Se ejercita por socios minoritarios la acción social contra el consejero-delegado por infracción de su deber de lealtad.
En el caso, la sociedad había acordado ejercitar la acción social y se discute si pueden hacerlo, también, los socios, lo que se afirma por la Audiencia señalando que procede la acumulación. Tiene sentido porque no es infrecuente que, “con posterioridad, la sociedad ha desistido de la acción y se ha acordado la finalización y archivo del procedimiento” con lo que el interés de los socios minoritarios en proteger el interés social frente a conductas desleales de los socios mayoritarios se vería frustrado.
La acción no estaba prescrita por aplicación del artículo 241 bis LSC (aunque los hechos tuvieron lugar antes de 2014 que fue la fecha en la que se modificó la LSC para introducir el artículo 241 bis)
de aplicarse el artículo 241bis a acciones que pudieron ejercitarse antes de entrada en vigor de la Ley, el plazo sólo puede contarse desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014 (el 24 de diciembre de 2014). Dado que los administradores no cesaron hasta después de la entrega en vigor de la norma, el plazo ha de computar desde que la acción pudo ser ejercitada conforme lo previsto en el art. 241 bis. Es decir, desde el momento que los socios tuvieron conocimiento cabal de la situación denunciada, que es el momento en que pudieron ejercitar dicha acción.
Las conductas desleales consistían en arrendar un local de la compañía al socio-administrador “por un precio de 200 euros al mes, renta que es muy inferior a la de mercado… en plena Diagonal de Barcelona, entre las calles Tuset y Aribau”. En cuanto a la alegación de prescripción, se desestima porque
los demandados no opusieron esta excepción respecto de este concreto hecho en sus contestaciones… Sin dicha alegación, el juez no puede apreciar prescripción, ya que no puede fijar por sí mismo el dies a quo.
La sentencia de primera instancia fija el dies a quo el día de la firma del contrato el 1 de julio de 2014, afirmando que los actores, socios del Grupo Pers, tenían que tener conocimiento de este hecho, afirmación huera de toda prueba. Como no se alegó en los escritos de contestación, en los escritos de oposición al recurso no se ofrece dato alguno del que poder deducir que los actores habían tenido conocimiento del controvertido arrendamiento y de sus condiciones económicas antes de asumir la administración de la sociedad.
Dado que dicho conocimiento no puede deducirse del mero hecho de ser socio, sin responsabilidad alguna en la administración o gestión de la compañía, la acción por este motivo no puede considerase prescrita
El daño sufrido por la sociedad se determina por la diferencia entre los 200 euros de renta pactada y los casi 800 que sería una renta de mercado (“según resulta de la copia del contrato de arrendamiento anual suscrito entre un tercero y el centro de negocios BBS (de la que es socio Nazario ) y que está ubicado en la misma finca”).
Otras operaciones de arrendamiento también habían sido acordadas en conflicto de interés:
Como consecuencia de dicha operación la renta pactada con PBA, 6.000 euros al mes, estaba muy por debajo de la renta de mercando. El perito Sr. Erasmo , que intervino a petición de la demandada, fijó la renta de mercado en del años 2015 en una suma aproximado de 8.967 euro al mes. Por lo tanto, el incumplimiento del deber de lealtad causo a la sociedad un daño que podemos fijar estimativamente en la diferencia entre la renta de mercado fijada y la renta efectivamente pagada durante los años de duración del contrato. 61. Respecto de la segunda de las naves c/ Castello 9 y c/ Salinas 24 de Sant Boi, el demandado Olegario procedió a resolver el contrato, actuando simultáneamente como administrador del arrendador y del arrendatario, recuperando la correspondiente fianza, pero al mismo tiempo buscó y localizó un nuevo inquilino con el que acordó el pago de una renta de mercado de 12.000 euros mensuales. Por lo tanto, aunque en la resolución del contrato el Sr. Olegario hubiera incurrido nuevamente en un conflicto de interés lo cierto es que no se causó daño alguno a la sociedad, puesto que en nuevo inquilino viene satisfaciendo la correspondiente renta de mercado.
Además, a través de una sociedad controlada por los administradores, estos habrían percibido casi 80.000 euros “por trabajos de verificación contable y fiscal” realizados para las cuatro filiales de la sociedad matriz (al 100 %) de las que el demandado era administrador, siendo el cargo gratuito. La Audiencia condena solidariamente al que recibió esos pagos y a los administradores de la matriz que los autorizaron, a devolverlos con intereses. Y también cobró indebidamente retribuciones no aprobadas.
La última partida reclamada es la indemnización por despido pagada a un empleado de la filial (nada menos que 127.433 euros, despidos baratos en España). Pero es que, además, el despedido “además de directivo era miembro del consejo, la actuación de los demandados, anticipando el despido y conviniendo la indemnización, no se ajustó al deber de lealtad exigido por el artículo 227 de la LSC. Recordemos que la protección de la discrecionalidad empresarial sólo se entiende cumplida si el administrador actúa sin interés personal en el asunto ( artículo 226.1º de la LSC) y que esa regla no alcanza a las decisiones que afecten personalmente a los administradores (artículo 226.2º), como ocurre en el supuesto enjuiciado. En este caso, en la contestación se admite la estrecha vinculación del Sr. Pio con los fundadores del Grupo y con el propio Olegario . No es controvertido que esa vinculación se concreta en su participación o colaboración en otras sociedades controladas por Olegario . Concurría, por tanto, un interés directo y personal del demandado en la negociación del despido de Pio , en la medida que la indemnización pactada podía servir para beneficiar a una persona cercana o para compensar los servicios que el Sr. Pio podía prestar en otras sociedades de la órbita de Olegario . En este contexto, el deber de lealtad exigía que la decisión de despedir y la determinación de la indemnización se llevara a cabo por el nuevo consejo y, en su caso, que se pudiera someter al correspondiente control judicial, evitando que el despido pudiera reportar a los administradores salientes algún provecho. 37. Además, en la carta de despido del Sr. Pio se justifica el despido -calificado como disciplinario- en la disminución del rendimiento (documento 27 de la contestación). Como hemos dicho, la extinción acordada de la relación laboral imposibilitó analizar las verdaderas causas del despido y la procedencia de la indemnización. Los demandados, además, no explican ni acreditan por qué la indemnización se ajusta a lo pactado en el contrato o a lo que resultarían de la aplicación de las normas laborales. En estas circunstancias, el daño a la sociedad se corresponde con el importe de la indemnización, al incumbir a los demandados la carga de probar que dicha indemnización y su cuantía era procedente. En todo caso, la reclamación debe quedar limitada al importe de la indemnización por despido (113.396,57 euros), sin computar salarios y finiquito.
Los administradores demandados borraron los ordenadores de la compañía cuando fueron destituidos pero la Audiencia considera no probado este extremo.
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