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jueves, 26 de enero de 2017

Una nota sobre la business judgment rule

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La regla consagrada en el art. 226 LSC dice que
1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.
Su origen, como es sabido, se encuentra en el Derecho norteamericano y su formulación se extrae del caso Aronson v. Lewis. El trasplante de la regla a los ordenamientos europeos no ha sido una mera copia.


En nuestro Derecho, la regla del art. 226.1 LSC puede entenderse como una “concretización legal del deber de diligencia objetivo del administrador cuando adopta una decisión que no viene determinada por la Ley” (Mertens/Cahn) o, de forma semejante al privilegio romano para los socios-administradores de la sociedad colectiva, como una disgregación entre el estándar de conducta o antijuricidad – diligencia – y el estándar de responsabilidad o de culpabilidad – actuación informada y desinteresada en el ámbito de decisiones discrecionales – (Eisenberg) lo que significa que el estándar de conducta se deja incólume pero su infracción solo genera responsabilidad fuera del ámbito de aplicación de la business judgment rule. De este modo, la regla limitaría el ámbito de aplicación de la responsabilidad por negligencia. El juicio acerca de si el administrador actuó diligentemente no procede si actuó informada y desinteresadamente y se trataba de una decisión “estratégica o de negocio”. El administrador pudo haber actuado negligentemente, pero es irrelevante. En esta medida, la regla actúa como un “puerto seguro” para los administradores (Fleischer). De acuerdo con las reglas generales sobre la carga de la argumentación/alegación, corresponderá al administrador que pretenda valerse de la regla de la discrecionalidad empresarial la prueba de que la decisión se tomó informada y desinteresadamente.

En el Derecho Norteamericano, por el contrario, la regla juega como una presunción a favor de los administradores, es decir, se presume que los administradores actuaron cumpliendo el estándar de diligencia a menos que se pruebe que concurrió en dicha conducta una infracción de su deber de lealtad - el administrador incurrió en un conflicto de interés – o que la decisión era tan disparatada que no la habría podido adoptar un administrador que hubiera ponderado convenientemente el interés de la sociedad.

Esta calificación de la business judgment rule responde a la tradición norteamericana que ha configurado el deber de diligencia a partir del derecho de la responsabilidad extracontractual (torts). Y explica que, en Europa, su importación no se haya realizado como un simple transplante legal, sino que se haya adaptado a la concepción de la función de los administradores sociales como mandatarios lo que conduce a que las reglas aplicables sean las de la responsabilidad contractual. En el cumplimiento de un contrato, el deudor contractual no disfruta de presunción alguna en relación con el fiel y completo cumplimiento de sus obligaciones.

De manera que, en el Derecho de EE.UU. – de Delaware más concretamente -  la regla establece la inmunidad de los administradores por infracción de sus deberes de diligencia, no sólo por infracción de sus deberes de diligencia cuando hubieran cumplido, en su actuación, los requisitos recogidos en el art. 226 (que se trate de una decisión de negocio; que el administrador actuara con buena fe subjetiva y con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado). Se sigue que, en EE.UU., no se exige actividad argumentativa o probatoria alguna por parte de los administradores demandados, en particular, respecto de que la decisión estaba debidamente preparada (con la información razonable), requisito que solo tiene un papel cuando se revisa judicialmente la decisión de los administradores, revisión que se excluye, precisamente, por aplicación de la business judgment rule. De donde se deduce, una vez más, que la falta de construcción dogmática en el common law dificulta la comprensión de las instituciones jurídicas. En este caso, la disociación explicada por Eisenberg entre el standard de conducta – los administradores deben actuar diligentemente – y el standard de responsabilidad – no hay responsabilidad por actuar negligentemente –.

No es contradictorio afirmar que en el Derecho norteamericano no hay responsabilidad por infracción del deber de diligencia y, a la vez, que la business judgment rule actúa como una presunción a favor de los administradores. No se presume la actuación en conflicto de interés o falta de independencia. Si hemos redactado esta nota es porque, tras la lectura del trabajo que se cita abajo, da la impresión de que, efectivamente y a salvo de culpa grave (que se equipara al dolo) representada por las decisiones disparatadas, en el Derecho norteamericano no hay responsabilidad indemnizatoria por los daños causados por infracción del deber de diligencia. Los legisladores europeos parecen haber optado, por el contrario, por aligerar la carga de la prueba de los administradores de su actuar diligente, lo que se refleja en la exigencia de que la decisión esté bien preparada y se haya actuado con la información adecuada (gracias Recalde). 

Sharfman, Bernard S., The Importance of the Business Judgment Rule (January 5, 2017)

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