y su “tontera” cuando ésta alcanza tales niveles que hay que sospechar que el ejecutivo está ocultando la persecución de sus propios intereses y no los de la compañía, como sucede, precisamente, en la fiabilidad de la contabilidad – su manipulación permite ocultar apropiaciones de fondos o el fracaso de la gestión – o en la adquisición de empresas que, a veces, responden más a objetivos de “construcción de imperios” cuando no a la generación de “comisiones” de las que pueden apropiarse los ejecutivos, que a razones de rentabilidad. Obsérvese que, cuando el Consejero-Delegado propone una operación sospechosa o limita la información que proporciona al Consejo sobre la contabilidad o sobre los resultados de un determinado proyecto, hay que ser muy independiente e importarte poco que te echen del puesto para levantar la mano y la sospecha de que detrás de la mala suerte (respecto a proyectos ejecutados) o el entusiasmo del ejecutivo por un nuevo proyecto o la ligereza en el repaso de las cuentas, se ocultan conductas desleales por parte del ejecutivo que quiere que “se olvide” su mala gestión o pretende lograr la aprobación del Consejo para actos de apropiación del patrimonio social. De manera que los resultados del trabajo son intuitivos. Sólo aquellos consejeros para los que el puesto tiene un coste de oportunidad bajo (porque pueden obtener aliunde lo que obtienen por ocupar ese puesto) pueden controlar eficazmente a los ejecutivos.

Un consejero independiente “poderoso” es aquel que no depende de su conexión con el primer ejecutivo para obtener información y recursos económicos. El concepto utilizado por los autores es el de “poder social”. Este se define por el número de “contactos” que tiene una persona y por la centralidad de su posición en esa red de contactos. Un consejero con más contactos tiene más fuentes directas de información y más relaciones sobre las que ejercer su influencia. Cuanto más “directas” – menos distantes – sean esas relaciones, también, mayor será la capacidad de influencia y la facilidad para obtener informaciones. Cuanto más próximas – más intensas – sean las relaciones, lo propio y, en fin, cuanto más poderosos sean esos contactos, más poder tendrá el que tiene tales contactos. Es decir, que un consejero independiente es más poderoso si tiene su propia red de contactos que le proporciona oportunidades fuera de su relación con el primer ejecutivo. En términos más castizos, un consejero independiente es poderoso cuando el ejecutivo “no le da de comer”, ni materialmente – sus ingresos no dependen en una parte significativa de ese puesto en ese consejo de administración – ni en términos de oportunidad – sus contactos “no pasan” por el consejero-delegado y no lo necesita para realizar oportunidades de realización personal y acceder a nuevas fuentes de ingresos (en otra ocasión hablaremos de la red de contactos de una persona – el acceso – y de su importancia para reducir la desigualdad social y la corrupción).

“Individuos que disfrutan de una posición central en una red tienen más posibilidades de recibir información y de comunicarla a quien debe recibirla y de hacerlo estratégicamente. Más contactos y una posición más central en una red significa más recursos, más amigos en los que apoyarse y más amigos poderosos, … pueden enfrentarse de un modo más efectivo a un consejero-delegado vacilante; pueden incitar más eficazmente a los otros consejeros a <<hacer algo>> y, si es necesario, pueden dimitir sin reducir sustancialmente su propio poder social”

Las normas que definen quién es un consejero independiente se fijaban sólo en el primer aspecto. El art. 529 duodecis 4. LSC en su redacción propuesta por el Anteproyecto de Ley para la mejora del gobierno corporativo define a los consejeros independientes como aquellos que “designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos”. Estas “relaciones” incluyen no solo las económicas sino también las personales, por ejemplo, se prohíbe intercambiar posiciones de consejero independiente entre dos empresas (el ejecutivo de una es nombrado independiente en otra y viceversa)-. Esta limitación es importante, dado que, en nuestro país, las relaciones entre los consejos de las distintas sociedades cotizadas son muy intensas como se aprecia en el gráfico del Financial Times.

Además, la reforma legal propuesta obliga a que la iniciativa para la designación del consejero independiente proceda de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones que, a su vez, debe estar formada exclusivamente por consejeros no ejecutivos y, de ellos, al menos dos, han de ser independientes (art. 529 quindecies, 1). Y, según la letra h del artículos 529 duodecis 4, no se considerarán independientes los consejeros que “no hayan sido propuestos, ya sea para su nombramiento o renovación por la comisión de nombramientos cuando esta exista”. No entendemos la referencia a “cuando esta exista” si la Comisión de Nombramientos es de obligatoria constitución en las sociedades cotizadas (art. 529 terdecies: ”el consejo de administración deberá constituir, al menos, una comisión de auditoría y una comisión, o dos comisiones separadas, de nombramientos y retribuciones”). Quizá se refiera la Ley al supuesto en el que la sociedad constituye la Comisión de Nombramientos por primera vez. Más grave sería entender que, si la sociedad ha optado por atribuir las competencias de esta comisión a una comisión única de “nombramientos y retribuciones”, no deberá cumplir con los requisitos indicados para el nombramiento de independientes.

O sea, que, por una vez, no es que los consejeros independientes no sirvan para nada y no mejoren el gobierno corporativo. Es que sólo consejeros independientes poderosos pueden desempeñar eficazmente las funciones que los legisladores les atribuyen.

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Fogel, Kathy and Ma, Liping and Morck, Randall, Powerful Independent Directors (January 9, 2014)

El Tribunal Constitucional alemán refuerza el poder del Tribunal de Justicia, que decidirá sobre los instrumentos de política monetaria

¿Hay un derecho constitucional a que las leyes se cumplan?

Ya hemos dicho en alguna ocasión que, si hay un país en el mundo que crea en que el Derecho está ahí para ser cumplido, ese es Alemania. El Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) acaba de dar una nueva prueba de ello. Ya tenía tradición su enfrentamiento con el Tribunal de Justicia en materia de protección de los derechos fundamentales (la saga Solange en la que el BVerfG dijo, más o menos, que, en la medida en que el Tribunal de Justicia no controlaba el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos por parte de las instituciones europeas, los Tribunales Constitucionales nacionales debían hacerlo. Esto es historia porque el Tribunal de Justicia dijo que los derechos fundamentales eran principios comunes también del Derecho europeo y, hoy, la Unión Europea dispone de su propia Carta de Derechos Fundamentales y el Tribunal de Justicia ya se ha dado por enterado de que tiene que someter a control todos los actos legislativos o administrativos de la Unión con la vara de medir de los derechos fundamentales).

Una teoría reputacional de las normas sociales. A propósito de un trabajo de Engert

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Andreas Engert es, probablemente, el mejor mercantilista alemán de su generación. Sus trabajos abarcan áreas del Derecho de Sociedades, de la Teoría del Derecho y del análisis económico. Tiene lo que hay que tener para escribir “cosas de Derecho” que interesen a alguien más que a los jueces de primera instancia de Osnabrück. Hemos disfrutado de sus trabajos sobre el capital social; sobre la competencia entre ordenamientos en el ámbito del Derecho de Sociedades; sobre la regulación de los hedge funds y el voto vacío o sobre gobierno corporativo en general. A diferencia de sus colegas alemanes, muchos de sus trabajos (una pena que no lo estén todos) están disponibles en libre acceso en ssrn.com y el autor se implica en los debates internacionales escribiendo en alemán y en inglés. Tiene, por último, una ventaja insuperable para los juristas anglosajones y los economistas en general. Como buen jurista continental, ha estudiado Dogmática jurídica durante muchos años y engarza limpiamente las aportaciones de ésta y las de los nuevos instrumentos metodológicos de la Economía y la Sociología o la Ciencia Política. Sus trabajos son, así, más “cultos” (ceteris paribus) que los de los juristas “anglos” y los de los economistas de cualquier condición.

El último trabajo suyo que hemos leído se titula “Norms, Rationality, and Communication: A Reputation Theory of Social Norms” que, aunque escrito hace más de una década, refleja un interés profundo del autor por la cuestión de la formación de las normas, su extensión y su evolución, interés que sigue acompañando al autor porque acaba de publicar un artículo en el Archiv für die civilistische Praxis (que no hemos leído todavía) titulado “Regelungen als Netzgüter”.

Gil no era sutil

La Sentencia Atlético de Madrid del Tribunal Supremo

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En 1992, Gil se hizo reconocer una deuda a cargo del Atlético de Madrid en cuyo pago se hizo entregar los derechos económicos sobre toda la plantilla del equipo (el Atleti era todavía un club y la Junta Directiva dijo “amén”). Esa deuda no aparecía en la contabilidad del club ni hay pruebas del crédito de Gil y Gil prometió al CSD que esa deuda se le reintegraría con cargo a beneficios, no mediante su conversión en acciones. Gil “devolvió” tales derechos para que el balance del club no reflejara una situación de quiebra. La SAD se constituyó sin reflejar esa deuda con Gil que firmó otras escrituras en las que afirmaba que el club no le debía nada (lo que era imprescindible para proceder a la transformación en sociedad anónima deportiva). A continuación, Gil simuló el desembolso de las acciones correspondientes a la SAD mediante un ingreso en una cuenta bancaria a nombre del Atleti que, inmediatamente, ordenó traspasar a una cuenta propia de Gil. Al terminar los enjuagues, Gil era dueño de la gran mayoría de las acciones de la SAD. Con esta situación accionarial, se convoca la junta de 2003 en la que los socios que no eran Gil aducen que, puesto que Gil no había desembolsado las acciones en la constitución de la SAD en 1992, sus acciones no podían ser reconocidas a su nombre o el de sus herederos para la toma de decisiones en 2003. Es decir, que “la junta no se constituyó válidamente, pues permitió la participación de dos socios cuyas acciones no estaban desembolsadas”.

Las tres cualidades preferidas y la imprescindible

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“Generalmente, se buscan tres cosas en una persona – dice Warren Buffet – Inteligencia, energía e integridad. Pero si la persona carece de la última de estas cualidades, las otras dos son irrelevantes.

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Otras fuentes

Efectos de red en el Derecho de Contratos

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Para  la versión alemana de este trabajo, v., aquí.

Una discusión ya añeja contrapone los beneficios de la estandarización – reducción de los costes de transacción – y los de la calidad de las reglas. Reglas estandarizadas pueden ser preferibles para los que las utilizan aunque sean de “peor calidad” (en el sentido de menos adaptadas a los deseos y necesidades de las partes) que reglas individualizadas. Es el famoso problema del “qwerty”. Las máquinas de escribir estaban diseñadas para que no se atropellaran las teclas cuando el mecanógrafo las utilizaba con el resultado de que se estandarizó una distribución del teclado menos eficiente. Estudios más recientes indican que, probablemente, esa estandarización ineficiente es un mito.

En relación con el Derecho de los Contratos, el estándar “qwerty” puede haber sido el Derecho inglés. Los estudios indican que es la principal elección internacional de los operadores en emisiones de bonos y transacciones internacionales aunque, es posible, que el Derecho suizo, por ejemplo, sea más eficiente desde el punto de vista de las preferencias de las partes (o el Derecho de Nueva York en contratos internacionales). Simplemente, las ventajas del Derecho inglés, distintas de su calidad intrínseca (conocimiento por los despachos ingleses, utilización de una lingua franca, garantía de “imparcialidad” cuando las partes del contrato no comparten un Derecho común, enormes capacidades en términos de expertos de todas clases, imparcialidad, independencia y elevada calidad judicial…) son insuperables cuando se comparan con una mejor “calidad” del Derecho aplicable. Seguramente, además, las diferencias de calidad no son demasiado relevantes ya que los “productores” ingleses de reglas jurídicas tienen incentivos y los medios para evitar que sus reglas sean “excesivamente malas” en comparación con las de otras y a incorporar las novedades “eficientes” rápidamente. Es lo que ha ocurrido en el Derecho de Sociedades en relación con Delaware en comparación con otros Estados norteamericanos.

El efecto paraguas / sombrilla en los cárteles y su indemnización

Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el caso Kone

Fuente: Friederiszick/Röller

La Abogado General Kokkot ha publicado sus Conclusiones en el asunto Kone. Se trata de una cuestión prejudicial. El Tribunal Supremo austríaco pregunta al Tribunal de Justicia si el art. 101 TFUE exige que alguien que ha sufrido precios supracompetitivos en la compra de un producto porque el mercado correspondiente estaba cartelizado pero no ha comprado el producto a ninguno de los cartelistas sino a un tercero, competidor de los cartelistas que no participó en el cártel, puede demandar la indemnización de los daños a los cartelistas.

En el caso, ÖBB-Infrastruktur AG había comprado ascensores o escaleras mecánicas a los cartelistas y a un fabricante no implicado en el cártel de los ascensores pero, racionalmente, este fabricante se había aprovechado del precio fijado por el cártel para subir sus propios precios (en el gráfico, ÖBB sería un “direct customers of competitors”.

Revisión en casación de la interpretación de un contrato por la instancia

Son raras las sentencias del Tribunal Supremo que estiman un recurso de casación por considerar que la Audiencia había interpretado erróneamente un contrato. El de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013 es una de esas. Afirma que, contra lo que entendió la Audiencia, en el contrato de obra que unía a ambas partes se pactó un precio a tanto alzado y no un precio máximo – la expresión “máximo” no aparecía – por lo que casa la sentencia.

Canción del viernes en sábado: Einaudi. Berlin Song

La sentencia “Urbanor” del Tribunal Supremo

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La concepción tradicional de las sociedades con personalidad jurídica afirman que los socios de una sociedad anónima o limitada no tienen relaciones entre ellos sino que se relacionan con la sociedad (el contrato de sociedad no es una red, como internet, donde todos los ordenadores están conectados con todos, sino que es radial, los socios se relacionan entre sí sólo indirectamente a través del nexo que es la persona jurídica). Los socios pueden establecer, no obstante, relaciones entre sí al margen del contrato de sociedad mediante la celebración de los contratos específicos, normalmente denominados “pactos parasociales”. En el caso Urbanor, los socios minoritarios encargaron a los de control que velaran por su interés en maximizar el valor a la venta de las acciones de la sociedad. Es decir, y como ocurre frecuentemente, el socio mayoritario se “encarga” de buscar un comprador para las acciones de todos los socios. Cláusulas tag along logran este objetivo.

La reducción por pérdidas, aunque obligatoria, ha de aprobarse por la junta con las mayorías – reforzadas - estatutarias

Por Marisa Delgado

Resolución de 20 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Se pretende la inscripción de una escritura por la que se elevan a público determinados acuerdos de reducción del capital social a cero, por pérdidas, y el simultáneo acuerdo de aumento de dicho capital en la cantidad estrictamente necesaria para que la sociedad deje de incurrir en causa legal de disolución conforme al artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital. El registrador deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, tales acuerdos deben ser adoptados con la mayoría reforzada establecida en los estatutos sociales para todo acuerdo de aumento o reducción del capital social (ochenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide dicho capital social, salvo que el acuerdo resulte exigible por imperativo legal). El recurrente alega que, habida cuenta de la situación de la sociedad, incursa en situación legal de disolución por pérdidas, debe entenderse aplicable la salvedad dispuesta en los mismos estatutos para los acuerdos exigible por imperativo legal, toda vez que la reducción y aumento simultáneos del capital social se realiza con dicha finalidad y en la medida estrictamente necesaria para dejar el patrimonio neto en una cantidad superior a la mitad del capital social. La DGRN considera que la reducción por pérdidas no puede considerarse incluida entre los supuestos estatutariamente exceptuados de la exigencia de mayoría reforzada. Por ello, acuerda desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Libertad de precios y cláusulas abusivas

Las conclusiones del Abogado General Bot en el caso del suplemento de Vueling por facturación de equipaje

El artículo 22.1 del Reglamento 1008/2008 que regula el sector aéreo en la Unión Europea establece que, sin perjuicio de las obligaciones de servicio público,

“las compañías aéreas de la Comunidad y, sobre la base del principio de reciprocidad, las de terceros países, fijarán libremente las tarifas  y fletes de los servicios aéreos intracomunitarios”.

La regla es coherente con los principios constitucionales de libertad de competencia, libertad de empresa y libertad contractual que exigen que los que participan en un mercado puedan fijar libremente sus precios. De otro modo, la competencia no puede desplegar sus efectos benéficos (el más importante, recuérdese, el de averiguar los costes de cada empresa en producir el bien o servicio). Nuestra Ley de Competencia Desleal lo dice magníficamente bien con la mayor generalidad posible (art. 17.1): “Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre”. 

La legislación sobre cláusulas abusivas – condiciones generales o cláusulas predispuestas – es coherente con estos principios y valores constitucionales cuando excluye del control del contenido y, por tanto, de la posibilidad de prohibir a las empresas fijar libremente sus precios, los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio y la prestación característica.

En la guerra de nuestras asociaciones de consumidores y de las autoridades de consumo regionales contra las cláusulas abusivas, se ha planteado el problema de la calificación como abusiva de la cláusula por la que la compañía aérea reclama el pago de un suplemento por la facturación de equipaje (no se paga por el equipaje de mano, pero se paga por el equipaje facturado). Una señora viajó con Vueling y Vueling le cargó 40 € por la facturación on-line de su equipaje. La señora reclamó ante el Instituto Gallego de Consumo que impuso una multa a Vueling sobre la base del artículo 97 de la LNA y la consideración como abusiva de la cláusula. Vueling recurrió la multa ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que planteó la cuestión prejudicial para que le aclararan la interpretación procedente del art. 22 del Reglamento 1008/2008.

El transportista estará obligado a transportar juntamente con los viajeros, y dentro del precio del billete, el equipaje con los límites de peso, independientemente del número de bultos, y volumen que fijen los Reglamentos. 

El exceso será objeto de estipulación especial. 

No se considerará equipaje a este efecto los objetos y bultos de mano que el viajero lleve consigo. El transportista estará obligado a transportar de forma gratuita en cabina, como equipaje de mano, los objetos y bultos que el viajero lleve consigo, incluidos los artículos adquiridos en las tiendas situadas en los aeropuertos. Únicamente podrá denegarse el embarque de estos objetos y bultos en atención a razones de seguridad, vinculadas al peso o al tamaño del objeto, en relación con las características de la aeronave.

El Abogado General Bot ha publicado sus Conclusiones el 23 de enero de 2014  y afirma que el art. 97 LNA es contrario al Derecho europeo, en concreto al art. 22.1 Reglamento 1008/2008. Si el artículo 97 LNA contiene un derecho a que el precio del billete incluya la facturación del equipaje – interpretación del juez español –, cobrar la facturación por separado es contrario a la norma legal pero plantea la duda de si prohibir cobrar por separado la facturación del equipaje constituye una restricción inadmisible de la libertad de Vueling para fijar los precios de sus servicios.

Bot empieza explicando las consecuencias sobre la contratación que ha tenido la irrupción de las compañías low cost. Hemos pasado del “todo incluido” al “nada incluido” en el precio del billete. Todo se paga “aparte”. Esto es bueno y malo para los consumidores. Es bueno porque beneficia a los consumidores más sensibles al precio y les permite “no adquirir” lo que no quieren adquirir (si viajo de Madrid a Paris y no llevo equipaje ¿por qué he de pagar un servicio que no necesito?). Es malo porque dificulta la comparación de precios por los consumidores: ¿el billete de Vueling de 250 € Madrid-Paris-Madrid es más barato o más caro que el de Air France de 355 si Vueling me cobra cuatro suplementos y Air France ninguno? La conducta de las low cost ha dado lugar a prácticas engañosas, sin duda, pero su entrada en el mercado ha supuesto una enorme creación de valor para los consumidores, especialmente, los que viajan por razones turísticas o personales.

Rubin diría que “adelante con los faroles” y que la competencia, en el medio plazo, resolverá los problemas de información. Las compañías low cost acabarán por ser más transparentes y los newcomers tendrán incentivos para diferenciarse de otras low cost por su mayor transparencia en la fijación de los precios. Internet, por otro lado, reduce extraordinariamente los costes de comparar y algunos de los grandes en comercio electrónico son, precisamente, empresas que comparan precios que tienen incentivos, a su vez, para facilitar la comparación. De hecho, el modelo de comercialización de Vueling – una latecomer en las low cost – es más transparente que el de las empresas pioneras en este sector: discrimina – no peyorativo – entre su clientela ofreciéndole tres tipos de tarifas con menos o más servicios, de forma que los costes de información o comparación no son excesivamente elevados. Además, el art. 23 del Reglamento 1008/2008, tal como ha sido interpretado por el TJ en la sentencia e-booker Deutschland – recuerda Bot – protege a los consumidores garantizando que disponen de la información necesaria para elegir racionalmente el billete que más les conviene.

Bot plantea correctamente la cuestión jurídica: si el cobro de un suplemento por transportar el equipaje en la bodega del barco es un precio, entonces la compañía tiene un derecho (fundamental) a fijarlo libremente porque así lo establece el art. 22 del Reglamento 1008/2008 y, aunque no lo estableciera, porque esa es la regla por defecto en cualquier ordenamiento civilizado. La regulación de precios ha de ser expresa (v., art. 17 LCD) y las normas de protección de los consumidores frente a las prácticas desleales o frente a las cláusulas abusivas han de interpretarse armónicamente con dicha libertad de fijación de precios. Como sabemos, esta interpretación sistemática – no contradictoria en las valoraciones – conduce a afirmar que el control del contenido de las cláusulas abusivas no puede extenderse a los elementos esenciales del contrato.

El precio de transportar el equipaje de un viajero es, indudablemente, un “precio”, esto es, la contraprestación que recibe la compañía aérea por la prestación de un servicio (la prestación del servicio genera un coste a la compañía aérea aunque, a nuestro juicio, eso es irrelevante porque los precios de un mercado competitivo no vienen determinados por los costes que cada empresa tenga en prestarlo, sino por la orientación que ofrecen los precios vigentes en ese mercado a cada operador. Es cierto que, a largo plazo, el precio se iguala al coste marginal de producir el bien, pero ese efecto de la competencia no debe confundirse con la libertad de cada competidor para fijar un precio positivo incluso por servicios o productos cuyo coste de producción para el competidor sea igual a cero. Piénsese, por ejemplo, en el software cuyo coste marginal de producción y distribución es prácticamente cero).

En realidad, la norma española no limita directamente la libertad de Vueling para fijar el precio de sus billetes. Lo hace indirectamente al incluir en el billete – necesariamente – el precio del transporte de las maletas. Por tanto, la declaración de que la norma es contraria al Derecho europeo que ha consagrado la libertad de precios tiene un alcance mayor que el aparente: prohíbe a los Estados limitar la libertad de precios tanto directa como indirectamente, esto es, a través de la determinación de las prestaciones que deben ofrecerse bajo un solo precio. Esta extensión de la libertad de precios debe ser bienvenida si consideramos que los derechos fundamentales son mandatos de maximización y que la ponderación con los derechos de los consumidores a una fijación transparente de los precios no exige entender más restrictivamente la libertad de las empresas para “preciar” su oferta. 

Por tanto, – dice Bot – está bastante claro que estamos en el ámbito de aplicación del art. 22 porque Vueling pretende, con su suplemento por facturación de equipaje, cobrar un “precio” por un servicio. Su carácter diferenciado respecto del transporte del pasajero resulta obvio si tenemos en cuenta el ejemplo que hemos expuesto más arriba: muchos viajeros de negocios no llevan maletas. Viajan solo con el equipaje de mano. ¿por qué habrían de subvencionar, con su billete, a los viajeros que viajan con maletas? El equipaje de mano no puede considerarse equipaje a estos efectos – lo dice la Ley – porque la compañía aérea no presta ningún servicio salvo el de disponer de espacios adecuados para su transporte en el interior de la cabina, lo que es impepinable porque las personas llevan “cosas encima”, de manera que es un servicio indistinguible del propio transporte del pasajero. Bot hace referencia a la dignidad humana y la intimidad (“yo no suelto mi cartera o los documentos que estoy leyendo o la foto de mi nieta).

La conclusión es que el art. 97 LNA al limitar la libertad de las compañías aéreas para fijar sus precios como tengan por conveniente, es contraria al Derecho europeo, en concreto, al art. 22 del Reglamento 1008/2008

Las Conclusiones de Bot, muy razonables, se nos quedan “cortas”. A nuestro juicio, el Abogado General podría haber aclarado dos cuestiones adicionales. La primera es que el mismo razonamiento ha de aplicarse a cualquier mercado donde rija, por disposición comunitaria (incluido el propio Tratado y las libertades de circulación), la libertad de precios. Y ahí se plantea la difícil cuestión de si se opone a las libertades de circulación una regulación nacional de precios en un mercado que es libre, en general, en la Unión Europea. Por ejemplo, ¿sería contrario al Derecho europeo que el Estado español estableciera un precio mínimo o máximo para los zapatos? A nuestro juicio, la respuesta debe ser afirmativa. El Derecho Europeo limita la libertad de los Estados para fijar administrativa o legalmente los precios de los productos y servicios respecto de los cuales exista un mercado europeo y, por tanto, rijan las libertades de circulación. Es evidente que un precio máximo para los zapatos restringe el acceso al mercado español de los fabricantes de zapatos cuyos costes superen dicho precio máximo. Viceversa, un precio mínimo impide el acceso al mercado a los fabricantes low cost. Lo que este caso demuestra es que, incluso la regulación indirecta de precios – vía contenido mínimo de las prestaciones que deben ofrecer los operadores en el mercado (por ejemplo, una norma que obligara a todos los fabricantes de coches a incluir airbag de serie) – debe quedar sometida a su análisis desde la perspectiva de las libertades de circulación.

La segunda cuestión que Bot no analiza es la relación entre la legislación del transporte aéreo – que es la que garantiza a las empresas la fijación libre de sus precios – y la legislación de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas. Como hemos avanzado, la cuestión no es difícil si se admite, como debe admitirse a la vista del art. 4.2 de la Directiva 13/93 que afirma que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”, norma que – ya se admite generalizadamente – se aplica en Derecho español a pesar de que la Ley española no la ha incorporado expresamente y que algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia entendían como una norma de mínimos. Excluir el control de precios del Derecho de las cláusulas predispuestas armoniza esta legislación con la general de regulación de los mercados. El efecto práctico es que el Tribunal Supremo español y las autoridades administrativas que aplican el régimen de infracciones y sanciones de la legislación de consumidores han de abstenerse de anular las cláusulas predispuestas que regulen precios o que describan las prestaciones salvo el control de transparencia. Desde esta perspectiva, la Sentencia del Tribunal Supremo en el caso de las cláusulas-suelo resulta discutible (aunque no directamente contradictoria con esta doctrina) ya que, tras reconocer de boquilla que no controlaría el contenido de la cláusula, falló y aclaró su fallo en el sentido de que su fallo equivalía a anular las cláusulas-suelo.

Microentrada: la suspensión de la privatización hospitalaria en Madrid y el Estado de Derecho

Que los jueces paralicen toda una “política” de un gobierno resulta, cuando menos, excepcional. El caso de la externalización de la gestión de seis hospitales en Madrid resulta, por ello, de gran importancia práctica pero, sobre todo, “teórica”. Los jueces no se han pronunciado sobre el fondo, esto es, sobre si el Gobierno de Madrid actúa ilegalmente al privatizar la asistencia sanitaria en determinados hospitales. Se han pronunciado sobre una solicitud de medida cautelar. Los demandantes consideraban que la externalización era ilegal y pidieron que, en tanto los jueces se pronunciaran, el proceso se paralizara. De acuerdo con la legislación procesal contencioso-administrativa, los jueces han de conceder la medida cautelar si existe el riesgo de que la sentencia que, finalmente, se dicte, no pueda ejecutarse en sus propios términos. Este riesgo era evidente porque no se podría deshacer la externalización sin graves perturbaciones. Así pues, los demandantes tenían a su favor, claramente, el periculum in mora. Además, los jueces han de valorar el fumus boni iuris de la demanda, esto es, si hay indicios de que su demanda tiene la razón legal de su parte. Este es un requisito legal del otorgamiento de una medida cautelar en los pleitos civiles y una creación jurisprudencial en los pleitos contencioso-administrativos. Por último, los jueces han de ponderar los efectos de la medida cautelar, esto es, qué intereses se ven dañados por su adopción.

La doctrina del capital social: recuerdos de una discusión lamentablemente cerrada

“Colegas míos dignos de toda confianza me han contado que muchos profesores de Derecho de sociedades emplean una parte sustancial del tiempo de clase explicando la doctrina del capital. Mi innato optimismo me lleva a esperar que tú, estudiante de Derecho, no sufras semejante desgracia”

Robert Clark, Corporate Law, p 611

La doctrina del capital social obliga a los socios de una sociedad anónima o limitada a aportar y retener en el patrimonio social – no pueden repartirse dicho patrimonio - bienes o derechos en cuantía suficiente para cubrir todas las deudas sociales – todo el pasivo – incluyendo la propia cifra de capital (o sea, si una sociedad tiene deudas por valor de 500, ha de tener bienes en el activo por valor de 500 y, además, activos por valor de la cifra de capital social que, por esta razón, figura como primera partida del pasivo como pasivo “no exigible”). Si esta barrera se traspasa, la sociedad está obligada a recapitalizarse o disolverse.

Cuando el capital social servía de garantía de los socios, no de los acreedores

Dentro de los recursos financieros de las compañías, el capital social tiene escasa relevancia práctica (representa menos del 10 % de los medios financieros de las compañías), lo que contrasta, sin embargo, con el hecho de que constituye uno de los conceptos fundamentales del régimen jurídico de las sociedades anónimas y limitadas por razones que no tienen que ver con la financiación sino con el gobierno de las sociedades. Los accionistas son los que deciden sobre los asuntos sociales y lo hacen en proporción a su participación en el capital social salvo que existan privilegios en materia de voto (prohibidos para la sociedad anónima y permitidos para la limitada) o acciones sin voto.

En términos financieros, el capital social se define como la cifra que representa la suma del importe de las aportaciones de los socios, es decir, el conjunto de los bienes o derechos que los socios deciden arriesgar para llevar a cabo la empresa objeto de la sociedad. En este sentido, el capital representa sólo una parte del patrimonio del que dispone una empresa/sociedad para financiar sus actividades.

Gracias 301.910 veces, gracias: la iniciativa para tener libros de texto gratuitos

Por Elena Alfaro 

No me voy a alargar contando los detalles de la iniciativa porque creo que todos los que estáis aquí los conocéis, de hecho, muchos sois tan culpables como yo misma de que haya llegado al puerto que ha llegado, esperemos que sea uno bueno. No obstante, si alguien desea saber más, hoy tengo el honor de publicar un post en el blog jurídico “¿Hay derecho?” explicándolo, y es un honor porque entre otros muchos méritos, ellos recibieron este mismo galardón que hoy se me otorga a mí, el año pasado.