Risk literacy. Gerd Gigerenzer

Nunca dejes de pensar en los perdedores o acabaremos perdiendo todos

Kevin O´Rourke ha publicado en su blog una entrada en la que relaciona el Brexit con la globalización. Él, junto Williamson publicaron un libro en 1999 en el que avanzaron la idea de que todos los procesos de integración económica, aunque generan enormes ganancias, generan ganadores y perdedores y que, si las pérdidas están suficientemente concentradas, los perdedores reaccionarán y pueden provocar una reacción social contra la liberalización de los intercambios. Según cuenta en la entrada, la gran apertura del comercio internacional que se produjo a finales del siglo XIX generó una reacción contraria a comienzos del siglo XX que condujo al nacionalismo, a los totalitarismo y a que los niveles de comercio internacional previos a la Primera Guerra Mundial no se recuperaran hasta la caída del muro. Y – dice – algo parecido ha podido ocurrir al final del siglo XX. De modo que la reacción popular frente a la globalización, que puede explicar, en buena medida, el aumento de la desigualdad en los países ricos, era de esperar.

O’Rourke se remite a los trabajos de Rodrik que reflejan que los Estados más abiertos al comercio internacional son también los Estados en los que el sector público tiene un mayor tamaño. La tesis de Rodrik es que la apertura de los mercados expone a los trabajadores de un determinado sector y país a la la competencia y, por tanto, al riesgo de ser desplazados – y ver sus salarios reducidos – por los de otro país. De manera que aquellos Estados que protegieron mejor a sus trabajadores mediante prestaciones públicas frente a estos riesgos fueron los que mantuvieron también un mayor apoyo social hacia la libertad de comercio.

Por tanto, y esta es la conclusión,

“El sentimiento anti inmigración fue decisivo en el resultado del voto anti-UE en Inglaterra. Y si hablas con gente corriente, parece claro que la competencia por las escasas viviendas sociales y otros servicios públicos fue un importante factor tras dicho resultados. Si los Tories hubieran querido mantener realmente el apoyo a la Unión Europea, deberían haber aumentado la inversión en los servicios públicos y en vivienda pública: si se hubiera aumentado la oferta de estos bienes – si éstos hubieran sido proporcionados elásticamente – se habría contrarrestado la impresión de que se trataba de una competencia suma cero entre los nativos y los inmigrantes por dichos bienes. Estas políticas no habrían satisfecho a los xenófobos, pero no todos los votantes anti inmigración son xenófobos… Esta es una lección para los restantes 27 Estados de la Unión Europea: demasiado mercado y demasiado poco Estado invita a la reacción. Añádase el juego de la política y resulta evidente – como Dani Rodrik ha señalado muchas veces – que mercados y Estado son complementarios, no sustitutivos”.

¿Qué te has creído? ¿que sólo tú tienes abuela?

“Oí esta historia en la India. Un vendedor de sombreros se acostó bajo un árbol para echar una siesta. Cuando se despertó, comprobó que un grupo de monos, en lo alto de un árbol, habían cogido y se habían puesto sus sombreros. Exasperado, se quitó el sombrero que llevaba puesto y lo tiró al suelo. Los monos, que tienen una tendencia muy fuerte a imitar, hicieron lo mismo y tiraron los sombreros al suelo que el vendedor se apresuró a recoger. Medio siglo después, el nieto del vendedor, también en el negocio de los sombreros se vio en parecida situación. Se echó una siesta bajo un árbol e, igualmente, se despertó con la sorpresa de que los monos le habían quitado todos los sombreros. Se acordó entonces de la historia de su abuelo e hizo lo mismo: se quitó el sombrero y lo arrojó al suelo. Pero, sorprendentemente, ninguno de los monos arrojó el sombrero y, al contrario, uno de ellos bajó del árbol, recogió el sombrero que el nieto del vendedor había tirado, y sujetándolo con fuerza, se acercó al vendedor, lo abofeteó y le dijo: <<pero ¿qué te has creído? ¿Que sólo tú has tenido un abuelo?

Kaushik Basu THE TRAVELER’S DILEMMA

Scientific American, 2007

Los ejecutivos están menos incentivados para competir agresivamente cuando en el sector hay más accionistas comunes

¿Por qué los grandes fondos de inversión, que gestionan los ahorros de millones de particulares y ostentan participaciones significativas en las grandes compañías cotizadas como inversores institucionales votan sistemáticamente a favor de remuneraciones astronómicas para los administradores de estas compañías si estas retribuciones se ligan, no a los beneficios que obtiene la compañía sino por referencia a los beneficios de las demás compañías del sector?

Esta cuestión ocupa recientemente de forma intensa a los economistas. Elhauge ha escrito un trabajo en el que recoge la literatura al respecto. La idea central es que estos grandes inversores institucionales tienen incentivos para coludir entre ellos. Al fin y al cabo, están diversificados – porque ostentan participaciones significativas en todas las compañías del oligopolio que domina los mercados correspondientes como el de las líneas aéreas, o el de las telecomunicaciones, o el de los automóviles – y, para maximizar sus ingresos, prefieren que, en los mercados correspondientes, exista menos competencia. La razón es simple de explicar: a más competencia entre los oligopolistas, menos beneficios para el sector en su conjunto y más excedente que retienen los consumidores. Menos beneficios para el sector significa menos retribución para los accionistas de las sociedades correspondientes. Por tanto, si un inversor institucional tiene participación en todos los competidores, estará interesado en que las empresas del sector no compitan ferozmente sino, al contrario, que reduzcan la intensidad de la competencia para que el conjunto de los beneficios del sector aumente. De esa forma, el inversor diversificado maximizar sus rendimientos.

En este trabajo, los autores analizan el mismo problema desde la perspectiva de la retribución de los administradores. Lo que es coherente con esta hipótesis es que estos inversores institucionales voten a favor de una remuneración de los administradores que maximice los beneficios del sector, no los beneficios de la empresa en la que se fija la remuneración. Con ello, inducen a los administradores a no desplegar agresividad en la lucha competitiva.

“Nuestra explicación combina la participación simultánea de inversores institucionales en las principales empresas de un sector y la existencia de competencia imperfecta en el mercado de producto correspondientes. Los accionistas comunes… tratarán de maximizar el valor conjunto de su cartera de acciones, antes que maximizar el valor de cada una de las acciones de cada una de las empresas porque las comisiones que cargan a los ahorradores cuyas inversiones gestionan están calculadas en función del volumen de activos bajo gestión. Por tanto, cuando voten con esas acciones en las juntas de las sociedades, tendrán pocos incentivos para fijar la remuneración de los administradores de manera que éstos prefieran competir agresivamente con sus rivales ya que tal competencia reducirá los beneficios de todo el sector”

Si hace falta que se den ambas circunstancias, el problema se plantea especialmente en los sectores económicos con estructura de oligopolio.

La cuestión tiene hoy especial interés porque

“Blackrock y Vanguard están entre los 5 mayores accionistas de casie el 70 % de las 2000 sociedades cotizadas de mayor tamaño en los Estados Unidos. Hace 20 años, el número correspondiente para ambos inversores institucionales era cero”.

El resultado del análisis es que a mayor nivel de accionistas comunes, la retribución de los administradores se liga menos a los beneficios específicos de esa compañía; se liga más a los beneficios que obtengan otras empresas del sector y se reduce la retribución variable.

La cuestión a la que este trabajo responde específicamente en relación con los trabajos previos es que la remuneración de los administradores puede ser la vía a través de la cual se produce este efecto debilitador de la competencia entre las empresas de un oligopolio que tienen accionistas comunes:

“los contratos con los consejeros-delegados pueden proporcionar a éstos los incentivos apropiados para avanzar los intereses anticompetitivos de sus accionistas”.

Interesante es que estos resultados no indican la existencia de una “conspiración” entre estos inversores institucionales. Más bien son compatibles con la idea de que los inversores institucionales tienen incentivos para comportarse como “dueños ausentes y perezosos”, esto es, carecen de incentivos para vigilar estrechamente lo que hacen los directivos de las compañías en las que invierten, precisamente, porque sus beneficios (los de los inversores institucionales) no dependen de los beneficios individuales de las empresas en las que invierten, sino de los beneficios del conjunto de las empresas de los sectores en los que invierten. Y si invierten en todos los sectores de la economía, su actitud favorece la tendencia observada en los últimos tiempos: los beneficios empresariales aumentan relativamente, la competencia parece menos intensa y la participación de los salarios y del excedente del consumidor disminuye.

Lo que hace más atractivo este trabajo respecto de otros previos es que llama la atención sobre la importancia de la competencia en el mercado de productos. Hemos dicho en otras ocasiones que la competencia en el mercado de productos es el bálsamo de Fierabrás de todos los problemas de funcionamiento del sistema económico, incluido, naturalmente, el gobierno corporativo. Los costes de agencia son irrelevantes si el mercado de productos es muy competitivo, simplemente, porque no hay rentas de las que puedan apropiarse los administradores o los accionistas de control en un mercado competitivo. Los problemas de protección de los consumidores son irrelevantes porque no hay un fallo de mercado que impida que los consumidores maximicen su utilidad. Y, si los mercados de los factores de la producción fueran también perfectamente competitivos, tampoco habría un problema de reparto del excedente empresarial entre los distintos grupos de stakeholders (trabajadores, proveedores, Hacienda…).

Este planteamiento dirige adecuadamente el tiro respecto de lo que debería hacer el Derecho: no prohibir la presencia de accionistas comunes en sectores oligopolísticos, sino reforzar la cantidad y la calidad del enforcement del Derecho antimonopolio. Decimos la “calidad” porque uno de los problemas más graves a los que se enfrenta el Derecho antitrust es que no dispone de buenas herramientas para tratar el problema del oligopolio y los incentivos de los oligopolistas para la colusión tácita o, simplemente, para no competir agresivamente. De manera que las llamadas – últimamente Elisabeth Warren pero también otros think tanks – para aplicar más agresivamente las normas antitrust no son una solución, sino solo el desplazamiento de la cuestión: ¿Cómo intensificamos la competencia en los mercados con estructura oligopolista? La única respuesta segura a esa cuestión es la de implementar políticas que reduzcan las barreras de entrada en esos mercados. También puede ser relevante reducir las conductas de capitalismo clientelar ya que, en mercados oligopolistas, las empresas internalizan individualmente los beneficios de tener relaciones estrechas con los reguladores, de manera que tienen incentivos para lograr de estos regulaciones y resoluciones que mantengan el statu quo en perjuicio de los nuevos entrantes. Aumentar el tamaño de los mercados – integración económica como la de la Unión Europea – también ayuda porque los oligopolios nacionales pueden dejar de serlo cuando el mercado es todo el espacio económico europeo.

Y, en relación con el problema de la fijación de la retribución de los ejecutivos, el simple hecho de que estos grandes inversores institucionales tomen conciencia de que pueden estar contribuyendo a estos resultados indeseables desde el punto de vista de la Sociedad puede permitirnos regular de forma más inteligente sus deberes cuando ejercitan el derecho de voto correspondiente a sus acciones. No tanto, como proponen algunos, prohibiéndoles ostentar participaciones no de control en empresas competidoras ni siquiera en sectores oligopolistas, sino enjuiciando cómo ejercitan el derecho de voto en relación con la retribución de los administradores. Por ejemplo, será difícil que un asesor de voto (proxy advisory firms) recomiende votar a favor de una propuesta de retribución de los administradores que vincula ésta a los beneficios obtenidos por otras empresas del sector. Valorar la conducta de estos inversores institucionales en términos de “deberes de lealtad” hacia los demás accionistas de la compañía es bastante simple: en la medida en que los accionistas dispersos carecen de inversiones semejantes en las empresas competidoras, cuando el inversor institucional ejerce su derecho de voto en una de ellas y favorece propuestas que no maximizan el valor de la compañía en la que están ejercitando el derecho de voto sino el valor de todas las compañías presentes en ese sector, está ejerciendo su derecho de voto en su interés “particular” y no en interés de todos los accionistas. De acuerdo con las reglas generales, sin embargo, los accionistas no tienen que ejercer su derecho de voto en interés de la compañía. El derecho de voto es un derecho subjetivo que se ejerce en el exclusivo interés del que lo ejercita pero, en casos como éste, y dado que los inversores institucionales pueden ser decisivos y afectar con su conducta a los demás accionistas, la imposición de deberes de lealtad puede estar justificada. En fin, la forma en que ejercitan su derecho de voto puede servir de guía también a las autoridades antitrust como un indicio más de la existencia de colusión tácita en un sector determinado.

Anton, Miguel and Ederer, Florian and Gine, Mireia and Schmalz, Martin C., Common Ownership, Competition, and Top Management Incentives (July 1, 2016)

La trampa de cazar zorros

Wikipedia

El Cisma de Occidente, también conocido como Gran Cisma de Occidente, y a menudo llamado simplemente Gran Cisma o Cisma de Aviñón, fue un período de la historia de la Iglesia católica en que dos e incluso tres obispos se disputaron la autoridad pontificia (1378–1417)

En la Universidad de París se hizo una gran encuesta pública para que se propusieran soluciones que acabaran con él y las (más de diez mil) miles de propuestas se resumieron en tres: que los tres pretendientes renunciaran y se eligiera uno; un arbitraje y un concilio. Las dos primeras eran imposibles de acordar entre los tres pretendientes, de modo que la cosa se resolvió como se resolvían entre europeos: el emperador Ladislao saqueó Roma, Juan XXIII (Cossa) se refugió en Florencia y accedió a convocar el concilio. Aunque intentó que se celebrara en Italia, los alemanes se impusieron y éste tuvo lugar en Constanza.

Cuando Cossa llegó a Constanza, con un séquito de humanistas y clérigos de más de 600 personas (Constanza albergó a más de 150 mil personas) en 1414 dijo: “He aquí la trampa para cazar zorros”. El Concilio de Constanza debía ocuparse de poner fin al cisma pero también de reformar el gobierno de la Iglesia, corroído por la corrupción y por la mercantilización de la institución que, cual empresa moderna, se dedicaba a maximizar los ingresos que podían obtenerse de la disposición de los cristianos a pagar por mejorar sus posibilidades de salvación eterna. Además, había un gran interés en acabar con las doctrinas de Jan Hus, el teólogo checo que bien puede considerarse un predecesor de Lutero. Hus se presentó en Constanza pero lo aprisionaron. De nada sirvieron el salvoconducto del emperador Segismundo y la protección de los nobles bohemios: “con los herejes no hay que guardar ninguna lealtad”. Segismundo no salvó a Hus pero tampoco a Juan XXIII que empezó a temer por su propia seguridad y huyó de Constanza en marzo de 1415. Tras algunas peripecias, Segismundo lo trajo de vuelta a Constanza y fue procesado por cargos que iban desde la sodomía hasta la herejía (negar la resurrección). En mayo de 1415 fue destituido como papa y Hus quemado en la hoguera.

Límites a los apoderamientos generales: autocontratar y donar los bienes sociales

Una administradora de una sociedad limitada otorga un apoderamiento general a un tercero y presenta la escritura correspondiente a inscripción en el Registro Mercantil. La DGRN rechaza la inscribibilidad del poder porque autorizaba al apoderado a autocontratar e incluso a donar los activos sociales cuando ello fuera en interés de la sociedad.

La DGRN, en la Resolución de 11 de abril de 2016 argumenta con gran solidez por qué tal poder no puede admitirse. En pocas palabras: si el administrador no podría autocontratar mas que cuando esté excluido el conflicto de intereses (o haya obtenido la dispensa correspondiente por parte de la junta), tampoco ha de poder otorgar un poder que autorice al apoderado a autocontratar

… El administrador que actúa en nombre de la sociedad no lo hace en nombre propio sino por cuenta e interés de la sociedad (artículos 209 y 233.1 de la Ley de Sociedades de Capital), de modo que al igual que tiene vedado actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo. Téngase en cuenta que, como ha quedado expresado, la situación de conflicto de intereses es, fuera de los supuestos objetivos contemplados por la Ley, una situación de hecho que depende de la concreta posición jurídica que en un momento determinado ostenten las partes implicadas; la situación de conflicto es, ante todo, una situación material (vid. Resolución de 30 de junio de 2014).

Por otro lado es importante destacar que el problema que subyace no es una cuestión de suficiencia del poder de representación del órgano de administración sino de que, como ha recalcado nuestro Tribunal Supremo, en situación de conflicto no existe poder de representación; en suma, no es un problema de suficiencia sino de existencia de poder de representación para actuar en un caso concreto aun cuando el representante ostente la facultad para el acto de que se trate (comprar, por ejemplo).

Por este motivo sólo el principal (la sociedad por medio de su órgano de formación de voluntad, artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital), puede conferir ese poder de representación, esa licencia o dispensa, ya con carácter previo ya con posterioridad a la actuación de la persona en conflicto (artículo 1259 del Código Civil).

… A la luz de las anteriores consideraciones resulta con claridad que el defecto invocado por el registrador debe ser confirmado. No se trata de dilucidar si el órgano de administración puede conferir por vía de poder voluntario una facultad, sino de afirmar que no existe la facultad de actuar por cuenta del principal en situación de conflicto de intereses. Cuando este Centro Directivo afirma que el poderdante no puede atribuir una facultad de la que carece se refiere al hecho de que sólo el principal, la sociedad, puede dispensar la situación de conflicto de intereses sanando así la ausencia de actuación representativa que la misma implica conforme a la continua doctrina de nuestro Tribunal Supremo. Esta ausencia de actuación representativa se predica tanto del órgano de representación como del apoderado en situación de conflicto pues depende de la concreta circunstancia en que se encuentre un representante en un momento determinado. De aquí que en ambos casos la solución sea la misma: ausencia de actuación representativa que sólo el principal puede dispensar. El órgano de administración consecuentemente no puede otorgar una dispensa que sólo compete a su principal, la sociedad, que la ha de prestar por medio del órgano de expresión de su voluntad: la junta general de socios… 

nada permite en la normativa señalada concluir que el órgano de administración puede otorgar una dispensa general a cualquier situación de conflicto que se produzca entre los intereses del principal, la sociedad, y el apoderado representante. Bien al contrario, de la norma resulta con absoluta claridad que la dispensa debe ser singular, para casos concretos y adoptando las medidas que permitan salvaguardar los intereses de la sociedad. Y aun así, en los supuestos más graves, la dispensa corresponde a la junta general (artículo 230.2, segundo párrafo). Además, la regulación legal no se refiere a la dispensa «a posteriori», cuyo régimen no queda regulado, lo que puede plantear dudas sobre el régimen de competencias para la dispensa. En cualquier caso, la infracción de la norma supone la nulidad de los actos realizados (vid. artículo 232 de la propia Ley)

La argumentación respecto de por qué el poder general no puede incluir la facultad de donar los activos sociales es menos sólida

como la cláusula debatida hace referencia globalmente a todos los activos sociales, la misma debe quedar comprendida entre los actos que no pudiendo realizar libremente el administrador, como ha quedado demostrado, tampoco puede conferirlos a un tercero. Y el hecho de que la misma cláusula de apoderamiento cuya inscripción ha suspendido el registrador señale límites como son que podrá realizarlos «en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad», «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160.f de la LSC» y la necesaria consideración de su «carácter neutro o polivalente» para nada desvirtúa las consideraciones anteriores, pues con independencia de las dudas que puedan surgir acerca de si un apoderado puede llegar a tener conocimiento del carácter y cuantía de unos activos, en relación al total patrimonio social, todas las limitaciones establecidas son puramente subjetivas, lo que se aviene mal con la seguridad jurídica que debe presidir el tráfico mercantil, sin olvidar la corriente jurisprudencial referente a los poderes generales para donar en relación con las personas físicas (cfr. Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013).

La mejor razón para prohibir la atribución de semejante facultad al apoderado general es que, con independencia de si la donación de activos sociales está incluida o no en el objeto social (puede haber circunstancias extrañas en las que la donación de activos sociales sea conforme con el interés social), estamos, de nuevo, en una dejación de sus funciones por parte del administrador social. Donar activos sociales no forma parte “normal” de las facultades del administrador, si se tiene en cuenta que, en general, los socios quieren maximizar el valor de sus inversiones en la sociedad. Por tanto, que el administrador se “desapodere” de esa forma (porque no podría impedir que el apoderado general donase válidamente los bienes sociales a un tercero de buena fe) es incompatible con el ejercicio de sus facultades y el cumplimiento de sus deberes por el administrador.

Quizá sea el momento de preguntarse por la validez de estos apoderamientos generales. En la medida en que contengan un mandato general por parte del administrador social a un tercero (y, en general, hay que entenderlos así), su otorgamiento puede suponer un incumplimiento flagrante de sus obligaciones por parte del administrador. La función de administrador ha de desempeñarse personalmente y no puede delegarse con carácter general fuera del caso del consejo de administración y a favor de uno de los consejeros.

V., también el comentario de Segismundo Álvarez

¿Hasta el plazo de convocatoria del consejo de administración tiene que recogerse en los estatutos?

Artículo 245. Organización y funcionamiento del consejo de administración.

1. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría.

2. En la sociedad anónima cuando los estatutos no dispusieran otra cosa, el consejo de administración podrá designar a su presidente, regular su propio funcionamiento y aceptar la dimisión de los consejeros.

3. El consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre.

El precepto es un buen ejemplo de la furia regulatoria que invadió al legislador de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada. No se entiende por qué los socios de una sociedad limitada no han de poder decidir libremente dotar al consejo de administración de facultades de autorregulación como pueden hacerlo los accionistas de una sociedad anónima.

Las cláusulas tag-along pueden incluirse en los estatutos

Se trata de la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2016. La cláusula que la registradora se negaba a inscribir establecía que, en caso de que uno de los socios de una sociedad limitada quisiera transmitir sus participaciones inter vivos, debería recabar el consentimiento de la sociedad expresado mediante acuerdo de la Junta General. La cláusula preveía igualmente que la sociedad podría denegar la autorización, autorizar a transmitir de forma incondicional o autorizar a transmitir condicionando la autorización a que “el comprador (presentado por el socio que quiere transmitir) acepte comprar también las del resto de los socios que también se ofrezcan a transmitirlas”.

O sea, una cláusula de tag-along en toda regla: si un socio quiere vender, los demás socios pueden “irse con él” y, por tanto, obligar al comprador a que, si quiere comprar, compre más participaciones de las que tenía previsto.

La cláusula estatutaria incluía el derecho de separación exigido por el art. 108.3 LSC para las cláusulas estatutarias que prohíban a los socios transmitir las acciones.

La DGRN empieza su análisis abordando la cuestión de la redacción estatutaria de la limitación de la transmisibilidad consistente en someter la transmisión a la autorización de la sociedad. En tal caso, se corre el riesgo de que el socio que quiere vender a un tercero se encuentre sometido a la arbitrariedad más absoluta de la decisión mayoritaria, riesgo grave si se supone que el socio que quiere vender no se encuentra en relaciones armoniosas con el socio mayoritario.

Uno de los posibles sistemas para evitar la discrecionalidad de la sociedad al denegar la autorización consiste en la exigencia de que los estatutos expresen de forma precisa las causas que permitan denegar el consentimiento o autorización de la sociedad (como exige, para la sociedad anónima, el artículo 123.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

Es gratamente sorprendente que la DGRN sea sensible a la rigidez de tal disposición reglamentaria y añada

Sin embargo, el sistema de predeterminación estatutaria de las causas denegatorias puede presentar, por una parte, la dificultad objetiva de individualizar anticipadamente y de precisar en los estatutos todas las posibles situaciones que justifiquen la denegación del consentimiento por hallarse objetivamente en conflicto con el interés social; y, por otro lado, no evitaría en muchas ocasiones la delicada tarea de dilucidar si esos motivos especificados estatutariamente hacen o no prácticamente intransmisibles las participaciones sociales afectadas.

Por ello, en el vigente régimen legal supletorio se ha optado por la disposición según la cual, para el caso de denegación de la autorización se impone a la sociedad la obligación de presentar un adquirente de las participaciones, de modo que el socio pueda tener satisfecho su interés en realizar mediante la transmisión el valor económico de las mismas.

Y, a continuación, recuerda que el art. 107 LSC es dispositivo sin más límites que los previstos especialmente en el art. 108 LSC y que tales límites quedan satisfechos con el reconocimiento, al socio que quiere vender y no consigue la autorización de la sociedad o no puede vender en absoluto porque los estatutos prohíben la transmisión, de un derecho de separación, esto es, del derecho a obligar a la sociedad a comprar y amortizar eventualmente sus participaciones por su valor razonable. Obsérvese la equivalencia entre hallar un adquirente para las participaciones del socio que quiere vender y reconocer al socio un derecho de separación.

Por tanto, dado que, en el caso, la cláusula estatutaria reconocía el derecho de separación, debe poder inscribirse.

Sentencia Telefonica-Vivo del Tribunal General

 

El pasado día 28 se publicó la Sentencia del Tribunal General que resuelve el recurso de Telefonica y de Portugal Telecom contra la multa que les impuso la Comisión Europea por haber incluido en el contrato de compraventa de las acciones de Vivo – el operador brasileño – a PT por parte de Telefonica. Las partes, de forma bastante inexplicable, incluyeron una cláusula en dicho contrato de compraventa (que, como acabamos de decir se refería exclusivamente al mercado brasileño) una cláusula de no competencia entre PT y Telefonica en el mercado ibérico. La cláusula rezaba que las partes se obligaban

«en la medida permitida por la ley, a abstenerse de participar o de invertir, directa o indirectamente a través de una filial, en todo proyecto en el sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios de telefonía fija y móvil y los servicios de acceso a Internet y de televisión, salvo las inversiones o actividades que ya estén en curso en el día en el que se firme el presente acuerdo) que pueda entrar en competencia con la otra parte en el mercado ibérico». Esta cláusula debía aplicarse entre el 27 de septiembre de 2010 (fecha de la conclusión definitiva de la operación) y el 31 de diciembre de 2011.

Como decimos, la cláusula era obviamente anticompetitiva, es un acuerdo de reparto de mercados. Telefonica, durante poco más de un año se comprometía a no entrar en el mercado portugués y viceversa. Obviamente, dada la situación de PT era poco probable que la cláusula afectara al mercado español pero no era tan obvio que no pudiera haber llevado a Telefonica a retrasar cualquier inversión en Portugal.

La cláusula, dado su claro carácter restrictivo de la competencia, se incluyó solo con la mención “en la medida permitida por la ley”, lo que suena a una protestatio facto contraria non valet, puesto que cualquier asesor habría dicho a las partes que la medida en que la ley permite una cláusula de no competencia entre los dos incumbentes en dos mercados vecinos por la que se comprometen a abstenerse de entrar en sus respectivos mercados es igual a cero, es decir, un reparto de mercados no podría ser permitido por la Ley en ningún caso. El Tribunal General no hace, sin embargo, un buen trabajo al respecto, es decir, no dice nada duradero y valioso sobre este tipo de incisos y se limita a resolver el problema en términos de carga de la prueba: Telefonica

no ha demostrado que, a la vista de todas las circunstancias, la cláusula no constituyera una restricción de la competencia por el objeto porque el inciso «en la medida permitida por la ley» la había transformado en una cláusula de autoevaluación de la legalidad de un compromiso de no competencia

En cualquier caso, dado el carácter público del contrato, se entiende todavía menos el interés de Telefonica en incluirla. Y, de hecho, en buena medida, la defensa de Telefonica se basa en que la cláusula fue impuesta por el Gobierno Portugués – accionista de control de PT – como requisito para autorizar políticamente la venta de las acciones de Vivo.

El Tribunal General no da valor alguno a la apostilla “en la medida permitida por la ley” pero aborda la cuestión como una de intención de las partes. Dado que no hace falta dolo para infringir las normas del Derecho de la Competencia, que la intención de las partes de no infringir se reflejara en la inclusión de esa apostilla no libra a Telefonica de la multa.

El Tribunal también rechaza que se tratase – la prohibición de competencia – de una restricción accesoria, (apartado 22 del trabajo de InDret) esto es, de una limitación de la competencia necesaria para dar plena efectividad al contrato en el que se incluye, pero lo hace, simplemente, porque Telefonica renunció a aducir tal calificación. Y tampoco acepta que se tratase de una cláusula provisional, esto es, efectiva sólo en tanto las partes procedían a “autoevaluar” si era conforme con la Ley o no. Telefonica alegó que se había producido tal autoevaluación por parte de cada una de las dos empresas y que ambas pusieron en común el resultado de la autoevaluación cuatro semanas después de firmado el contrato. El problema es que, aunque tales hechos ocurrieron en el mes de octubre de 2010, no fue hasta febrero de 2011 cuando las partes acordaron derogar la cláusula.

En cuanto a la influencia del Gobierno portugués en la conducta de Telefonica, el TG afirma que Telefonica no perdió su autonomía y, por tanto, la introducción de la cláusula le es imputable y resuelve la cuestión, de nuevo, en términos de carga de la prueba. La Sentencia está muy mal redactada. Observen lo que dice el TG y lo que podría haber dicho

130    Asimismo, es preciso señalar que una empresa no puede trasladar la carga de la prueba a la Comisión invocando circunstancias que no es capaz de probar. Dicho de otro modo, cuando la Comisión se basa en pruebas que en principio son suficientes para demostrar la existencia de la infracción, no basta que la empresa afectada evoque la posibilidad de que se haya producido una circunstancia que podría afectar el valor probatorio de dichas pruebas para que la Comisión soporte la carga de probar que dicha circunstancia no pudo afectar el valor probatorio de las pruebas. Al contrario, salvo en los casos en los que la empresa no hubiera podido aportar dicha prueba debido al comportamiento de la propia Comisión, corresponde a la empresa afectada demostrar de manera suficiente en Derecho, por un lado, la existencia de la circunstancia que invoca y, por otro lado, que dicha circunstancia desvirtúa el valor probatorio de las pruebas en que se basa la Comisión (véase la sentencia de 15 de diciembre de 2010, E.ON Energie/Comisión, T‑141/08, EU:T:2010:516, apartado 56 y la jurisprudencia citada).

Podría haber dicho

Asimismo… cuando la Comisión (aporta) pruebas.. suficientes (de)… la existencia de la infracción… la empresa (no puede limitarse a aducir)… una circunstancia que podría afectar al valor de tales pruebas… (sino que ha de) demostrar (tanto) la existencia de (tal) circunstancia (como argumentar que ésta desvirtúa… las pruebas (aportadas por) la Comisión

Y tras 15 párrafos larguísimos y farragosos más, el TG concluye que no ha quedado demostrado que el Gobierno portugués impusiera la cláusula correspondiente tal como alegó Telefonica. Me temo que tal alegación era de imposible prueba y que lo único que sí se podía probar y se probó es que el gobierno portugués estaba muy preocupado por proteger a su “campeón nacional”, especialmente, frente al incumbente español (ya se sabe, de Espanha nem bom vento, nem bom casamento) aunque la cláusula no protegía estrictamente contra una OPA de Telefonica sobre PT.

La parte más interesante es la que se refiere a la evaluación de la cláusula. Telefonica alegó que la cláusula no era idónea para restringir la competencia porque Telefonica no pensaba entrar en el mercado portugués ese año y PT tampoco en el mercado español de manera que la cláusula no tenía ningún efecto sobre los mercados ibéricos. Ni podía tenerlo porque, precisamente por el añadido “en la medida permitida por la Ley”, si Telefonica o PT hubieran cambiado de opinión y, durante la vigencia de la cláusula, hubieran decidido entrar en el mercado portugués o español, la cláusula no habría sido cortapisa alguna puesto que cada uno de los operadores habría concluido que la existencia de la cláusula no podía impedir tal inversión, precisamente, porque si tuviera tal efecto, la cláusula no sería válida y estaríamos fuera del marco de lo “permitido por la Ley”. De manera que la cláusula era un farol. Como si dos mafiosos se conjuraran para cometer un delito y añadieran, siempre que el delito sea legal y con la seguridad de que, si decidían no cometerlo o cometerlo individualmente, el pacto sería nulo y la otra parte no podría exigir su cumplimiento.

El Tribunal General hace un pobre análisis de esta cuestión y se limita a decir que, tratándose de una cláusula prohibida por su objeto – un reparto de mercados es un hard core cartel típico junto a los pactos de fijación de precios – la Comisión no tenía que analizar los mercados para imponer la sanción. Lo dice adaptándose a la evolución de la cuestión en la doctrina del TJUE – Cartes Bancaires – de la que se deduce que el análisis del contexto económico y jurídico en el que se inserta la cláusula no puede dejar de examinarse, aunque se trate de una restricción por objeto, pero dicho examen no obliga a realizar una delimitación de los mercados relevantes y de la posición de las partes en tales mercados. En el mismo lenguaje farragoso y repetitivo, concluye el TG

en la medida en que, en el caso de autos, la Comisión constató que la cláusula sancionada por la Decisión impugnada tenía por objeto el (un) reparto de mercados, la demandante no puede sostener que era necesario un análisis detallado de los mercados afectados para determinar si la cláusula constituía una restricción de la competencia por el objeto.

Dado que Telefonica y TP eran competidores, al menos, potenciales y el carácter de restricción por objeto de la cláusula, la Comisión no necesitaba probar nada más. Es decir, probar que había alguna probabilidad mínimamente significativa de que el acuerdo produjese algún efecto en el mercado. Recuérdese que las restricciones por el objeto – los cárteles – se prohíben y sancionan sin preocuparnos por si se han puesto en práctica y han dañado efectivamente a los consumidores porque ha de adelantarse la punición al momento de su mera celebración para asegurar la efectividad de la prohibición. Dado que no tienen efectos beneficiosos de ninguna clase para los consumidores (los cárteles son acuerdos colusorios, esto es, en perjuicio de los consumidores) no se extiende indebidamente la sanción porque se sancionen aunque no haya prueba alguna de que haya tenido efectos o ni siquiera se haya ejecutado por las partes.

Cuando los contratantes hacen teatro

Pero no era eso lo que estaba alegando Telefonica. Prácticamente (no literalmente), lo que alegaba Telefonica es que era una sham clause. una pura farsa o pantomima sin ningún valor jurídico-contractual. La incluyó en el acuerdo porque PT parecía muy interesada en que así se hiciera pero nunca se la tomó en serio:

1º Telefonica no estaba interesada en entrar en el mercado portugués ni adquirir PT y menos en el lapso de un año desde la carísima adquisición de Vivo;

2º Telefonica se preocupó de añadir “en la medida permitida por la Ley” lo que convertía a la cláusula en ridícula porque, como hemos visto, no hay “medida permitida por la Ley” en la que dos empresas competidoras puedan prohibirse recíprocamente competir en sus respectivos mercados.

3º Las partes hicieron publicidad de la cláusula desde sus primeras versiones (v. parr. 249 de la sentencia)

4º Las partes empezaron a “revisar” la cláusulas casi inmediatamente después a su firma y, una vez que estuvieron seguros de que les iba a caer una multa, la acabaron derogando. Dado que era inevitable que la existencia de la cláusula llegar a conocimiento de la Comisión Europea ¿cómo puede tomarse en serio la inclusión de semejante cláusula?

5º Obsérvese que esto es decir algo distinto a decir que las partes no tenían intención – dolo – de infringir la prohibición de cárteles. Lo que Telefonica parece alegar es que la cláusula no reflejaba ninguna intención seria de obligarse frente a PT a no competir con PT o a repartirse los mercados. Y, aunque es obvio que no hace falta que una cláusula sea jurídicamente vinculante para que pueda constituir un acuerdo restrictivo de la competencia en el sentido del art. 101.1 TFUE y que todos los acuerdos de cártel son nulos civilmente – no vinculantes – lo que singulariza este caso es que las partes no tenían, desde el principio, ninguna intención de vincularse por una cláusula de reparto de mercados, lo que es distinto de tener la intención de restringir la competencia aunque tal intención común no se exprese a través de un pacto jurídicamente vinculante.

El cálculo de la multa

El TG da la razón a Telefonica sólo en el criterio utilizado por la Comisión para calcular la multa. El TG considera que si la Comisión se fijó en las actividades de Telefonica – y las ventas correspondientes – que entraban en competencia potencial con PT, ha de ser coherente y examinar detalladamente cuáles eran esas actividades y ese volumen de ventas para determinar la multa excluyendo las actividades en las que no existía competencia, ni siquiera potencial, entre ambas empresas porque, por ejemplo, se tratara de actividades monopolizadas por Telefonica o porque el acceso a esas actividades por parte de PT fuera imposible legalmente. Todas las demás circunstancias expuestas habían sido tenidas en cuenta por la Comisión y sirvieron para reducir la cuantía de la multa.

Desviación típica y grado de libertad

Dice la Wikipedia

La desviación típica es una medida del grado de dispersión de los datos con respecto al valor promedio. Dicho de otra manera, la desviación estándar es simplemente el "promedio" o variación esperada con respecto a la media aritmética. Por ejemplo, las tres poblaciones (0, 0, 14, 14), (0, 6, 8, 14) y (6, 6, 8, 8) cada una tiene una media de 7. Sus desviaciones estándar poblacionales son 7, 5 y 1, respectivamente. La tercera población tiene una desviación mucho menor que las otras dos porque sus valores están más cerca de 7.

Dandamundith pregunta:

Si tuviera que explicar los grados o niveles de libertad a un profano (sin usar jerga estadística), ¿cómo podría hacerlo?

Además, ¿puede alguien ayudarme a entender por qué se usa n – 1 en lugar de n en el denominador cuando se calcula la desviación típica?

R. Venkat contesta:

“Imagina que te pido que elijas 5 números que, en conjunto, suman 100. Para simplificar, me dices que los 5 números son 20, 20, 20, 20, 20. Pero cuando tú pronuncias 20 por cuarta vez, yo te digo que pares y te pregunto cuál es tu objetivo. Tu me dices que el objetivo es elegir 5 números que sumen 100. De manera que, en este punto te pregunto cuánto tenemos y tu me dices que hemos sumado 80. Por tanto, para llegar 100 te pregunto qué nos hace falta. Y tú me contestas que es fácil, 100-80 = 20. Necesitamos otro 20.

En este caso, tienes un grado de libertad para elegir sólo 4 números (en el ejemplo, 20,20,20,20). Debido a la condición a la que hemos sometido la decisión, esto es, dar 5 números que sumen 100, el 5º número viene dado. No tenemos libertad para elegirlo. De ahí que se diga que N-1 (5 – 1 = 4) es tu grado de libertad”

¡Gracias Pedro Telles! @detig

Tweet largo: análisis económico del Derecho 1.0, 2.0 y 3.0

Palacio Baburizza, Valparaiso

Leyendo una introducción al Análisis Económico del Derecho (AED) de Albert Sánchez Graells, noto que, para defenderse, dice que él va a hablar sólo del AED 1.0. Con ello trata de explicar que no introduce el behavioural law & economics o, como traduce Conthe, la psicología económica en su análisis. Simplemente, expone las herramientas que utilizan los economistas para analizar la conducta de los humanos aplicándolas a las normas jurídicas: qué reglas son las más eficientes (normativo) y por qué las reglas que aplicamos a las relaciones entre humanos son eficientes o no (descriptivo).

¿Por qué se puede ceder un crédito sin consentimiento ni conocimiento del deudor? ¿Por qué la regla universal es que nemo dat quod non habet y no la adquisición a non domino de los bienes? ¿Por qué la regla fundamental del Derecho Concursal es la par conditio creditorum y no la de prior tempore, potior iure? He utilizado expresiones latinas para enfadar a los modernos y demostrarles que, en lo que se refiere a la conducta humana, nihil novum sub sole. De responder a estas preguntas se ocupa el AED 1.0, el que se “inventaron” Richard Posner a partir de las ideas de Coase, Calabresi y Melamed y un gran olvidado porque no escribía en inglés: Pietro Trimarchi.

El AED 2.0 es el que incluye los límites a la racionalidad humana. O mejor, la especial racionalidad del comportamiento humano. Los sesgos cognitivos. Kahneman, Thaler y esa vaina.

El AED 3.0, les he dicho esta mañana a los alumnos de la Universidad Católica de Valparaiso, es el que incorpora la biología, la evolución cultural, la psicología evolutiva. La que deja de ver comportamientos irracionales provocados por sesgos cognitivos o por la fuerza de nuestras emociones y concibe el comportamiento humano como producto de una individualidad forjada para la supervivencia y, por ello, a base de socialidad. Que estudia la cooperación entre los individuos, en sus formas más simples a sus formas más complejas que, algún día, convertirán a las sociedades humanas en “superorganismos” que evolucionan también genéticamente.

Los economistas – esto es una boutade – se equivocaron porque intentaron explicar el comportamiento humano a partir del comportamiento de las empresas. Elaboraron sus modelos de homo oeconomicus a partir de la idea neoclásica de la empresa. Las empresas son unidades de producción, “máquinas de producir reduciendo costes” que son destruidas por los competidores cuando no consiguen producir a igual o menor coste que los demás. El “imperialismo económico” de Gary Becker utilizó el mismo razonamiento para explicar la conducta de los individuos. Y era una buena idea si tienes muy poca idea de cómo funciona el cerebro humano y, también, muy poca información acerca de cómo llegamos hasta aquí desde que nos separamos de nuestros primos los demás primates. Pero cuando hemos aprendido mucho acerca del comportamiento humano, el paradigma, simplemente, no sirve. No es la racionalidad lo que hay que suponer en los individuos, sino la supervivencia. Si hemos sobrevivido es porque somos de una forma que nos permitió sobrevivir. Y lo que nos permitió sobrevivir no es lo mismo que permite sobrevivir a las empresas en un mercado competitivo. Porque las empresas se enfrentan a competidores. Los seres humanos se enfrentaban a la naturaleza, a la variabilidad del clima, a los depredadores, a las infecciones, a la escasez y a Malthus. Y sólo, en último lugar, quizá, a otros humanos que competían por los mismos recursos con ellos. ¿Cómo podía salir bien una aventura intelectual que concebía a los humanos como máquinas de maximizar la utilidad? Máquinas de sobrevivir es lo que somos.

Como las cucarachas, en ese momento en el que hayamos construido la Ciencia Social integrada en la Biología, la Química y la Física, el Derecho y los juristas seguirán ahí. Porque el Derecho es el estudio de las técnicas inventadas por los humanos para maximizar la cooperación produciendo en grupo e intercambiando y obteniendo así las ventajas de las economías de escala y las de la especialización y división del trabajo. Ventajas que parecen, casi, inagotables.

Tweet largo: externalidad de algunas innovaciones disruptivas

En las numerosas ocasiones que me he ocupado de Uber, he señalado que hay una externalidad de estas innovaciones que no puede dejar de tenerse en cuenta cuando se analiza la deseabilidad de modificar sustancialmente el régimen jurídico de la prestación de un servicio y, en general, de cualquier institución. En el caso de los taxis, decía, los taxistas son, en Europa, gente de clase media. Para gente pobre, la adquisición de una licencia ha sido, a veces, una forma de consolidar su carácter de “clase media” y le ha permitido ganarse la vida de forma digna e independiente. El modelo Uber de sus relaciones con los conductores no garantiza que los conductores de Uber se incorporen a la clase media.

Hay una institución del Derecho castellano que se denosta periódicamente porque limita la libertad del testador para disponer libremente mortis causa de sus bienes: la legítima. De hecho, cuando las Comunidades Autónomas con competencia en la materia han renovado su Derecho sucesorio, ninguna de ellas ha introducido la legítima. Puede ser, simplemente – este es uno de los más graves problemas de nuestro sistema autonómico de producción de normas – para diferenciarse del resto de España.

Pues bien, Shavell, hace algunos años (Foundations of Economic Analysis of Law, p 65), explicó que la legítima podía tener un sentido parecido al de muchas regulaciones públicas de actividades que tratan de evitar que los que las desarrollan caigan en la pobreza, sea ésta absoluta o relativa. Dice Shavell que los hijos dependientes que no heredan (en sistemas sucesorios que carecen de legítima) pueden tener que recibir ayudas públicas en forma de asistencia social, becas, pensiones no contributivas etc. Y, parece evidente que si la Sociedad contara con que esta situación podría darse y que toda ella tendría que verse en la situación de tener que auxiliar a esos miembros de una familia que disponía de un patrimonio que, por voluntad del causante, ha pasado a otras manos, exigiría a esa familia que se ocupase de sus miembros antes de que éstos pudieran recurrir a los recursos de toda la Sociedad. La obligación de alimentos, por otro lado, puede resolver la situación de forma menos intrusiva en la libertad de disposición, pero no mantendría a los miembros de la familia en el nivel económico previo al fallecimiento del causante. Si los “costes de disrupción” (Trimarchi) son elevados, hay un argumento potente para que las reformas sean progresivas de manera que los costes – los perdedores – se distribuyan a lo largo del tiempo y desaparezcan los perdedores físicamente antes de que la reforma se haya implementado por completo. Recuérdese que las reformas que aumentan el bienestar de la sociedad no se implementan si los perdedores no son compensados y están suficientemente organizados.

El futuro de la psicología económica

Thaler – el “padre”, junto a Kahnemann – de la psicología económica (o behavioural economics) ha escrito un breve trabajo en el que resume lo que piensa sobre la situación actual de esta aproximación al estudio del comportamiento económico de los individuos y su engarce con la doctrina más ortodoxa.

Empieza explicando que nunca ha habido directa contradicción entre ambas, en realidad, ha habido un problema de mucha menor envergadura y es que no se han mantenido separados los objetivos: “una cosa es determinar cuáles son las características de la conducta óptima” (cómo se comporta el homo oeconomicus) y otra, predecir cómo se comportarán los individuos humanos en unas circunstancias determinadas. El modelo del homo oeconomicus sirve – y seguirá sirviendo – excepcionalmente bien para lo primero pero no tanto para lo segundo. Las asunciones de la teoría económica neoclásica, como es sabido, es que los individuos tienen preferencias definidas y estables sobre lo que es bueno y malo para ellos y que prefieren más a menos de algo bueno y menos a más de algo malo; que anteponen sus intereses a los de cualquier otro y que toman decisiones racionales teniendo en cuenta esas preferencias, esto es, decisiones que les llevan a maximizar.

Pero los seres humanos – hoy la psicología evolutiva, la biología y la evolución cultural han avanzado lo suficiente – no actúan de acuerdo con ese modelo. Estamos dotados por la evolución genética y cultural con un montón de reglas de conducta que nos hacen excesivamente confiados en nuestras propias capacidades y, por tanto, de tener éxito; que no nos permiten autocontrolarnos en cualquier situación y caer presas de la adicción (descontamos fuertemente las ganancias alejadas en el tiempo y preferimos el pájaro en mano al ciento volando) y, por razones semejantes, preferimos evitar una pérdida a obtener una ganancia. Estas discrepancias con el modelo del homo oeconomicus se explican, cada vez más, atendiendo a la Historia Natural del ser humano. Y, añade Thaler: si el homo oeconomicus es un buen modelo a falta de un conocimiento más profundo de la psicología humana, ¿por qué deberíamos seguir teniéndolo como modelo cuando disponemos de un mejor conocimiento de ésta?

Thaler lo explica por la “matematización” de la Economía tras la Segunda Guerra Mundial. Si los individuos se comportan racionalmente, el tratamiento matemático de la conducta se vuelve relativamente sencillo. Aunque para ello hubiera que olvidarse de lo que sabíamos del comportamiento humano e imaginar individuos con “expectativas racionales” incluso a muy largo plazo y mercados financieros que funcionaban eficientemente porque incorporaban toda la información disponible: “Los libros de texto de Economía dejaron de tener humanos entre sus personajes”.  Y compara la actitud de los economistas con la de los físicos: “Uno empieza a aprender Física estudiando el comportamiento de los objetos en el vacío; la atmósfera se añade más tarde, pero los físicos nunca negaron la existencia o la importancia del aire; al revés, lo que hicieron fue seguir estudiando y construyendo modelos más complejos”.

A continuación, critica la famosa metáfora de Friedman sobre el “experto jugador de billar” que actúa “como sí” conociera todas las reglas de la física y supiera qué fuerza tiene que aplicar y en qué dirección para lograr que la bola entre en el agujero correspondiente golpeando otra de ellas. Dice Thaler que es un truco retórico porque, precisamente, de un experto decimos que su comportamiento es el que óptimo dadas las circunstancias. El que actúa como un experto hace lo que cualquier persona haría racionalmente en esa situación – optimizar – pero sólo el experto es capaz de completar satisfactoriamente la jugada. Y, cuanto más complejo sea el juego, más difícil incluso para un experto, optimizar. Y tampoco vale decir que como nos equivocamos aleatoriamente en las decisiones, los resultados de los errores se compensan porque está demostrado ya desde hace décadas que tenemos sesgos que se han desarrollado evolutivamente, probablemente ¡para reducir los daños derivados de nuestras decisiones erróneas o para suplir los defectos en la información disponible para tomar una mejor decisión.

Otras críticas dirigidas contra el behavioral Law & Econ son menos interesantes y Thaler las despacha rápidamente (el carácter sistemático de los errores y la persistencia de los errores aunque la gente que participa en los experimentos se esté jugando cantidades significativas de dinero). Una crítica muy extendida al behavioural Law & Econ es que el mercado – la competencia – elimina a las empresas que cometen errores y los consumidores aprenden de los errores y corrigen su conducta, al menos, en un número suficiente – de consumidores – como para que las empresas no puedan explotar las deficiencias de juicio de los consumidores. Thaler dice que, “como regla, es más fácil aprovecharse de los sesgos irracionales de los consumidores que erradicarlos”. A su juicio, lo que demuestran las periódicas crisis financieras es que “no hay una poción mágica que convierta al ser humano en homo oeconomicus. Más bien, la tendencia opuesta es más probable: los mercados exacerban los sesgos conductuales fomentando tales preferencias.

Thaler critica, en general, la habilidad de los mercados para proporcionarnos “precios justos”, es decir, precios de activos financieros que se correspondan con el “valor fundamental” o incluso que el precio del trabajo – los salarios – se ajusten a la productividad. La intuición es que no puede ser tan diferente la productividad del consejero-delegado de una multinacional que gana cuatrocientas veces lo que gana su chofer.

Estos datos de CCOO que aparecen en el gráfico se refieren ¡a salarios medios! Explicarlos apelando a la productividad no parece muy intuitivo que digamos. Y lo propio si examinamos las diferencias salariales en función del sector industrial. “Parece implausible que estos trabajadores se vuelvan significativamente más o menos productivos simplemente porque cambien de sector”. Por no decir, de país.

La conclusión de Thaler es la siguiente: “los humanos nos esforzamos tanto en determinar cuál es la mejor opción y tratamos de tener la suficiente fuerza de voluntad para poner en práctica la opción elegida, lo que nos cuesta mucho, especialmente si implica retrasar la gratificación”.  Y son estas conductas realmente observables las que tenemos que poder explicar a través de la correspondiente teoría. Por lo que hay que abandonar el razonamiento inductivo y utilizar el deductivo: a partir de la conducta repetidamente observada, deducir la explicación que mejor da cuenta de esas conductas. De modo que, en su opinión, el behavioural law & econ contribuirá, en el futuro, no a sustituir a la teoría económica neoclásica, sino a mejorar su capacidad de predicción.

Entre las aportaciones, destaca las derivada de la “teoría prospectiva” (prospect theory, por cierto, el artículo original está traducido al español pero es prácticamente incomprensible). En la teoría prospectiva, – que modifica la teoría de la utilidad esperada – los individuos no maximizan su utilidad en el vacío, sino que la utilidad se deriva de cambios en el nivel de riqueza que el individuo experimenta a partir de un punto de referencia y no de los niveles de riqueza en sí mismo. Segundo, las pérdidas respecto de ese nivel de riqueza inicial “pesan” más que las ganancias – aversión a las pérdidas – y tercero, que no todas las probabilidades se miden igual por el sujeto. La tasa de descuento entre “ahora” y “después” es mucho mayor que entre “después” y “mucho después”. En cuanto a las preferencias, Thaler se refiere a la existencia, en todos los seres humanos, de preocupación por el bienestar de los demás.

La conclusión de Thaler puede compartirse: el behavioural law & econ ha permitido introducir en la teoría económica a los operadores económicos tal y como se comportan realmente en sus interacciones en los mercados (y ¡en grupo!) y no tal como presupone que lo hace la teoría económica, de manera que, a la vista de los datos empíricos, la teoría ha de ir adaptándose para poder explicar los fenómenos observados.

En esta entrada hemos realizado algunas sugerencias en un plano más normativo. Lo que echamos de menos, entre los teóricos de la Economía es la poca atención que han prestado a la producción en común como forma fundamental de interacción económica entre los humanos en comparación con el intercambio. Al utilizarse la “transacción” de mercado como unidad mínima que sirve para estudiar el comportamiento económico de los individuos y no tener en cuenta que la psicología humana se desarrolló, no en interacciones de mercado sino en interacciones en el seno de un grupo cuyos miembros cooperaban entre sí y competían con otros grupos, muchos comportamientos que son perfectamente racionales en el seno de un grupo no lo son tanto en un mercado en el que existen intercambios impersonales como regla general.

Richard H. Thaler, Behavioral Economics: Past, Present, and Future, American Economic Review 2016, 106(7): 1577–1600

Rajoy y el Estado de Derecho: reforma de la CNMC para echar a los que no eran de su cuerda

 

A Rajoy no lo quieren nada en el Tribunal de Justicia.

Foto: ElDiario.es

Durante el gobierno de Rajoy, el Tribunal de Justicia lleva señalando, una y otra vez, que nuestro Estado de Derecho deja mucho que desear y que su calidad ha empeorado desde que él es presidente del Gobierno. No hay que recordar el vapuleo constante a sus iniciativas legislativas en materia de protección de los consumidores.

Ahora que vamos a darle otra legislatura, esperemos que cambie su mentalidad y empiece a pensar, de verdad, en el interés de todos los españoles. El primero y principal, es que ser próximo al PP o ser enemigo del PP debe ser irrelevante en el acceso a los cargos públicos que no sean estrictamente políticos. Salvo los Ministros, Sr. Rajoy, tiene usted que poner en marcha mecanismos transparentes y públicos para la selección de todas las autoridades independientes empezando por las Universidades Públicas (rectores) y acabando con Renfe, Adif o el Puerto de Alicante, por no hablar ya de los jueces del Tribunal Supremo y Constitucional y de los propios jueces del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de los Abogados Generales.

Usted siempre nombra a sus amigos y, cuando los que están no le gustan, cambia las leyes para poder echarlos antes de tiempo.

Esto es lo que hicieron con el presidente de la CMT cuando se reformó ésta para integrarla en la CNMC y esto es lo que reprocha el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las Conclusiones publicadas hoy. La chapuza clientelar que fue la constitución de la CNMC ha traído estos lodos

Son las Conclusiones del Abogado General Bot en relación con la reforma que condujo a la creación de la CNMC y que, como es sabido, supuso la fusión de los reguladores de la Energía, las Telecomunicaciones y la Competencia. Las Conclusiones reflejan claramente que el PP no sirve a los intereses generales cuando de las instituciones independientes se trata. Siempre, siempre, siempre, el PP utiliza su capacidad para diseñarlas y su capacidad para decidir los nombramientos correspondientes para colocar a personas próximas con independencia de sus méritos y capacidad. Lo importante es que sean pelotas y superobedientes. Y los pelotas y superobedientes, normalmente, suelen ser personas de escasa capacidad técnica y baja estatura moral.

Esto es, poco más o menos lo que dice el Abogado General en relación con la reforma de la CNMC. Recordemos nuestras críticas a los nombramientos. Pero recordemos también que Bernardo Lorenzo Almendros, ex presidente de la CMT era considerado una persona independiente y competente y como la Ley no permitía al PP echarlo, modificó la institución para justificar el cambio de personas. Lo mismo que hizo cuando quiso echar a Fernández Ordóñez de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico. Pues bien, el Abogado General dice que el Estado es libre para modificar la arquitectura institucional de los órganos reguladores, pero que ha de respetar la independencia de éstos y no se respeta tal independencia cuando no se prevén normas transitorias que mantengan a los antiguos reguladores en el cargo hasta el fin de su mandato. Este es el peor PP, junto al de la corrupción. Concluye el Abogado General que nada hay en la Directiva que imponga a los Estados la forma en la que deben organizarse las autoridades regulatorias en el sentido de que pueden formar parte de una misma institución las que supervisan los distintos mercados – telecomunicaciones, postal, energía, competencia -:

«La Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), en su versión modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, no se opone a la fusión de una autoridad nacional de reglamentación, en el marco de una reforma institucional, con otras autoridades de regulación, como las de la competencia, el sector postal o el sector de la energía, siempre que las funciones que confía esta Directiva a las autoridades nacionales de reglamentación puedan ejercerse respetando los requisitos y las garantías establecidas en ésta, lo que incumbe comprobar al tribunal nacional.

Pero que la garantía de independencia de los que ocupan tales instituciones no está completa si no son inamovibles en sus puestos, esto es, si la Administración – el Gobierno – puede destituirlos antes de que termine su mandato sin causa justificada y prevista en la Ley. El Abogado General se remite a la STUE de 8 de abril de 2014, en la que el Tribunal había recordado a Hungría, en relación con la agencia de protección de datos, que no puede haber independencia sin inamovilidad y, por tanto, que “el Estado miembro de que se trate está obligado a respetar la duración del mandato de tal autoridad hasta que llegue a su término inicialmente previsto. El Tribunal hacía referencia en esa sentencia al riesgo de “obediencia anticipada” por parte de los nombrados. Lo que hemos llamado nosotros, “superobedientes”. Sabiendo que te pueden echar en cualquier momento, hay que ser un héroe bastante estúpido para adoptar decisiones que puedan molestar al que te ha nombrado, sobre todo, si la consecuencia inmediata va a ser tu destitución y, lo que es peor, que no te nombren nunca más para un cargo. Y decía el TJUE

la amenaza de tal terminación anticipada que en tal caso planearía sobre esa autoridad durante todo su mandato podría generar una forma de obediencia de ésta al poder político incompatible con dicha exigencia de independencia. [...] Esta conclusión es también cierta en el caso de que la finalización del mandato antes de tiempo obedezca a una reestructuración o a un cambio de modelo, los cuales deben organizarse de modo que respeten las exigencias de independencia impuestas por la legislación aplicable»

Y el Abogado General añade que esta doctrina se aplica a la CMT y que sus miembros también han de estar protegidos “de intervenciones exteriores o presiones políticas que puedan comprometer su evaluación independiente de los asuntos que se le sometan”. Y concluye que

la composición de las ANR, la duración del mandato de sus miembros y, sobre todo, la imposibilidad de su cese por causas distintas a las previstas por la ley son otras tantas garantías contra posibles presiones exteriores. Al establecer, en el artículo 3, apartado 3 bis, párrafo segundo, de la Directiva marco que el responsable de la ANR o su suplente, o en su caso, los miembros del órgano colegial que ejerzan esta función en la ANR o sus suplentes sólo pueden ser cesados por las razones previstas por ley y si, con carácter sobrevenido, no cumplen los requisitos para ejercer sus funciones, el objetivo del legislador de la Unión es reforzar la garantía de independencia de la ANR, protegiendo al miembro o miembros con capacidad de decisión frente a cualquier presión externa, en particular la que consiste en amenazar ―aun de forma velada― con una finalización de mandato anticipada por motivos distintos a los previstos en la ley.

 Por lo tanto, el cese anticipado del responsable de una ANR, como en el caso de autos, y, potencialmente, el de uno de los consejeros, por la mera razón de que el Estado miembro ha decidido modificar el modelo institucional de esta ANR puede constituir un menoscabo a la garantía de su independencia

¿Cómo se compagina el respeto por la independencia de los miembros de las Autoridades Nacionales Reguladoras con el derecho del Estado a diseñar autónomamente estas instituciones? Muy sencillo: mediante disposiciones transitorias. El Gobierno puede cambiar la CMT por la CNMC pero ha de incluir una disposición transitoria que prevea la continuidad de los nombrados como vocales o presidente de la CMT hasta la terminación de sus mandatos.

El artículo 3, apartado 3 bis, de la Directiva 2002/21, en su versión modificada, debe interpretarse en el sentido de que el cese del presidente y de un consejero de una autoridad nacional de reglamentación antes de la finalización de su mandato, como consecuencia de una reforma institucional que tiene por efecto fusionar a esa autoridad con otras autoridades de regulación, sin que estén previstas disposiciones transitorias que permitan garantizar el respeto de la duración del mandato del primero y la adaptación del mandato del segundo, menoscaba la independencia de dicha autoridad.»

¿Así que Europa es el la burocracia y el superestado que se come la soberanía nacional? Europa es un superlegislador que aplica sus leyes y exige a los Estados el cumplimiento de las leyes que ellos mismos se han dado ¿Quién no querría pertenecer a un club así?

Ahora será curioso ver cómo va a ejecutar la sentencia correspondiente el Gobierno español. Supongo que pagando al Sr. Lorenzo lo que le faltara por cobrar. Pero esto es un escándalo, esto sí que es un escándalo.

Volkswagen

¿Cómo pueden seguir diciendo los consejeros de Volkswagen que no sabían nada del fraude de sus motores en relación con el control de emisiones de NO2 y CO2? En 2014, las autoridades de California advirtieron de que automóviles de Volkswagen emitían mucho más NO2 en carretera de lo que decían las pruebas y, sin embargo, Volkswagen negó que hubiera problema alguno y adelantó las explicaciones que consideró oportunas. En términos jurídicos, a partir de ese momento, por lo menos, Volkswagen – y su consejo de administración – no podía seguir diciendo que no sabía lo que ocurría. Si no lo sabía, estas denuncias obligaban a los directivos a poner en marcha una investigación para descartar cualquier conducta fraudulenta. No hicieron tal cosa, y, en el verano de 2015, fueron las propias autoridades norteamericanas las que descubrieron el fraude. Sólo tras la negativa a certificar los coches de Volkswagen para 2016, en agosto de 2015, un portavoz de la compañía reconoce el fraude. Pero sólo reconoce uno de los tres fraudes. Con posterioridad a septiembre de 2015 aparecen otros dos que afectan a otros mercados y a la medición del CO2

Los directivos de primer nivel presionaban al resto de los empleados de la compañía bajo su dirección para que obtuvieran resultados sin preguntar ni investigar sobre los métodos que éstos estaban utilizando para lograr tales resultados. Para los cuadros intermedios, el fraude no es un “hecho de propia mano”. Ellos no son mas que una pieza en la maquinaria que produjo el fraude, de manera que difícilmente pueden ser acusados de haber cometido el fraude individualmente. Sólo en el sector financiero, un trader puede ser condenado por manipular un índice o por hacer inversiones disparatadas y fraudulentas porque el resultado puede ser atribuido a una decisión individual. En el caso de las empresas industriales, donde el producto que se vende al público requiere de la actuación conjunta de muchas personas, asignar responsabilidades individuales resulta mucho más difícil. La banalidad del mal de la que hablaba Hanna Arendt.

La autora, sin embargo, consideran que el problema está en el middle management, en los cuadros intermedios. Y quizá no sea el caso. Desde que el mundo se rige por normas jurídicas, la mejor forma de generar incentivos para el comportamiento correcto en el que “obedece” es imponer las consecuencias penales en el que puede dar órdenes a los ejecutores materiales del delito. En realidad, de lo que se ocupa la autora, en la primera parte de su trabajo es de la responsabilidad – civil – de Volkswagen por no comunicar al mercado la existencia de las investigaciones de las autoridades sobre dicho fraude y no tanto de la responsabilidad directa por el fraude. En la medida en que los cuadros intermedios carecen de cualquier responsabilidad respecto de las obligaciones de comunicar al mercado hechos relevantes, es obvio que dicha legislación no puede tener efectos sobre la conducta de los cuadros intermedios. Pero es que ni siquiera los directivos del nivel superior de la compañía resultan responsables individualmente por no haber comunicado al mercado tales hechos.

El problema de fondo es el de “validar” estructuras organizativas que transfieren decisiones a los cuadros intermedios sin ninguna supervisión por parte de los directivos, de manera que éstos puedan alegar, cuando las cosas salen mal, que ellos no conocían de la existencia del incumplimiento y que esas decisiones se tomaban autónomamente por los cuadros intermedios. Pero que tal amplísima delegación se haya hecho corriente en muchas empresas no deben equivocarnos: constituye una forma de organizar una compañía que favorece el incumplimiento normativo. Porque los directivos no tienen incentivos para vigilar a los cuadros intermedios y éstos no tienen incentivos para cumplir las normas porque no son sancionados individualmente por los incumplimientos. Por eso dice nuestra ley de sociedades de capital que la supervisión no es delegable por el Consejo de Administración (art. 529 ter LSC para las sociedades cotizadas).

Como puede barruntarse, se trata de una cuestión resuelta desde hace mucho bajo la doctrina del respondeat superior, doctrina que ha establecido igualmente los límites a tal responsabilidad de la persona jurídica y de los miembros del Consejo de Administración por la conducta infractora de los cuadros intermedios. Como dicen Salvador Coderch y otros: no basta con prohibir un comportamiento ilegal si el resto de la política comercial y salarial de la empresa incentiva dicho comportamiento para que los directivos y la persona jurídica queden eximidos de responsabilidad. El caso de Volkswagen refleja precisamente este comportamiento contradictorio por parte del management: no preocuparse por el hecho de que los objetivos señalados a los cuadros intermedios no podían alcanzarse si no a través del incumplimiento de la normativa. Especialmente relevante, según los autores, es que los administradores de Volkswagen tienen formación ingenieril, es decir, ni siquiera pueden alegar que ellos eran expertos en finanzas o en gestión empresarial exclusivamente.

Parece que también fue relevante la cultura empresarial de Volkswagen, descrita por el Spiegel como “Corea del Norte sin campos de concentración”, o sea, donde denunciar los incumplimientos normativos estaba muy mal visto. No en vano hay una frase en alemán que define al chivato como el ser más despreciable de la sociedad y es llamativo que en la investigación interna, 50 empleados hayan ofrecido información respecto del fraude una vez garantizada su inmunidad, lo que indica que el conocimiento del mismo estaba extendido entre los cuadros técnicos.

¿Eran tan tontos los directivos como para creer que el fraude no sería descubierto? No. Creyeron que podrían ocultarlo durante el tiempo suficiente para disponer de una tecnología propia – distinta de la desarrollada por Mercedes-Benz y Bosch – para limitar las emisiones de NO2.

Nelson, Josephine Sandler, The Criminal Bug: Volkswagen's Middle Management (April 19, 2016)