Los peligros de los Management Buy Out

En la práctica, a menudo, el management de la compañía tiene un gran protagonismo en estas compras. Como su gestión aporta valor, cualquier interesado en adquirir el control tiene incentivos para asegurarse la permanencia del management tras la adquisición y está dispuesto a financiar la aquisición por parte de los ejecutivos de una parte significativa de las acciones, de manera que la compañía acaba controlada conjuntamente por los ejecutivos y por el financiador, a menudo un private equity. Los managers no disponen de los fondos necesarios para hacerse con el control, de manera que los MBO se realizan siempre con financiación ajena, normalmente, un inversor con forma de private equity que se asocia a los managers en la toma de control y queda como accionista de control junto a los gestores.

Esta estructura genera graves riesgos de expropiación para los accionistas que venden al management[1].

El riesgo principal es que el management acabe pagando un precio por las acciones inferior a su valor de mercado. Este riesgo existe porque el management se encuentra en un conflicto de intereses. En contra de la posición informativa normal en cualquier compraventa (el vendedor conoce mejor el bien que se vende que el comprador), cuando se “vende” una empresa de capital disperso a través de un MBO, los compradores conocen la empresa mejor que los vendedores (los accionistas dispersos) y esa información es, en buena medida, información privada, esto es, no conocida por el mercado y, por tanto, no incorporada al precio de cotización, de manera que los managers pueden hacer una oferta a los accionistas dispersos por encima del precio de cotización pero inferior al valor de mercado de las acciones, es decir, están en una posición conflictuada y obtienen beneficios a través de la formulación de la OPA[2].

En la práctica norteamericana, este riesgo de expropiación de los accionistas dispersos se conjura, normalmente, a través de la cláusula “go-shop” que se incluye en el contrato que la compañía target firma con los oferentes a través de una comisión especial que se constituye en el seno del consejo de administración y de la que no forman parte los administradores ejecutivos, es decir, los que van a hacerse con el control. En pocas palabras, la cláusula obliga a los administradores a realizar un “test de mercado” o a sacar a subasta la empresa para asegurarse de que la oferta realizada por los managers es la mejor disponible en el mercado. La simple “amenaza” de que aparezca un tercero que pague más inducirá a los insiders a realizar una oferta justa.

Pero Subramanian ha explicado que estas precauciones no resuelven el conflicto de interés y no protegen efectivamente a los accionistas. Por cuatro razones. La primera es que los managers y su financiador juegan con ventaja respecto de cualquier tercero potencialmente interesado en realizar una oferta por la compañía. Este tercero es un tercero informativamente “normal”, es decir, no dispone de la información privada de la que disponen los managers. Corren, además, el riesgo de sufrir la maldición del ganador. Si gana es porque nadie ha pagado más y si el que mejor conoce la empresa no ha ofrecido más, pudiendo hacerlo – porque tienen el derecho a igualar la oferta – lo más probable es que haya pagado demasiado[3]. El management conoce además los proyectos futuros de inversión de valor positivo y pueden ajustar la presentación de su oferta al momento en el que la cotización de la compañía esté más baja retrasando la implementación de esos proyectos hasta que se hayan hecho con el control[4]. La segunda – y esta es clave - es que hay que suponer que el éxito de la compañía (que despierta el interés del private equity en financiar la adquisición por los managers) se debe en parte al talento gestor, que no tiene por qué permanecer en la compañía si el que se hace con el control es un tercero, con lo que – en palabras de los economistas – lo que era una subasta con valor común (todos los postores tratan de hacerse con una compañía cuyo valor es igual para cualquiera de ellos) se convierte en una subasta con valores particulares (la compañía vale más para el oferente que sabe que se podrá hacer con los gestores). En tercer lugar, estos terceros no pueden “sobornar” al equipo gestor si éste va a comprar las acciones en la oferta, ya que lógicamente, el management querrá pagar el precio más bajo posible y no se comportarán con el mismo nivel de cooperación por su parte en relación con todos los oferentes. En cuarto lugar, “todos estos problemas se exacerban cuando el test de mercado se realiza tras la firma del acuerdo con el consejo de administración porque, en tales casos, los terceros tienen un plazo de tiempo muy limitado para realizar sus ofertas, lo que los hará especialmente aversos al riesgo de formular una oferta y perder (o ganar y sobrepagar). Descontando la peor situación de los terceros en la subasta, los insiders no tienen incentivos para realizar una oferta justa.

Para minimizar este riesgo de expropiación, hay que insistir – dice Subramanian – en las salvaguardas procedimentales. Las más importantes consisten en obligar a los managers a plantear su oferta al Consejo de Administración antes de haber hablado con el financiador de su oferta (o a los financiadores, antes de hablar con los managers), de manera que el Consejo pueda buscar posibles compradores para la empresa en un marco en el que todos los potenciales interesados estén en igualdad de condiciones, por ejemplo, de acceso a la información interna de la empresa de la que disponen los managers. Esto puede lograrse incluyendo la cláusula correspondiente en el contrato de administración con los ejecutivos, mucho antes de que se plantee ni siquiera la posibilidad de un MBO[5]. El Consejo puede incentivar la aparición de ofertas comprometiéndose con los terceros que las realicen a sufragar los gastos que origine la presentación de la oferta si, finalmente, es rechazada; negando al financiador del management cualquier derecho a igualar la oferta de un tercero y, sobre todo, realizando el test de mercado antes de firmar con el oferente preferido por el management[6]. Finalmente, la aprobación del acuerdo del consejo de administración con el oferente “ganador” por la junta de accionistas (con mayoría de los accionistas no conflictuados) es una salvaguardia potente.

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[1] Para los que sigue v., Subramanian, Guhan, Deal Process Design in Management Buyouts (December 2, 2015). Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2698352

[2] “You are actually in a position to know in detail what Dell is worth, as a whole and segment by segment. You know how changes will move earnings and how much a breakup and sale will yield, compared with the stock valuation at any given time. You can buy the whole company” tomado de Subramanian que cita un artículo de Barron http://www.barrons.com/articles/SB50001424052748704852604578298250396496498 y añade “Just as Person B would not want to bid against Person A for the contents of Person A’s wallet, no financial buyer would want to bid against a financial buyer working with management.” J. Russel Denton, Note, Stacked Deck: Go-Shops and Auction Theory, 60 STAN. L. REV. 1529, 1546 (2008).

[3] Por esta razón, las cláusulas que otorgan derechos de adquisición preferente de los activos de una empresa en caso de cambio de control son, en principio, contrarias al interés social. Y por esta misma razón, limitar la transmisibilidad de las acciones reconociendo a los antiguos accionistas un derecho de adquisición preferente reduce el valor de mercado de la compañía, aunque sean eficientes al proteger el valor idiosincrático de la empresa para sus actuales accionistas.

[4] Subramanian (Deal Process) cita el caso In Re Dole Food & Co., v., http://www.debevoise.com/~/media/files/insights/publications/2015/08/08282015_in_re_dole_foo_%20co_%20when_stockholders_deserve_a_fairer_price.pdf

[5] “On one hand, the special committee must keep management from partnering too closely with its favored partner, in order to leave the process open for full and robust competition. On the other hand, the special committee must allow PE sponsors to understand (and pay for) the value that management brings to the table”... “A better way to operationalize the principle that the board runs the process is through contractual provisions with management well before any MBO process begins. Top managers should agree, as part of their employment agreement, to gain permission from the board before initiating any discussions with PE firms about possible MBO transactions, and to promptly bring any inbound indications of interest from PE firms promptly to the board.In addition, top management should contractually agree not to give confidential information to any PE firms until and unless the PE firm signs a confidentiality agreement with the board. This would create incentives for management to go to the board early because only then will their PE partner receive confidential information”. Subramanian, Deal Process, texto sobre notas 157 y 153-154.

[6] Sobre los incentivos perversos del banco de inversión que asesora en este tipo de operaciones, v., Subramanian, Deal Process, texto sobre nota 170 y Alfaro, Jesús, Los conflictos de interés de los bancos de inversión y los deberes de los administradores, http://almacendederecho.org/los-conflictos-de-interes-de-los-bancos-de-inversion-y-los-deberes-de-los-administradores/

Innovaciones tóxicas

Si el mecanismo contractual funciona correctamente, ambas partes del contrato han de estar mejor celebrando el contrato que absteniéndose de hacerlo. Caso de que la ganancia de uno sea a costa del otro – que el contrato sea un juego de suma cero o resultado negativo – el contrato no se celebraría. El que va a salir perdiendo, simplemente, rechazaría la oferta.

El mecanismo contractual falla cuando existe una importante asimetría informativa (una de las partes conoce el valor de lo intercambiado mucho mejor que la otra) y el que dispone de menor información no-sabe-que-dispone-de-menos-información. Si lo supiera, simplemente, descontaría que la otra parte está intentando engañarle y se negaría a contratar u ofrecería un precio mucho más bajo que el demandado por el que sabe más, de modo que éste tendría incentivos para revelar toda la información relevante. En otro caso, tenemos un “mercado de limones” y el mercado colapsa.

En el sector financiero, los costes de información respecto de las características de los productos que se ofrecen son más elevados que en los intercambios de productos de consumo. La asimetría informativa es muy intensa porque, a menudo, el producto ha sido diseñado por una de las partes, se difunde en los mercados muy rápidamente y los que los adquieren confían en exceso en que sus asesores actúan como fiduciarios y, por tanto, velan por su interés. La extensión en los mercados de un producto dota al mismo de un áurea de inocuidad (si lo “vende” Goldman Sachs y el Santander, no puede ser un producto tóxico).

Las innovaciones financieras pueden ser, sin embargo, altamente tóxicas. Para que se extiendan en el mercado, sin embargo, los que las producen han de poder ocultar que su venta al que adquiere el producto no mejora la asignación de los recursos (no aumenta la riqueza de la Sociedad) porque no hay ninguna razón que justifique que el que adquiere el producto deba valorarlo más que el que lo vende. Ni el producto vale más en manos del que lo adquiere, ni el producto asigna los riesgos (diversifica) de manera que los asuma el que está en mejores condiciones de controlarlo o de prevenir el siniestro, ni la adquisición del producto genera sinergias de ningún tipo. La mayoría de los derivados – los que son puramente especulativos – no aumentan el bienestar social, son meras apuestas por lo que deberían prohibirse o considerar a los que los ponen en circulación como casas de apuestas sometidas a la regulación correspondiente.

¿Cómo engañan a los adquirentes los que ponen en circulación estos productos? Ocultando las características del producto “negativas”, esto es, aparentando que el coste-precio del producto es inferior al verdadero. ¿Por qué el “verdadero” es mayor? Porque estos productos asignan el riesgo a la contraparte pero ocultan tal asignación. Transfieren up front las ventajas (por ejemplo, permiten al cliente disponer libremente de una cantidad de dinero o generan ingresos para el cliente desde el momento de celebrar el contrato) y mantienen embalsados los riesgos hasta el final del contrato de modo que, si se convierten en siniestros, el cliente acaba sufriendo pérdidas que superan en mucho los beneficios que se le transfirieron al celebrar el contrato. Es claro, pues, que los que diseñan estos productos se aprovechan de los sesgos cognitivos de los humanos, singularmente, el descuento hiperbólico y se dirigen a los que tienen esos sesgos más marcados: los “superoptimistas” o a los que “disfrutan” de mayor discrecionalidad en el manejo del dinero de otros y cuyos contratos con sus principales no consiguen reducir los costes de agencia correspondientes (gestores de private equity o de fondos de inversión que adquieren estos productos porque los beneficios inmediatos son los determinantes de su remuneración).

En el caso de las innovaciones financieras tóxicas, el mercado competitivo no expulsa a los que ocultan el verdadero coste del producto. Al contrario, dado que el producto es fácilmente replicable (son créditos al fin y al cabo y, por lo tanto, puras cláusulas contractuales) su extensión en el mercado se produce inmediatamente porque todos los competidores tienen incentivos para imitar al pionero rápidamente, antes de que las pérdidas se revelen y los compradores puedan rechazarlos. Basta con que haya un número limitado de compradores superoptimistas que desprecien el riesgo para que el producto se extienda ante la consideración de que es una “oportunidad” que desaparecerá una vez que los mercados precien adecuadamente el producto.

Y lo que es peor, los competidores del innovador tóxico no tienen forma de revelar a los consumidores los verdaderos costes del producto, porque, si ofrecen el mismo producto sin el componente tóxico (el riesgo de pérdidas a la terminación del contrato), el precio “aparente” de su producto es mayor y, por tanto, los costes de informar a los consumidores también lo es, lo que conduce a los competidores a imitar al innovador.

Pongamos un ejemplo. Un banco ofrece a los consumidores un producto financiero denominado hipoteca inversa y consistente en un préstamo con garantía hipotecaria (un inmueble del cliente libre de cargas porque su precio ha sido completamente pagado) estructurado como sigue: el consumidor recibe el 25 % de la cantidad prestada en el momento de la celebración del contrato. El 75 % restante es invertido por el banco en productos financieros de terceros (bonos, acciones o derivados). Durante la vida del préstamo, el consumidor no paga ni intereses ni capital (Pik). Al vencimiento del préstamo, el consumidor ha de devolver el capital y los intereses. En términos efectivos, el consumidor no tendrá que devolver nada si los productos financieros adquiridos por el banco con el 75 % que no entregó al consumidor han ofrecido una rentabilidad suficiente como para cubrir el 25 % del capital que se entregó a la celebración del contrato y los intereses. En otro caso, el consumidor ha de pagar la diferencia entre la suma del capital y los intereses y el valor de la inversión realizada por el banco con el 75 % que retuvo. El producto financiero proporciona al consumidor una ventaja fiscal en relación con el impuesto de sucesiones.

¿Por qué este producto constituye una innovación tóxica? Porque transfiere el riesgo al que está en peor situación para valorarlo y diversificarlo. De manera que reduce el bienestar social.

En efecto, cuando alguien pide un préstamo con garantía hipotecaria, el bienestar social aumenta porque – si se destina a la compra de una vivienda – el comprador disfruta desde el primer día de la vivienda y el precio que paga – los intereses del préstamo – es inferior a la utilidad que extrae de poder utilizar la vivienda determinado por el coste de oportunidad de alquilar una vivienda. El consumidor, al determinar la cantidad que solicita a préstamo, realiza un cálculo del riesgo de no poder devolver el crédito porque sus ingresos futuros disminuyan. Es obvio que el consumidor puede calcular estos riesgos mejor que el banco ya que tiene los incentivos y la información más completa al respecto. Tiene incentivos para trabajar y obtener ingresos y tiene información sobre su capital humano y su capacidad para generar tales ingresos. El préstamo hipotecario permite al consumidor adelantar el consumo – como cualquier préstamo – y hacerlo respecto de una decisión de consumo que, en general, es racional porque se trata de un “consumo” – la adquisición de una vivienda que satisface una necesidad vital generalmente sentida y que contribuye a una “vida buena”. No tengo que explicar que el crédito hipotecario se vuelve ponzoñoso para el bienestar social en medio de una burbuja de los precios de la vivienda.

En el caso de la hipoteca inversa, sin embargo, la decisión de inversión del préstamo (el 75 %) no la adopta el consumidor, sino el banco que, fija, igualmente, el nivel de riesgo de la misma sin asumir, por el contrario, las consecuencias. Las consecuencias las soportará el consumidor. Para hacer más atractivo su producto, el banco tiene incentivos para maximizar el riesgo de la inversión ya que, a más riesgo, más rentabilidad, un mayor nivel de riesgo le permitirá aumentar la cantidad (el 25 %) que ofrece entregar inmediatamente al consumidor.

Y, además, el banco tiene incentivos para ocultar al consumidor el nivel de riesgo asumido en las inversiones del 75 %, ya que ese alto nivel de riesgo es una “mala cualidad” del producto y ya sabemos – desde Rubin al menos – que los productores nunca publicitan los rasgos de sus productos “negativos”. Así como Lotería Nacional no publicita la ínfima probabilidad de ganar un premio y los productores de huevos no hacen referencia al colesterol que contienen éstos, tampoco los que venden productos de inversión hacen referencia a que los activos adquiridos para su cliente son de un elevadísimo riesgo.

Para empeorar las cosas, el que recibe un préstamo con garantía hipotecaria sabe que, si no paga puntualmente las cuotas, perderá la casa y demás bienes (art. 1911 CC) que pasarán a manos del banco, de manera que tiene los incentivos adecuados para tomar decisiones económicas personales correctas. Por ejemplo, no ir de vacaciones al extranjero durante esos años o trabajar más horas o amortizar anticipadamente una parte del préstamo con ingresos inesperados para reducir el capital y los intereses futuros

Así pues, el producto financiero es una innovación tóxica porque provoca una asignación ineficiente de los riesgos sin mejorar sustancialmente la asignación del capital. Dado que la vivienda que sirve de garantía hipotecaria está libre de cargas, hay que suponer que el 25 % que se entrega al consumidor no se destina a pagar el precio de la vivienda, de manera que no podemos estar ni medianamente seguros de que “valga más” en manos del consumidor.

Y la competencia en el mercado no resuelve el problema. Los competidores del banco pionero no tienen incentivos para revelar el carácter tóxico del producto ni para ofrecer un producto similar pero sin sus peores rasgos – el alto grado de riesgo de la inversión del 75 % – porque si lo hicieran, su producto sería menos atractivo en su “precio inicial”, es decir, no podrían ofrecer un 25 %.

Si añadimos el atractivo fiscal (los herederos del prestatario heredan un inmueble con cargas y, por tanto, de menor valor) se comprende inmediatamente que estos productos deben prohibirse.

“Desde una consideración de sus efectos sobre el bienestar social, todos estos gastos son, naturalmente, un puro desperdicio. Y lo que es peor, las innovaciones tóxicas pueden permitir la extensión de estos engaños rentables en todo el sector en detrimento e los consumidores y, como son imprescindibles los costes adicionales elevados para inducir a los consumidores a comprar un producto tóxico, pueden facilitar la aparición de todo un sector en la Economía dedicado a la producción de bienes que despilfarran la riqueza… En el equilibrio inicial, el sector no realiza prácticas engañosas y una empresa inventa y empieza a ofrecer un producto con características ocultas. Como ni los consumidores ni los competidores conocen estas características ocultas (una cara protección frente a los descubiertos bancarios por ejemplo), la empresa innovadora empieza a ofrecer el producto. En este punto, los competidores deben decidir si desvelan los rasgos ocultos del producto o imitan al innovador. Nuestra teoría sugiere que la preferencia de los competidores es la de imitar el producto engañoso”

Heidhues, Paul, Botond Kőszegi, and Takeshi Murooka. 2016. "Exploitative Innovation." American Economic Journal: Microeconomics, 8(1): 1-23.

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Es el escritor Pedro Corral

Moral social

Pensando sobre responsabilidad social corporativa y sobre los deberes de los que controlan las compañías, se me ocurrió que los costes de transacción en las relaciones entre la compañía y los stakeholders (los que participan en la producción de la empresa y no son los accionistas sino trabajadores, proveedores, clientes o la Sociedad en su conjunto) permiten que los que controlan “incumplan” sus contratos con estos stakeholders. Por ejemplo, paguen salarios inferiores a los que merecen los trabajadores dada su aportación marginal al producto de la empresa o paguen a los proveedores menos de lo que éstos merecen por sus productos etc.

En otros términos, todos los contratos entre todos los factores de la producción son incompletos y hay “hueco” para la explotación recíproca entre las partes de esos contratos. La ley debería rellenar esos huecos dictando reglas y poniendo al servicio de los particulares la coacción estatal para garantizar el cumplimiento de esos contratos.

En un mercado perfectamente competitivo, los contratos serían perfectamente completos y autoejecutables. No necesitaríamos de la Ley ni de la coacción estatal. En un mundo en el que los mercados de los factores de la producción no funcionan ni siquiera tan eficientemente como los mercados donde se intercambian los productos de consumo, necesitamos de la Ley y de la coacción estatal.

Pero no son bastante. Porque la ley no es perfecta, su enforcement tampoco. De manera que si queremos obtener el máximo posible de las ganancias de la cooperación entre los individuos, necesitamos imponer comportamientos morales. Pues bien, dice Turchin que

Por muy bien que estén diseñadas las reglas jurídicas y por bueno que sea el sistema de sanciones para obligar a la gente a cumplirlas, si todo el mundo es racional en sentido estricto, es decir, trata de maximizar sus beneficios personales, el sistema no funcionará. Los sinvergüenzas sobornarán a los policías para que miren para otro lado y los jueces decidirán a favor del que les pague más.

Las instituciones buenas sólo funcionan cuando están reforzadas por los valores y las preferencias adecuadas. Se consiguen altos niveles de cooperación social y que se produzcan en volumen elevado bienes públicos sólo cuando hay suficientes miembros de esa sociedad que tienen valores prosociales, además de valorar sus propios intereses. En otras palabras, cuando tienen internalizadas las virtudes de la honradez y el tratamiento justo a los demás y cuando prefieren los resultados que benefician a todos, de forma que desean que se produzcan los bienes colectivos aún a costa de algún sacrificio propio.

Así es como funcionan nuestras enormes Sociedades. Una mayoría de sus miembros tienen valores y preferencias prosociales (además de defender sus propios intereses, naturalmente) y esta es la razón por la que somos capaces de cooperar a grandísimas escalas. Hay gente que es absolutamente egoista, pero son una minoría. Lo que hacen las buenas instituciones es reducir los costes de los comportamientos prosociales, en particular, de los que practican el castigo altruista o moral. Pero no eliminan la necesidad de que la gente tenga valores prosociales… No hay Sociedades que funcionen bien si sus miembros, o una mayoría de ellos son individuos que persiguen exclusivamente su propio interés.

Quino, el filósofo

¿Qué debería hacer el hombrecillo que ahora es el único que rema?

Y este otro que refleja cómo deberían reaccionar los que están en la parte alta de la barca

Uber y el Derecho del Trabajo

Adrián Todolí ha publicado un útil trabajo en SSRN sobre la incardinación de las relaciones entre Uber y sus conductores en el Derecho del Trabajo. Su paper recoge la literatura norteamericana sobre el particular y trata de adaptar esta peculiar relación a las categorías de nuestro Derecho.

Tras describir la relación entre Uber y sus conductores (aunque no hemos visto citado este trabajo empírico que ilumina algunos aspectos de la misma), el autor examina las doctrinas elaboradas por los juristas para distinguir la relación laboral de relaciones sometidas al Derecho privado general. Con acierto, descarta que sirva, para tal fin, atender a la “condición social” del trabajador,

“su subordinación económica y social y la "trasposición jurídica" de esta condición en un sistema de reglas de tutela del contratante débil. De esta forma, se defiende que el contrato de trabajo debe aplicarse a todo prestador de servicios sometido a una desigualdad en el poder negociador con independencia de la forma en la que se ejecute la prestación –sujeta a dependencia o independencia”.

En efecto, amén de no corresponderse con la definición legal de relación laboral, esta doctrina peca de borrosa e inútil y sorprende que sea resucitada en el ámbito de las relaciones laborales cuando ha sido abandonada hace tiempo en el ámbito del Derecho Privado general. Contratante débil es cualquiera que se enfrenta a otro contratante con poder de mercado. Y, si abandonamos cualquier rigor, cualquier consumidor es un contratante débil cuando se enfrenta a una gran empresa. La tentación de utilizar categorías tan poco definidas debe resistirse. En efecto, los consumidores no son contratantes débiles cuando la empresa con la que contratan está sometida a una intensa competencia; el consumidor está más protegido frente a una gran empresa – que tiene una reputación que perder – que frente a un pequeño comerciante que no tiene forma de garantizar la calidad de sus productos etc.

Con más acierto, el autor explora el criterio de la dependencia y concluye que su aplicación a las empresas tipo Uber

“deja pocas dudas de que la plataforma es la que dicta las normas organizativas de obligado cumplimiento que considera necesarias, mientras que el trabajador solo puede aceptarlas o no trabajar. No nos encontramos ante el paradigma de la "coordinación de actividades" entre empresarios, sino ante una serie de normas impuestas por la empresa propietaria de la plataforma virtual que el trabajador que quiera sumarse ha de cumplir”

También nos parece interesante, para argumentar el carácter dependiente, examinar si el conductor tiene o no “oportunidades de desarrollo empresarial” o si se limita a aportar “puro trabajo o mano de obra”. Esta aportación de algo más que fuerza de trabajo es lo que distinguiría al trabajador autónomo del dependiente. No hay know how en la aportación del conductor. Este pertenece a Uber, lo que, unido a las “recomendaciones” o instrucciones, conducen a concluir que

“la única ventaja comparativa con los trabajadores tradicionales es la menor protección social y, derivado de ello, los menores costes a los que puede la empresa ofrecer el servicio: no parece que esta sea el objetivo principal de la existencia de la figura del autónomo. Por el contrario, un autónomo para considerarlo empresario debe prestar servicios en una actividad donde pueda existir un desarrollo profesional, obteniendo sus propios clientes, a través de una buena prestación del servicio, que le permitan desarrollarse como empresa. No sería muy coherente calificar como empresario independiente a aquél que solamente ofrece su trabajo y no tiene posibilidades –ni siquiera potenciales– de obtener los beneficios inherentes a un emprendedor.

Tampoco hablaría a favor de calificar como autónomo al conductor la fungibilidad de los medios de capital aportados. Si los medios de producción son tecnológicos – el software – y son propiedad y gestionados por Uber, la integración del conductor en la empresa de Uber se refuerza.

El autor concluye examinando qué regulación sería deseable. Y aterriza en la relación laboral especial. Los abogados gozan de una libertad relativa de organización de su trabajo (en horario y directrices consecuencia del tipo de trabajo que realizan) y, desde hace algunos años, se consideran trabajadores por cuenta ajena aunque sometidos a una regulación especial. Como hemos desarrollado en otro lugar, algunos de los problemas que el autor expone para incorporar a los conductores de Uber al contrato de trabajo (negociación colectiva, aportación por el trabajador de los medios de trabajo, libertad de horarios, exclusividad, seguro de responsabilidad civil, salario mínimo…) pueden resolverse adecuadamente si los conductores se organizan en forma de cooperativa. La titularidad de la empresa es también una de las herramientas utilizables. Uber SA podría celebrar un contrato de gestión y de prestación de servicios con la cooperativa de conductores. De esta forma, se equilibraría la relación contractual (ambas partes estarían en monopolio bilateral) y se podría articular una negociación entre dos partes definidas.

El autor descarta, con buen criterio, la figura del “autónomo dependiente” que, a su juicio, ha sido un relativo fracaso en España:

A este respecto, el legislador optó por mantener(lo)… fuera del ordenamiento laboral otorgándole, en tal caso, escasas protecciones –en comparación a un trabajador común– frente a posibles abusos cometidos por el principal. Sumado a ello, se debe tener en cuenta que siete años después de la aprobación de la normativa… del millón y medio de trabajadores autónomos sin trabajadores a su cargo –potenciales sujetos a proteger– menos de diez mil se han inscrito como (autónomos dependientes); datos que viene a suponer el fracaso de dicha normativa

Todolí-Signes, Adrian, El impacto de la 'Uber Economy' en las relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo, 2015

La garantía

En otra ocasión nos hemos referido a El Mercader de Venecia como una obra muy “jurídica” que se presta a discutir importantes problemas del Derecho Privado. En nuestra interpretación, los jueces – siguiendo el dictamen del doctor boloñés – tutelan el derecho de Shylock a ejecutar su garantía – una libra de la carne de Antonio – pero le advierten de que cualquier exceso en el acto de apoderarse de ella significará su ruina y su muerte. Como es imposible apoderarse de una libra de carne de un cuerpo humano vivo sin derramar sangre, Shylock ve, en la práctica, frustrada su petición y no puede ejecutar la garantía.

Una interpretación moderna de la decisión judicial pasaría por decir que esa garantía es nula – contraria al orden público – porque, del mismo modo que nadie puede convertirse en un esclavo, ni siquiera voluntariamente, tampoco nadie puede dar en garantía una parte de su cuerpo. El cuerpo es una cosa extracommercium y no puede venderse o comprarse ni darse en garantía.

Cuando el Derecho evoluciona mediante precedentes, como sucede con el common law, razonamientos formales permiten tomar las decisiones que se consideran deseables sin separarse de los precedentes.

John Geanakoplos, en su trabajo sobre el ciclo del endeudamiento, dedica un par de páginas a la centralidad de las garantías para entenderlo, sobre todo, cuando, en la práctica, el bien mueble o inmueble que sirve como garantía (prenda o hipoteca) es lo único de lo que puede apoderarse el acreedor insatisfecho porque la ley otorga responsabilidad limitada al deudor (como ocurre en el Derecho de muchos Estados norteamericanos) o porque la responsabilidad ilimitada del deudor (art. 1911 CC) no tiene mucho valor ya que éste puede acudir a un procedimiento de insolvencia y liberarse de las deudas que hubiera contraído con anterioridad. Esta concepción de las garantías es interesante porque no es semejante a la que tenemos los juristas. Parecería que Geanakoplos concibe un préstamo como un acuerdo por el que el prestatario puede optar entre devolver el capital y los intereses o entregar la garantía al prestamista. Y, en efecto, con responsabilidad limitada del prestatario legal o contractualmente pactada, el prestatario tiene esa opción, de manera que puede decidir, después de haber celebrado el contrato, y a la vista de la evolución del valor de la garantía, si le conviene más entregar la garantía al prestamista. De ahí la importancia de la responsabilidad ilimitada del deudor con todos sus bienes presentes y futuros para que el riesgo de la pérdida de valor de la garantía quede en la cabeza del prestatario.

Frente a una crisis de sobreendeudamiento como la que se desató en 2007, dice Geanakoplos, hay que revertir sus tres causas: reducir la incertidumbre de los que prestan dinero, lo que – si lo único que importa es la garantía – significa poner un límite a la caída de los precios de esas garantías (de las casas) para lo cual hay que reducir las deudas, es decir, aplicar quitas a los principales debidos por los compradores de vivienda. La segunda – continúa – es reducir el grado de sobreendeudamiento lo que puede lograrse, paradójicamente, haciendo que el banco central sustituya a los acreedores asustados y llenos de incertidumbre prestando dinero y exigiendo menos garantías que las que exigen los acreedores privados. Y, en fin, hay que “restaurar la capacidad de compra de los optimistas que se endeudaron y ahora están quebrados”.

“Mi teoría no es, por supuesto, completamente original. Hace cuatrocientos años, en El Mercader de Venecia, Shakespeare explicó que para conseguir un préstamos, hay que negociar tanto la cuantía del interés como la cuantía de las garantías. Y resulta evidente cuál de los dos consideraba Shakespeare más importante ¿Alguien se acuerda del tipo de interés que Shylock cargó a Antonio? Era 0. Pero todo el mundo recuerda la libra de carne que Shylock y antonio acordaron como garantía. El resultado final es, sin embargo, que el regulador (el tribunal) decide que la garantía que Shylock y Antonio acordaron libremente era socialmente subóptima y la sustituye por otra diferente: una libra de carne pero ni una gota de sangre”

¿Qué análisis es preferible? Probablemente los dos son útiles y reflejan bien la distinta forma de razonar de juristas y economistas. Porque, para un jurista, lo relevante es la inejecutabilidad de la garantía. Para el economista, su eficiencia.

Las acciones del fiador y la del fiador real frente al deudor

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015

El fiador y el que presta hipoteca (o prenda) de un bien suyo en garantía de una deuda de un tercero pueden dirigirse contra el deudor si el acreedor beneficiario de la garantía personal o real ejecuta su garantía. Pero ¿son iguales las posiciones de ambos? El Supremo dice lo siguiente:

tanto en el caso de la fianza como en el de la hipoteca a favor de tercero, el garante que paga la deuda (voluntariamente o mediante la realización de sus bienes) se convierte en acreedor del deudor principal… el fiador tiene frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso ( art. 1838 del Código Civil ), y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor ( art. 1839 del Código Civil ). El fiador dispone de ambas acciones,

Sin embargo, en el caso de la hipoteca constituida a favor de tercero, el Código Civil no contiene una previsión específica… La solución ha sido encontrada por la doctrina y la jurisprudencia en el art. 1210.3 del Código Civil , que prevé la subrogación « cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación [...] »… El hipotecante no deudor, aunque no tenga interés en la relación obligatoria, sí la tiene en el cumplimiento de la obligación, que evita la ejecución de la hipoteca constituida sobre su inmueble y la pérdida del mismo. Pero la aplicación del art. 1210.3 del Código Civil procede no solo cuando el hipotecante no deudor paga voluntariamente la deuda garantizada con la hipoteca para evitar la subasta de su inmueble en el proceso de ejecución hipotecaria, sino también cuando el pago se realiza mediante la venta forzosa del bien en subasta, o la adjudicación al ejecutante, en el proceso de ejecución hipotecaria (STS 3-II-2009)

…  las características comunes de la hipoteca o la prenda a favor de tercero y de la fianza justifican que en ocasiones se haya denominado "fiador real" a quien constituye una garantía real sobre un bien propio a favor de una deuda ajena (así STS 18 de junio de 2014), o que se haya dado un tratamiento común a la fianza y a la prenda o la hipoteca constituida a favor de tercero en ámbitos tales como el de las acciones de reintegración concursales.

En la demanda, en la que se alegaba ejercitar una acción de reembolso (repetición, se decía en la demanda) del art. 1838 del Código Civil , el demandante, hipotecante no deudor, solo reclamaba al demandado, deudor no hipotecante, el pago de la parte del crédito del acreedor hipotecario que había resultado satisfecha con su bien, esto es, la mitad de la cantidad por la que Caixa Girona se adjudicó el bien hipotecado, dado que el demandante era titular de su mitad indivisa. Por tanto, el contenido real de la reclamación realizada podía ser el del apartado primero del art. 1838 del Código Civil , pero también el de una acción subrogatoria del art. 1210.3º del Código Civil , puesto que en esta el garante puede reclamar del deudor principal la cantidad que ha satisfecho al acreedor en cuya posición se subroga.

En todo caso, los términos en que había sido formulada la pretensión eran más favorables para el demandado, puesto que de haber hecho uso de todas las posibilidades que le otorgaba la subrogación prevista en el art. 1210.3º del Código Civil , el demandante, al subrogarse en la misma posición del acreedor, podía haber exigido los intereses de demora estipulados en la escritura de préstamo, y sin embargo solo solicitó los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Parece evidente que ese tratamiento más favorable para el demandado no puede tomarse en consideración en contra de los intereses del demandante. Por tanto, la estimación de esta pretensión de la demanda ha respetado los hechos y el contenido material de la pretensión.

¿Incongruencia?

Lo que se ha modificado es la fundamentación jurídica de la pretensión, en el sentido de que en vez de aplicarse el art. 1838 del Código Civil , que sustenta la acción de reembolso, se ha aplicado el art. 1210.3º del Código Civil , que sustenta la acción subrogatoria.

… conforme al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes" » .

En el caso objeto del recurso, la Sala considera que no se ha producido una alteración de los términos del debate que haya causado indefensión al recurrente. … pues no es correcto afirmar que la contestación a la demanda se basara únicamente en la falta de legitimación del demandante para la interposición de dicha acción (que en el fondo no es otra cosa que afirmar que el precepto legal que podía servir de sustento a la pretensión ejercitada no era el invocado, art. 1838 del Código Civil , sino el art. 1210.3º del Código Civil ), puesto que se realizaron otras alegaciones distintas de la mera invocación del error del demandante al invocar los preceptos en que fundaba su acción. … Lo determinante habría sido que a causa de esta incorrecta invocación de preceptos legales y de esta incorrecta denominación de la acción, el demandado hubiera formulado medios de defensa que eran útiles frente a la acción correspondiente a esos preceptos legales pero no frente a la efectivamente ejercitada y estimada en la sentencia, y, por el contrario, no hubiera alegado los medios de defensa que serían útiles y pertinentes para defenderse de la acción tal como fue estimada en la demanda. Y esto no ha ocurrido en el presente caso.

¿Quién se suscribió a L’Encyclopédie?

Que hay correlación entre el capital humano de los miembros de una sociedad (su formación, sus habilidades…) y el nivel de desarrollo económico es obvio. Lo que resulta interesante de este trabajo es que sus autores tratan de determinar qué capital humano es más relevante en distintos estadios de desarrollo, sobre la intuición según la cual, en unas circunstancias, contribuye más al desarrollo económico que en un país existan élites con amplios conocimientos científicos y en otras, lo importante es disponer de amplias cantidades de mano de obra cualificada. Intuitivamente, parece que la amplitud de las élites es más relevante en los sectores “modernos” (en realidad, sólo es relevante en estos sectores) mientras que en los sectores económicos tradicionales, la formación de los trabajadores ordinarios debería ser más relevante: “Dado que el progreso tecnológico durante la revolución industrial se concentraba en el sector moderno, los conocimientos de esa élite deberían ser decisivos” para que la revolución se pusiera en marcha en un país concreto. De manera que la formación del trabajador medio debería estar correlacionada con los niveles de renta antes y después de la industrialización, dicha formación no debería estarlo con el crecimiento de esa economía.

Medir una cosa y otra no es fácil. Especialmente la primera. La segunda puede medirse por las tasas de alfabetización, años de escolarización de la población… La primera puede medirse hoy fácilmente porque se dispone de abundantes datos sobre doctores en ciencias o ingenierías, patentes, empresas tecnológicas etc.

Pero ¿cómo determinamos si en un país había una élite informada científicamente en el siglo XVIII o XIX? Los autores utilizan las suscripciones a L’Encyclopedie de Diderot-D’Alembert para medirlo y, para medir el desarrollo económico, el crecimiento de las ciudades. No cualquier edición de la Enciclopedia vale a tales efectos, porque las ediciones “in folio” eran un objeto de lujo por su edición y por sus destinatarios. Sin embargo, la realizada in Quarto, fue verdaderamente popular por su precio y su formato y alcanzó a amplias capas de la población más allá de los suscriptores porque se organizaron muchos actos públicos en torno a su lectura y discusión. La época se considera como una de las más brillantes de la Historia de Francia en lo que a los avances científicos y tecnológicos se refiere. Los autores citan numerosos ejemplos de científicos-tecnólogos-emprendedores como Lavoisier, Berthollet, el Duque de Orleans, Leblanc, Jean-Antoine Chaptal, o Dollfus-Ausset o Camille Beauvais (el primer fabricante industrial de seda). Y, cuando las innovaciones se producían en Inglaterra – como en la metalurgia – la élite francesa las importó rápidamente.

El interés por la cuestión proviene de la afirmación de la doctrina mayoritaria acerca de la escasa relevancia del nivel de formación de la población para explicar la Revolución Industrial. En Suecia no había analfabetos en 1800 y la revolución industrial llegó bastante más tarde que a Inglaterra o al Benelux. Siguiendo una hipótesis de Mokyr, los autores tratan de determinar si el capital humano fue relevante, pero no la formación del trabajador medio, sino la de las élites. Si disponer de amplias élites con formación científica y técnica fue una ventaja competitiva para sus países y se tradujo en un más rápido e intenso desarrollo económico en los tiempos de la Revolución Industrial.

Dado el nivel de la Enciclopedia, hay que suponer que sus suscriptores eran personas con cierta formación científica y cultural. La Enciclopedia Francesa tuvo más de 8000 suscriptores y, como se conoce el domicilio de los libreros locales que distribuían la Enciclopedia, puede compararse con las tasas de alfabetización de las zonas-ciudades correspondientes. No hay correlación. Pero sí la hay con el crecimiento de esas ciudades a partir de 1750: a más densidad de suscriptores, más crecimiento de la ciudad. También la estatura de los soldados está correlacionada con el volumen de suscripciones (son más altos los soldados franceses desde 1820 – pero no antes de 1750 -  en las ciudades donde había más suscripciones a la Enciclopedia) y, en general, el nivel de renta.

Además, se conoce la lista de suscriptores en algunas ciudades, y esas listas indican que la mitad de los de Besançon, por ejemplo, no eran ni nobles ni clérigos, es decir, eran burgueses, en concreto, el 17% del total eran profesionales, fabricantes o comerciantes y buena parte de los nobles eran, a su vez, hombres de negocios, lo que no es extraño si se tiene en cuenta que la Ilustración estuvo protagonizada, en parte, por nobles.

Se trata de comprobar si la presencia de una amplia capa de la población con esos conocimientos acelera el crecimiento económico en épocas en que éste es rápido. La formación del trabajador medio es importante en otro contexto, no en este:

“mientras que las habilidades del trabajador medio aumentan la productividad del trabajo tomando como dada una determinada tecnología, las cualidades emprendedoras de la élite generan crecimiento porque cambian la tecnología disponible… al interpretar los resultados, no estamos afirmando que la Enciclopedia generara conocimiento científico en las localidades donde vivían sus suscriptores… nuestro argumento es que estas élites empezaron a fomentar el crecimiento cuando el conocimiento técnico y científico devino económicamente útil y el progreso técnico se aceleró”.

Esas élites francesas eran capaces de entender las innovaciones procedentes de Inglaterra y aplicarlas localmente y eso se refleja en los datos: las “nuevas” empresas se formaban en mayor número en las regiones donde había mayor número de suscriptores a la Enciclopedia.

De modo que la conclusión es que disponer de élites suficientemente amplias con conocimientos científicos y tecnológicos es una bendición para el desarrollo económico cuando éste depende de la aplicación de nuevas técnicas y tecnologías. El crecimiento económico no puede lograrse si no existen esas élites. Bueno, sí, convirtiendo al trabajador medio en un tecnólogo o científico, lo que parece inalcanzable aunque el hecho de que en Alemania, buena parte de la innovación se produzca en el seno de empresas medianas y pequeñas y que en las innovaciones se vean envueltos trabajadores que no pertenecen al departamento de I+D indica que esas “élites” pueden ser de gran tamaño y alcanzar a grupos de trabajadores que carecen incluso de un título universitario.

A propósito: nunca se ponderará bastante el cambio que trajo la Ilustración: el conocimiento no debía mantenerse en secreto, sino difundirse y alcanzar a toda la Sociedad. No hubo una época en la Historia en la que la Humanidad demostrara un mayor amor por la humanidad.

Mara P. Squicciarini, Nico Voigtländer, Human Capital and Industrialization: Evidence from the Age of Enlightenment

“Iguales al nacer pero criados por separado”

Matt Ridley ha publicado una columna en el WSJ en la que resume un libro reciente sobre los gemelos univitelinos que son educados en familias distintas. Este tipo de gemelos son una bendición para los que investigan en qué medida el carácter y la inteligencia son producto de la “naturaleza” o del “entorno” (nature vs. nurture). Porque, en el caso de los gemelos univitelinos o monocigóticos el cigoto se forma por la unión de un óvulo y un espermatozoide que tras la fecundación se divide para crear dos embriones…. Los bebés que surgen de esta fecundación llevan la misma información genética.

Hoy, no hay duda de que la inteligencia se hereda, lo que habla, si cabe, todavía más en favor de redistribuir la riqueza producida en una sociedad puesto que refuerza la idea de que lo que uno consigue en la vida se debe, en su inmensa mayor parte, a la suerte. A la suerte de haber nacido en un país rico y no en uno pobre, a la suerte de haber nacido blanco en lugar de negro, a la suerte de haber nacido varón en lugar de mujer, a la suerte de haber nacido inteligente en lugar de torpe. Incluso a la suerte de haber nacido trabajador en lugar de tener gusto por la pereza. En la medida en que el carácter y la inteligencia se expliquen, en mayor medida, por la herencia genética, más justificación habrá para corregir los resultados de tales diferencias en el status y los derechos de los individuos.

Pues bien, nos cuenta Ridley que, tras decenas de estudios, los resultados son seguros: dos gemelos univitelinos críados por separado (en distintas familias) “se parecen más” en su nivel de inteligencia entre sí que dos mellizos (gemelos bivitelinos o dizigóticos), que dos hermanos, que padre e hijo etc: “nada excepto la genética puede explicar esta jerarquía de resultados”. Pero lo sorprendente viene a continuación: esta afirmación sólo se sostiene para gemelos críados en familias “no pobres”. ¿Por qué? Porque ser pobre te hace menos inteligente. Es decir, junto a la herencia genética, hay otro factor muy relevante en el nivel de inteligencia: no haber tenido privaciones durante el embarazo y en los primeros años de vida te proporciona la inteligencia que te hayan transmitido tus padres. Pero un nivel significativamente inferior al heredado si te has críado en medio de la miseria.

La buena noticia es que lo único relevante es que el crío haya sido atendido y bien alimentado durante el embarazo y durante los primeros años de vida. Eso significa que el objetivo de eliminar la pobreza es más urgente e importante si no queremos añadir injuria al insulto de que sigan existiendo pobres en un mundo tan productivo y bien abastecido como el nuestro. Porque al privar al niño de la alimentación y cuidados necesarios, le estaremos privando de la principal herramienta que le dejaron sus padres para desarrollarse como individuo: su inteligencia.

¿Qué acción ejercita la víctima de un cártel o de un abuso de posición dominante cuando reclama el sobreprecio pagado?

"it is not the infringement of the contractual obligations that give rise to the injury, but rather the fulfilment of the contractual obligations".

Niels Wahl, Abogado General TJUE

Esta pregunta puede ser contestada en muchas páginas pero también puede contestarse brevemente. Debe aclararse, antes de hacerlo, que la cuestión no está resuelta por el Derecho de la Competencia. Lo que el art. 101.2 TFUE ordena es la nulidad del acuerdo de cártel (conforme al derecho nacional no hay duda de que se trata de un contrato contrario al orden público económico art. 1255 CC).

La respuesta es que no se trata de una acción de cumplimiento del contrato ni de incumplimiento contractual (o sea, la víctima del cártel o del abuso no está pidiendo al cartelista o al dominante que cumplan el contrato que firmaron, esto es, el contrato a través del cual se trasladó el sobreprecio por el cartelista al cliente o el contrato a través del cual el dominante explotó a su cliente). Se trata de una acción indemnizatoria basada en que el contrato es nulo. O, si el que reclama no es cliente directo del cartelista, una acción claramente extracontractual basada en que el cartelista o el dominante cometió un tort, es decir, causó un daño que la víctima del cártel o del abuso no tiene por qué soportar.

El contrato con el cartelista es nulo porque el cartelista empleó dolo y el cliente tenía derecho a creer que el precio pactado era el precio de mercado, que no había sido manipulado mediante el acuerdo colusorio. Y lo propio en el caso del dominante: el dominante tiene obligación de comportarse como si estuviera sometido a competencia efectiva, de modo que sus contrapartes tienen derecho a exigirle (deber de buena fe) que las condiciones del contrato reflejen las que habrían pactado partes cuando ninguna de las dos disfruta de una posición dominante en el mercado.

Pues bien, de acuerdo con las reglas sobre el dolo – en el caso del cartelista – el contrato en el que una de las partes emplea dolo es anulable y la parte que ha sufrido el dolo puede exigir tanto la restitución de las prestaciones – se aplican las normas de la nulidad – como la indemnización de los daños o la restitución del sobreprecio en el caso de dolo incidental, es decir, de engaño cuando, de haber conocido la realidad, la contraparte habría seguido interesada en celebrar el contrato pero no habría pagado el precio que pagó.

En el caso del contrato celebrado con el dominante que abusa de su posición para imponer condiciones explotadoras a la contraparte, la norma aplicable es el art. 7.2 CC: la adopción de las medidas necesarias y adecuadas para terminar con el abuso. Como el efecto del abuso se ha reflejado en condiciones peores para la contraparte de las que habría obtenido si el mercado no estuviera distorsionado por la presencia de una empresa dominante, el juez debe condenar al dominante a indemnizar a la contraparte en la diferencia.