Según el autor hay que separar la cuestión de la infracción objetiva de sus deberes por parte del administrador (deber de diligencia y lealtad) de la existencia de culpa (en el incumplimiento de sus obligaciones) como criterio de imputación subjetiva de responsabilidad. Esta separación es relevante también para la distribución de la carga de la prueba (la sociedad debe probar el incumplimiento de sus deberes por los administradores y éstos deben probar que no concurrió culpa por su parte en el incumplimiento). No puede suprimirse la segunda parte del análisis a efectos de imponer responsabilidad a los administradores frente a la sociedad.
La separación se justifica porque “al nivel del incumplimiento de obligaciones, de lo que se trata es de examinar si el administrador ha cometido infracciones del programa de obligaciones que le incumben objetivamente”. Este programa de deberes viene determinado por la ley, los estatutos, el contrato de administración y las instrucciones impartidas por la junta.
Al nivel del análisis de la culpabilidad, “de lo que se trata es de determinar si la infracción de una obligación identificada le es imputable personalmente al administrador demandado”. Y, en este análisis, pueden identificarse “los siguientes grupos de casos”
- Si se trata de materias en las que el administrador – el consejero – carece de conocimientos técnicos, debe asesorarse diligentemente. Por tanto, responderá si el asesoramiento recabado (por ejemplo, de abogados externos) fue negligente.
- Si se trata de cuestiones cuya gestión corresponde a otros miembros de la administración de la sociedad, el análisis en términos de culpabilidad conducirá a una “suavización” de la responsabilidad a la vista de la creciente especialización técnica y división del trabajo. El autor pone el ejemplo de un fallo técnico en dos vehículos fabricados por la empresa que es comunicado al consejo de administrador. Los técnicos dicen que no es un defecto sistémico. Pero luego se revela lo contrario. Se considera que hay infracción de sus deberes por parte de los administradores pero que el administrador responsable de marketing no es responsable porque no actuó negligentemente al confiar en lo que decían los técnicos en una materia que no era de su incumbencia.
- También la ausencia de culpa puede beneficiar a los administradores que infringen sus obligaciones en casos de urgencia o de estado de necesidad (por ejemplo, por las decisiones tomadas o no tomadas en medio de una catástrofe natural como una inundación o cuando el administrador ha sufrido una desgracia familiar o cuando se trata de un administrador que acaba de acceder al cargo y no ha tenido tiempo razonablemente de ponerse al tanto del problema) o en los casos en los que las instrucciones de la junta son ambiguas o contradictorias.
Todo lo cual, dice el autor, debería favorecer a los administradores sociales y permitirles eximirse de responsabilidad en casos en los que se haya probado un incumplimiento de sus deberes.
Los resultados descritos por este autor para el Derecho alemán no serían muy distintos a los que se alcanzarían en España, según la mejor doctrina. Sin embargo, por las diferentes tradiciones que se reflejan en las respectivas cláusulas generales de responsabilidad, los instrumentos técnicos con los que se explican esos mismos resultados sí son distintos. En nuestro Derecho privado no es frecuente distinguir abiertamente entre ilicitud (incumplimiento o infracción de un deber) y culpa (imputación subjetiva de la infracción), puesto que en el art. 1902 CC sólo se menciona la culpa o negligencia. Así, la conocida idea de que es negligente quien sabe que actúa sin tener el nivel de pericia que la materia exigía no se suele clasificar como un problema de culpabilidad en sentido estricto.
El § 823 BGB sí menciona esos dos requisitos de antijuricidad (ilicitud) y culpa que el autor maneja. El precepto del código civil alemán dice que “El que dolosa o culposamente lesiona injustamente la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier derecho de otra persona, está obligado para con ella al resarcimiento del daño causado por esto” (versión de Martínez Sarrión). Lo más parecido a esto que existe en nuestra tradición es la distinción entre una dimensión objetiva de la culpa (ilicitud) y una dimensión subjetiva de la culpa que se ha manejado en Francia. Desde ese punto de vista, es frecuente entre nosotros que las causas de justificación se coloquen en el requisito de la culpa que menciona el art. 1902 CC y, por otro lado, los autores reconocen que la idea de ilicitud es el contenido propio de la idea de antijuricidad de la conducta existente en nuestro sistema. Por otro lado, a través de esa dimensión subjetiva de la culpa se suele (o solía) abordar los problemas de falta de capacidad del causante del daño.
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