La actora solicitó la nulidad del acuerdo impugnado por entender que concurría en los consejeros que votaron a favor causa de abstención al encontrarse en situación de conflicto de intereses, al ser objeto de votación en el punto primero del orden del día, la aprobación de la renovación del contrato de prestación de servicios entre Providing y Torra, sociedad de la que Rosa es socia al 50% con su marido y administrador. Rosa es hija y hermana del Presidente del consejo, Jenaro y del también miembro del consejo, Leopoldo. Pese a que se había advertido previamente de la obligación de abstención atendiendo a la situación de conflicto de intereses, el acuerdo impugnado se aprobó con los únicos votos de las personas indicadas, haciendo uso el presidente del voto dirimente.
La Audiencia dice
1º Que el hecho de que se tratase de una renovación no obsta a la aplicación de las reglas sobre operaciones vinculadas y, por tanto, a la exigencia del deber de abstención.
2º Que la existencia de otras operaciones vinculadas con otros socios tampoco libera de los deberes de lealtad.
… Entre las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad está el (art. 228 c)). "Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto"
Es evidente que en este caso los miembros de la familia Isaac no cumplieron con esta obligación de abstención, al contrario, el acuerdo ahora impugnado se aprobó únicamente con sus votos.
3º Como el contrato se aprobó con los votos decisivos de los consejeros conflictuados, el tribunal lo declara nulo. Pero, al hablar de la liquidación del contrato, limita la nulidad a los efectos para el futuro. Con buenos argumentos.
La actora solicitó la declaración de nulidad del contrato suscrito el 30 de abril de 2021 con base en los siguientes argumentos: i) es lesivo para la sociedad en la medida en que el importe satisfecho por Torra a Providing es muy superior al coste de mercado de los servicios que presta, ii) esos servicios podrían proporcionarse por el propio personal de Torra a un coste inferior, iii) a ello hay que añadir que Providing no cuenta ni con trabajadores, ni con estructura, habiendo arrendado un espacio a Torra; iv) es clara la vinculación entre los miembros del Consejo y Providing, por lo que la decisión sobre la contratación debió hacerse, como viene siendo habitual, por unanimidad y no en la forma en que se hizo; v) el contrato fue suscrito entre el Sr. Luis y el Sr. Jenaro , yerno y suegro respectivamente; vi) El contrato firmado el 30 de abril de 2021 cancela anticipadamente el anterior que vencía el 31 de diciembre de 2021 y entra en vigor el 1 de julio de 2021.
… en la medida en que las partes se muestran conformes en que los servicios se han prestado, discrepando únicamente en cuanto al precio…. Es evidente que el Sr. Jenaro no puede por sí mismo decidir sobre la renovación, pues esa decisión está reservada a quien ostenta los poderes delegados por el consejo de administración, el consejero delegado, Cesar .
El Sr. Jenaro no podía, ni siquiera haciendo uso del poder otorgado a su favor, firmar el contrato con Providing si previamente no había recibido instrucciones en tal sentido por parte de quien tenía el poder de decisión, esto es, el consejero delegado.
Ello supone que el contrato firmado en abril de 2021 es nulo al haber actuado el mandatario fuera del mandato recibido.
La declaración de nulidad no puede producir los efectos que solicitan los actores en la demanda, es decir la devolución por Providing de las cantidades recibidas. Los actores no han discutido que los servicios se han prestado, limitándose a señalar que la remuneración es superior a la de mercado, cuestión que no ha sido objeto de pronunciamiento en la instancia, ni por qué importe. Por efecto de la nulidad declarada en párrafo anterior el contrato deja de existir, sin que proceda la devolución de prestaciones en la medida en que no se discute que la demandada Providing ha prestado los servicios contratados y esa es una prestación que Torra no puede en ningún caso restituir, lo que ha de suponer la desestimación de la pretensión restitutoria.
Cuestión distinta es la reclamación de la diferencia entre lo percibido y lo que, en su caso, hubiera debido percibir Providing, que queda imprejuzgada en este pleito al no haber sido solicitada condena por este concepto.
Dando respuesta a lo planteado por las apelantes, la nulidad del contrato suscrito en el 2021 en ningún caso puede hacer ganar vigencia al que se firmó en el 2016 como pretenden, puesto que éste se encuentra ya extinguido al haber transcurrido el plazo pactado.
Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2023, ECLI:ES:APB:2023:12916
De interés
1. Tratándose de un contrato por el que la gestión de la empresa – era una funeraria – se llevaba por un tercero (y el conflicto de interés de la mitad del consejo), ¿no debería haberse aprobado por la junta? En la junta, los socios conflictuados no habrían dispuesto de mayoría, dado que el capital estaba dividido al 50 % y no es posible el voto dirimente del presidente como ocurre en el Consejo.
2. ¿Por qué no pidieron la disolución los demandantes? Es un buen caso para demostrar que la disolución no va en el interés de los socios ni siquiera en casos de enfrentamiento y división del capital al 50 %
3. ¿Por qué no accede a la pretensión restitutoria? No se entiende bien. Es más, dado que se trata de una infracción del deber de lealtad, procedería incluso la acción de enriquecimiento injusto. Parecería que la Audiencia reprocha a los demandantes que no cuantificaran el exceso percibido por los administradores desleales a través de Providing y que no ejercieran la pretensión de devolución a la sociedad del enriquecimiento injusto. En fin, tampoco parece que la Audiencia considere que el contrato tenga causa ilícita unilateral. En esta consideración, parece haber pesado el hecho de que esos socios venían gestionando la empresa social a través de un contrato semejante al declarado nulo (pero que en el pasado había sido aprobado por unanimidad). Por tanto, una aplicación a la liquidación del contrato nulo de las normas del artículo 1300 CC ss que hubiera implicado retroactividad (tratándose de un contrato de tracto sucesivo) no parecía procedente.
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