Cómo crean dinero los bancos y su gobierno corporativo

Un intermediario financiero es una persona que media entre la oferta y la demanda de capital. Es decir, pone en contacto a quienes tienen excedentes financieros (por ejemplo, al asalariado que ahorra una cantidad determinada de dinero) con quienes reclaman dinero para llevar a cabo proyectos de inversión (por ejemplo, una empresa que desea ampliar la fábrica donde produce o un médico que decide abrir una consulta). Como dijo Schumpeter, los intermediarios financieros son los que deciden qué empresas reciben el dinero que le sobra a una sociedad.

Lo que hacen, pues, los intermediarios financieros es transformar pasivos financieros (el dinero depositado por los que tienen excedentes) en activos financieros (el dinero proporcionado al que tiene un proyecto para cuya realización necesita capital).

Congreso en la UCM sobre Cajas y crisis

Más información

El patrimonio de los ciudadanos bávaros, administrado por el Estado libre de Baviera no está para hacer negocios

“Cualquier actividad directa o indirecta del Estado tiene que servir a un objetivo de interés público. Este objetivo ha de entenderse en sentido amplio como cualquier actividad que pueda beneficiar a los ciudadanos y ha de ponerse en relación con el objeto social (del organismo público) y no con cada uno de los actos singulares realizados. En su concreción, el Estado tiene un amplio margen de valoración. El Estado puede tener como objetivo, incluso, la obtención de ingresos pero el ánimo de lucro – la obtención de ganancias – no es un objetivo de interés público.

El futuro de los bancos: guardianes de nuestros ahorros

Estoy preparando una charla sobre las participaciones preferentes. Y me encuentro con esta entrada de Fernando Gomá en la que pretende reconstruir las relaciones entre clientes y entidades financieras sobre la base de la claridad. Algunas de las ideas son aprovechables, pero yo soy más radical.

Hay que distinguir las tres funciones sociales de un banco que se dedique a la banca minorista: dar préstamos al consumo e hipotecarios; servir de “caja” de los particulares pagando y cobrando por su cuenta y guardar y hacer crecer de forma segura los ahorros de la gente. Nuestra banca es excelente en el tráfico de pagos y en las posibilidades de acceder a la propia caja. No hay mucho que decir al respecto: ¡ánimo y adelante!.

Crisis financiera y gobierno corporativo de los bancos: la liquidez

En una entrada anterior resumíamos un estudio empírico sobre los efectos del gobierno corporativo de los bancos sobre su desempeño durante la crisis financiera. Aludíamos, en dicha entrada, a estudios que indicaban que los bancos “mejor” gobernados en términos de independencia del consejo de administración respecto de los ejecutivos sufrieron en mayor medida la crisis.  Los autores del trabajo concluían que los bancos “con consejos más independientes y más inversores institucionales en su accionariado” vieron descender su cotización en mayor medida durante los años 2007 y 2008. Los autores explicaban los resultados afirmando que tanto los consejeros independientes como los inversores institucionales pudieron inducir a los ejecutivos a asumir más riesgos en los años anteriores a la crisis, de modo que, cuando ésta estalló, los bancos experimentaron, en mayor medida que otros, las consecuencias del estallido de la burbuja inmobiliaria y la debacle de los derivados, instrumentos en los que habrían invertido en mayor medida como una forma de incrementar las ganancias aún a costa de incrementar el riesgo. Así, en los años previos a la crisis, estos bancos habrían modificado la remuneración de los ejecutivos para alinearla, en mayor medida, con el valor de la acción reduciendo, de este modo, la natural aversión al riesgo de los ejecutivos que tienen su capital humano concentrado en el banco y, por lo tanto, preferirán, ceteris paribus que el banco asuma un nivel de riesgo menor al que prefieren los accionistas que sí están diversificados. La conclusión podría ser que consejos de administración más independientes inducen a los ejecutivos a asumir más riesgo en tiempos de bonanza (es decir, en la época previa a la crisis de formación de la burbuja y sobreendeudamiento), mayor riesgo que se refleja en caídas más pronunciadas de la cotización una vez que la crisis se refleja en las cotizaciones.

Creencias heterogéneas y burbujas

Entre los factores que generan la creación de burbujas, uno relativamente poco estudiado es el de las creencias heterogéneas, esto es, el fenómeno por el cual “en un mercado en el que los agentes discrepan respecto del valor de un activo y las ventas en corto están limitadas

el dueño de un activo está dispuesto a pagar un precio superior al que resulta de sus propias expectativas sobre el valor del activo porque espera revenderlo a alguien más optimista respecto del futuro a un precio todavía más alto

Fuente: Wikipedia

El autor explica que las ventas en corto pueden estar constreñidas bien porque estén prohibidas legalmente (lo que sucede muy a menudo y en muchos lugares), bien porque haya tan pocas acciones disponibles en el mercado que no pueden “pedirse prestadas” para poder venderlas a un tercero y devolverlas en el futuro al que nos las prestó, cuando haya bajado su precio; bien porque los vendedores en corto se arriesgan a que no haya suficientes imitadores de su conducta y la burbuja se siga inflando – el precio de los activos suba – hasta más allá del momento en el que han de devolver las acciones al que se las prestó y, si sufren pérdidas, los arbitradores pueden liquidar otras posiciones cortas para tener satisfechos a sus clientes; bien porque haya constricciones en la movilidad del capital para desplazarse hacia donde las ventas en corto son más necesarias.

Análisis coste-beneficio de la regulación financiera

En el blog nos hemos referido en numerosas ocasiones a la regulación financiera y a los costes externos que generan, por ejemplo, las innovaciones financieras. En alguna ocasión hemos dicho que los productos financieros deberían tratarse como los medicamentos: exigir autorización previa y venir acompañados de un prospecto que un comprador medio del producto financiero pueda entender empleando la misma atención y tiempo que dedica a leer el prospecto de una medicina. Posner y Weyl han sugerido, en este sentido, someter a esta autorización previa a los derivados poniendo la carga de la prueba del carácter “valioso” socialmente de la innovación a cargo del que solicita la autorización para su comercialización.

Recuérdese que no todas las innovaciones son beneficiosas para la sociedad y que las innovaciones financieras beneficiosas son una rara avis. La mayor parte de ellas, simplemente, redistribuyen valor entre unos operadores y otros. La mejor definición de innovación (“una idea original que crea valor de forma sostenible”) no incluye los “inventos” o las “novedades” que no generan valor para la Sociedad en su conjunto.

El gobierno corporativo de los bancos y la crisis financiera

Aunque todo el mundo está de acuerdo en que la crisis financiera se ha debido a factores macroeconómicos (política monetaria excesivamente expansiva y mecanismos de titulización – innovaciones financieras – complejos) que dispararon el volumen de crédito en la Economía, hay bancos que soportaron la crisis mejor que otros.

Hay ya varios estudios empíricos que indican que los bancos con más administradores independientes en sus consejos de administración y con más inversores institucionales en su accionariado han sufrido más gravemente la crisis. Es decir, parecería que un mejor gobierno corporativo, en el sentido de que los intereses de los accionistas y los de los administradores están mejor “alineados” (o, dicho de otra manera, en los que los costes de agencia son más bajos) ha inducido a los administradores de los bancos a asumir riesgos excesivos. La explicación es sencilla. Los administradores son, en principio, más aversos al riesgo que los accionistas porque tienen su “capital” humano concentrado en el banco, de manera que temen más a la quiebra que los accionistas, que pueden diversificar sus inversiones. Así pues, los accionistas de una sociedad no financiera incentivarán a los administradores a asumir más riesgos de los que querrían asumir los administradores a través de, por ejemplo, una retribución ajustada a los resultados. En sociedades financieras, sin embargo, un mayor nivel de riesgo no es deseable por los enormes efectos externos (sobre el resto del sistema financiero y sobre los contribuyentes que rescatarán finalmente a los bancos fallidos) que las empresas financieras generan con su actividad.

Creación de descubiertos en cuenta de varios titulares

Según la Audiencia Provincial de Huesca, en sentencia de 31 de julio de 2013, la cláusula de condiciones generales de un contrato de servicio de caja (cuenta corriente) que reza:

'3.4. DESCUBIERTOS EN CUENTA.- Cuando se trate de cuenta corriente, se entiende tácitamente aceptado por el titular el crédito que se origine mediante descubierto en cuenta corriente por el simple hecho de haber cursado cualquier orden, domiciliación o disposición cuya atención implique la creación de dicho descubierto (...)'. '2. COTITULARIDAD Y APODERAMIENTOS. Cuando la cuenta se haya abierto a favor de varios titulares, se observará el régimen de disposición que aparece en el apartado de Condiciones del Contrato de este documento, entendiéndose que la disposición de la cuenta es indistinta o solidaria cuando nada se haya especificado al respecto. El titular de la cuenta podrá en cualquier momento autorizar a terceras personas para que puedan disponer de su cuenta entendiéndose que dicha autorización no tiene limitaciones salvo indicación expresa y escrita en el momento de la autorización. En caso de ser varios los titulares de la cuenta, la autorización se entenderá concedida por cualquiera de ellos si se trata de cotitularidad indistinta o en caso de ser mancomunada según el régimen de disposición establecido (...)' ].

" No puede comprender en su significado, desde el punto de vista literal y teleológico, una autorización genérica al banco para realizar traspasos entre las cuentas de uno de sus cuatro titulares y la cuenta de una sociedad vinculada a dos de ellos, OSCENSE DE BIENES RAÍCES , S.L. Esto nos llevaría a reconocer al propio banco la condición de ordenante o autorizado para compensar los saldos de una y otra de las dos cuentas de que hablamos, incluso mediando saldo negativo -como aquí ocurrió, con la consiguiente concesión de crédito a los demandados-, sin haber mediado el consentimiento de los cuatro titulares de la cuenta corriente…

La doctrina que se desprende de las dos sentencias del Tribunal Supremo citadas en el recurso (de 14 de junio de 1991 -ROJ: STS 3241/1991 - y 22 de diciembre de 1992 -ROJ: STS 9292/1992 ) favorece la tesis de los demandados, según la cual es inadmisible que el Banco pueda cargar en una cuenta que presenta saldo deudor, aunque sea indistinta o solidaria, cantidades adeudadas por uno de los titulares (en los casos allí estudiados, por descuento) obligando al otro titular a hacer efectivos los correspondientes importes en virtud de la solidaridad derivada del mero hecho de ser asentadas en la cuenta . Del mismo modo, la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona también citada en el recurso, de 10 de diciembre del 2005 (ROJ: SAP B 12044/2005 ), destaca, al referirse a una cuenta de depósito a la vista, que, por la naturaleza del contrato, el autorizado (un tercero) no puede obtener medios de crédito diferido que se carguen en la cuenta, lo que equipararía a los titulares de la cuenta, respecto de dicho crédito, a la figura del avalista .

el pacto (de compensación)… autoriza la aplicación en la propia cuenta -a fin de reducir su importe- de cualquier tipo de crédito que puedan ostentar sus cotitulares, no al revés, es decir, extraer fondos de la cuenta para aplicarlos a otra distinta de la abierta con el contrato objeto de debate, como aquí ocurre, aunque aparezca a nombre de uno de sus cotitulares, Cesar

El proyecto de Ley de Cajas: "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes" (Albert Einstein)

 

Introducción

Se ha publicado en el BOCG el Proyecto de ley de Cajas de Ahorro y Fundaciones bancarias. Y lo primero que llama la atención es la falta de novedades significativas. A pesar de que hay pruebas contundentes de que ha sido el pésimo diseño del gobierno corporativo de las Cajas una importante causa, sino la más importante, de su fracaso económico y de haber impuesto unos costes directos a los ciudadanos que superan los 50.000 millones de euros y unos costes indirectos incalculables, el Gobierno ha presentado un Proyecto de Ley que se limita a corregir en los márgenes el modelo de gobierno de las cajas.

Una caja se diferencia de una fundación bancaria en que la primera desarrolla directamente su objeto – la actividad bancaria minorista – y la segunda lo desarrolla indirectamente, es decir, a través de un banco con forma de sociedad anónima en el que ostenta una participación de control o cualquiera que le permita ejercer lo que, en las normas contables se denomina, una influencia significativa en el banco. El Proyecto de Ley concreta estas medidas en el 10 % del capital o de los derechos de voto o en la posibilidad de designar “algún miembro de su órgano de administración”. A partir de la entrada en vigor de la Ley, las Cajas solo podrán ejercer directamente la actividad bancaria si son pequeñas y locales. Si son grandes y nacionales o internacionales, deberán transformarse en fundaciones bancarias.

Las Cajas de Ahorro

En cuanto a las cajas, los cambios se dirigen a asegurar la profesionalidad de los consejos de administración y a limitar la participación de los políticos en el gobierno de las Cajas. Pero exigir, para ser administrador de una Caja los mismos requisitos que para ser consejero de un banco no resuelve el problema. Los partidos políticos encontrarán personas que cumplan los requisitos de honorabilidad y formación profesional y que tengan la independencia personal y la acreditación por el mercado de su valía para dirigir una institución financiera.

Pero no los designarán para ocupar esos puestos, sencillamente, porque no ganan nada con hacerlo. Y, dados los miserables sueldos de la política, esos puestos seguirán siendo muy apetecibles para personas situadas en la proximidad de los partidos y gobiernos. Los designados seguirán siendo “superobedientes” que antepondrán los intereses de los que les han nombrado, cuando no los propios, a los de maximizar el valor a largo plazo de las Cajas. Y como el mercado bancario sigue siendo un mercado en el que la competencia no funciona tan bien como lo hace en los mercados de productos de consumo y como la quiebra de un banco seguirá teniendo efectos sistémicos y como las cajas siguen sin tener accionistas y como los gestores seguirán pagando favores a los políticos que los nombraron, el fracaso del modelo está asegurado. Es un insulto a la ciudadanía establecer incompatibilidades que no se extiendan, por lo menos, a un período de dos años anteriores al nombramiento. Es obvio que el presidente de la CNMV no puede ser diputado. Lo que debería establecerse es que alguien que haya sido diputado en los dos años anteriores a su nombramiento no puede ser presidente de la CNMV. Pues lo propio con el art. 3.3 y 3.4 del Proyecto de Ley. Los políticos siguen sin querer “atarse al mástil” para prometer, de forma creíble que no interferirán en el gobierno de las cajas.

Las normas que tratan de asegurar la competencia y honorabilidad de los miembros del consejo de administración son risibles. ¿Cuándo ha impedido al Gobierno nombrar a un semianalfabeto, a un sinvergüenza o a un tarado el que una norma de rango legal diga que tiene que ser alguien de reconocido prestigio o reconocida competencia? ¿Por qué habrían de elegir los consejeros generales como administrador de una caja a un gran profesional o a un acreditado consejero independiente si pueden colocar a alguien del partido político en el gobierno nacional o regional? ¿Por qué va a impedirlo una norma diga que

“La mayoría de los miembros del consejo de administración deberán ser vocales independientes. Su designación requerirá informe favorable de la comisión de retribuciones y nombramientos, que habrá de tener en cuenta las prácticas y estándares nacionales e internacionales sobre gobierno corporativo de entidades de crédito”?.

Pero la risa se vuelve carcajada cuando pensamos en quién es un consejero independiente de una caja. De una sociedad anónima lo sabemos – está en el Código Conthe – y tiene que ver con el hecho de que no hubieran existido relaciones entre el consejero y la sociedad que lo designa como tal de carácter significativo durante un cierto período de tiempo anterior a su nombramiento de manera que la persona designada, que obtiene la mayor parte de sus ingresos de otras fuentes, no vea comprometida su independencia de criterio por tales relaciones con directivos, accionistas o la sociedad misma. Pero, dado que las cajas no tienen accionistas y muy pocos somos directivos de las mismas, la definición es inane. Si las “relaciones significativas” con la sociedad lo sustituimos por relaciones significativas con las entidades fundadoras de la Caja y las entidades que participan en la elección de consejeros generales, eso significará que no pueden ser designados consejeros personas que tengan relaciones significativas con los partidos políticos. Pero, de nuevo, tal limitación no es justiciable.

Tampoco entendemos que la composición de las Comisiones del Consejo no sea determinada por el propio Consejo (sus miembros son elegidos por la Asamblea General).

Lo propio respecto a la prohibición de realizar transacciones vinculadas que se introduce para los consejeros. En un capitalismo de amiguetes como es el de las Cajas, asistiremos a favores recíprocos compensados a través de la gran cámara de compensación en que se ha convertido en España las zonas aledañas al poder político. Da igual que la norma del art. 18.2 del Proyecto requiera autorizaciones del Banco de España y de la Comunidad Autónoma. Ya hemos visto por donde se pasaban las autorizaciones los consejos de las cajas peor gestionadas. Y ya hemos visto también cómo los consejos de las cajas vigilaban lo que hacían los ejecutivos. ¿Por qué a partir de ahora las cosas van a ser diferentes? "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".

La Asamblea General es una institución que debería suprimirse. Como sabe cualquiera que haya estudiado un poco de teoría de las organizaciones, la división de los órganos de gobierno en un órgano de gestión y un órgano asambleario (más, eventualmente, un órgano de supervisión) tiene sentido cuando la organización tiene propietarios. Como los propietarios no pueden gestionar sus bienes directamente (porque son muchos), se les atribuyen facultades de elección y destitución de los que van a gestionarlos y se “les” organiza haciéndoles participar en un órgano – la asamblea – a la que se le atribuye, además, las competencias sobre modificaciones fundamentales de la organización. Pero si una organización no tiene propietarios, tampoco debe tener un órgano asambleario en el que éstos estén representados. Las fundaciones – el Proyecto dice en su artículo 1º que las cajas son entidades fundacionales – no tienen asamblea. Solo tienen patronato y protectorado.

Los impositores no están en condiciones de ejercer las funciones que se les atribuyen y la elección por sorteo de la mitad de los consejeros y por elección directa por parte de los “grandes impositores” es una broma. ¿No saben los autores del Proyecto que los elegidos por los impositores siempre han votado de acuerdo con los auténticos “dueños” de las Cajas (o sea, los políticos regionales)? ¿Por qué mantener el paripé? "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".

Y los puestos en la asamblea reservados a los “grandes impositores” es perseverar en el error. Serán los grandes empresarios de la región – y entre ellos, los más corruptos – los que tengan incentivos para “colocar” a alguien próximo en el Consejo de la Caja para, a continuación, mantener las mejores relaciones con la caja en perjuicio de los depositantes y del sistema bancario en general. ¿No hemos aprendido nada de lo que ha ocurrido con la CAM, Cajamadrid o Bancaja? "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".

Y, en fin, la Comisión de Control es otro órgano absurdo dadas sus funciones. Estas son, según el Proyecto, la de controlar los procesos electorales y la obra social y, aparentemente, actuar como auténtico consejo de administración de una cotizada, esto es, como órgano de vigilancia y supervisión de lo que hacen los ejecutivos, lo que sucede es que aquí, los “ejecutivos” son solo unos pocos de los miembros del consejo de administración, de modo que se solapan las funciones del Consejo de Administración como órgano de supervisión de los ejecutivos y las funciones de la Comisión de Control como, también, órgano de supervisión de lo que hace el Consejo de Administración. El resultado será que los miembros del consejo de administración carecerán de incentivos para vigilar lo que hacen los ejecutivos puesto que, se supone, eso es lo que tiene que hacer la comisión de control. Como ha ocurrido hasta ahora. "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".

Pero es que, además, sus miembros son elegidos por los mismos compromisarios que nombran a los miembros del consejo de administración. De nuevo, hay que preguntarse por el sentido que tiene multiplicar los órganos cuando el “origen” de todos ellos es el mismo. En las fundaciones, a los patronos los nombra el fundador y el protectorado es ejercido por una Administración pública.

Las fundaciones bancarias

Se dirá que la regulación de las Cajas ha perdido relevancia porque, en efecto, el negocio bancario ya no está en las Cajas salvo en las dos pequeñas (Caixa Ontinyent y Caixa Pollensa más – quizá – cajas de estructura mutualista) que han sobrevivido a la crisis financiera, las “grandes” que se han salvado de la quema (Unicaja, Ibercaja, Kutxa y Caixa) ya han traspasado su negocio bancario a un banco con forma de sociedad anónima de manera que las cajas son ahora meros accionistas de un banco. Pero el problema permanece solo que “cambiado de lugar”. Si el accionista de control de un banco tiene un gobierno corporativo defectuoso, los costes se trasladarán al gobierno de la sociedad controlada.

Las cuatro grandes cajas que quedan se convertirán en fundaciones bancarias, esto es, en fundaciones – patrimonios destinados a un fin de interés público expresado en la obra social – que gestionan activamente su patrimonio cuando éste consiste en una participación significativa en un banco. Esta obligación resulta de la propia Ley ya que las cuatro indicadas tienen un activo total superior a 10.000 millones de euros.

Veamos el gobierno de estas fundaciones bancarias y examinemos si cabe predecir una mejora sustancial del gobierno corporativo de los bancos que controlarán.

Como prescribe la Ley de Fundaciones, las fundaciones bancarias están gobernadas por un patronato. En las fundaciones de régimen general, el patronato es elegido por el fundador. Como cada uno con su dinero hace lo que quiere, podemos estar relativamente seguros de que el fundador elegirá “bien” a los patronos. Una vez designado el primer patronato por el fundador o de acuerdo con lo establecido en los estatutos “puestos” por el fundador, la renovación del patronato se produce de acuerdo con lo que establezcan los estatutos de la fundación, que pueden establecer lo que quieran. Lo normal es que los patronos permanezcan en el cargo hasta su muerte y que las vacantes se cubran por cooptación, esto es, que los patronos elijan al que deba sustituir al que ha cesado en el cargo por cualquier causa. Hay cierto control por parte del protectorado pero estamos en el reino de la autonomía privada.

Como las fundaciones bancarias se constituyen “por transformación” (la Caja se convierte en fundación bancaria), es la Asamblea de la Caja la que designa al primer Patronato de la Fundación Bancaria. O sea, que, en principio, ningún miembro del consejo de administración de las cajas ha de temer por perder su puesto en el patronato más allá del temor que pudiera experimentar hasta hoy a que no le renovaran en el cargo. El pecado original, pues, se mantiene y los patronatos no merecen mayor confianza en su buen hacer que la que tuvieran los consejos de administración de las cajas transformadas.

La regulación del gobierno de las fundaciones bancarias que contiene el Proyecto de Ley establece que tendrán un patronato pero también un “director general” y las comisiones “delegadas” que prevean los estatutos. El número de patronos no puede ser superior a 15. El artículo 39 establece quién puede ser patrono de una fundación bancaria

3. Los patronos serán personas físicas o jurídicas relevantes en el ámbito de actuación de la obra social de la fundación bancaria, debiendo pertenecer a alguno de los siguientes grupos:

a) Personas o entidades fundadoras, así como las de larga tradición en la caja o cajas de ahorros de que proceda, en su caso, el patrimonio de la fundación bancaria.

b) Entidades representativas de intereses colectivos en el ámbito de actuación de la fundación bancaria o de reconocido arraigo en el mismo.

c) Personas privadas, físicas o jurídicas, que hayan aportado de manera significativa recursos a la fundación bancaria o, en su caso, a la caja de ahorros de procedencia.

d) Personas independientes de reconocido prestigio profesional en las materias relacionadas con el cumplimiento de los fines sociales de la fundación bancaria, o en los sectores, distintos del financiero, en los que la fundación bancaria tenga inversiones relevantes.

e) Personas que posean conocimientos y experiencia específicos en materia financiera, que habrán de integrar el patronato en el porcentaje que prevea la legislación de desarrollo de esta ley, y cuya presencia será representativa y creciente en función del nivel de participación en la entidad de crédito que corresponda.

La redacción es chocante. No sabemos si se va a designar patronos a las propias instituciones (“fundadoras” “entidades representantes de intereses colectivos”) que designarán a un individuo para que les represente en las reuniones del patronato (persona física representante de la persona jurídica) o si éstas se convierten en una suerte de “electores”. A nuestro juicio, no debería permitirse que el patrono sea una persona jurídica. Las personas jurídicas – entidades fundadoras de la caja o cámaras de comercio, arzobispado, parlamento o gobierno regional, ayuntamiento etc – deben poder designar los patronos iniciales, pero no “colocarse” como patronos ellos mismos porque, en tal caso, perpetuarán su influencia sobre la fundación, además de que no deberíamos diluir la responsabilidad personal de los patronos designando como tales a personas jurídicas.

La extrañeza desaparece cuando se comprueba que esta es la vía para que los partidos políticos controlen las fundaciones bancarias en la misma medida en que venían controlando las cajas de ahorro que ahora se transforman. La regulación legal permite a los políticos “controlar” permanentemente la composición de estos patronatos. Véase, sobre todo la letra e) transcrita y la ominosa declaración final del precepto:  

“Todos los grupos mencionados en este apartado deberán estar representados en el Patronato”.

Pero, sobre todo, véase el artículo 40.5 del Proyecto

Los estatutos de las fundaciones bancarias regularán los procesos de designación de los patronos y el número y duración de sus mandatos. En todo caso, en tanto no se haya cumplido el mandato, el nombramiento de los patronos será irrevocable, salvo exclusivamente en los supuestos de incompatibilidad sobrevenida, pérdida de cualquiera de los requisitos exigidos para la designación y acuerdo de separación adoptado por el patronato si se apreciara justa causa… Los patronos escogidos pertenecientes al grupo previsto en el artículo 39.3.d) no podrán ejercer el cargo más de dos mandatos consecutivos y, en todo caso, por un plazo superior a 12 años.

Esto quiere decir que serán los estatutos los que digan quiénes son los “electores” de los patronos y, por lo tanto, los mismos que venían controlando la Caja, controlarán ahora la Fundación y a sus patronos.

Lo deseable sería que la Asamblea General de la Caja que se transforma en Fundación fuera libre para designar el primer patronato sin más límites que los aplicables para la elección de los miembros del Consejo de Administración de la Caja. A fortiori, quien puede ser miembro del consejo de administración de una entidad fundacional que ejerce directamente la actividad bancaria debe poder serlo para desarrollar tal papel en una fundación que ejerce indirectamente la actividad bancaria. Si los patronos deben servir al interés público – al fin fundacional – para el que se constituyó la fundación, recurrir a las “cuotas” para designarlos es contraproducente.

Los patronos, como los administradores de una sociedad anónima, no se deben a quien les nombraron, ni siquiera a los fines que persiguen los que los nombraron. Su continuidad en el cargo no puede depender de que sigan teniendo buenas relaciones con los que los designaron. Si queremos que sólo “obedezcan” al interés de la fundación, hay que liberarlos de cualquier relación con los grupos que los designaron, nombrarlos de por vida y, en el mejor de los casos, dejarles que elijan ellos a sus sucesores. La cooptación es el mejor de los métodos para renovar los puestos del patronato. Los que tienen poder para designar al primer patronato tendrán incentivos así para nombrar a gente decente y preparada porque el designado sabe que ya-no-debe-nada a los que le han nombrado. Si es un sinvergüenza o un incompetente elegirá a uno más sinvergüenza e incompetente como sucesor y la fundación se irá al garete más pronto que tarde, lo que debería ser suficiente para que los “electores” se pensaran bien a quién designan. El Banco de España debe reservarse el derecho de veto asegurándose que existan patronos con conocimientos propios de un banquero.

El Proyecto es confuso acerca del modelo de relaciones entre la fundación y el banco que desea establecer. Idealmente, la fundación debería estar completamente separada del banco y comportarse como un trustee al que se le hubiera encomendado la gestión de la participación en el banco, de modo que no debería dirigir el banco sino ser un inversor institucional especialmente vigilante en materia de riesgos e integridad dada la concentración de su riqueza en el banco. Alternativamente, la fundación puede convertirse en una suerte de órgano social del banco con funciones de supervisión. Pero, como no hay experiencia en la materia y es un poco extraño que al socio – aunque sea – mayoritario de una sociedad anónima se le dote de un órgano social para “él solo”, mejor el modelo alternativo de total separación.

Expresión de esta confusión es la norma “anti-Fainé/Nin/Caixa”

la condición de patrono será incompatible con el desempeño de cargos equivalentes en la entidad bancaria de la cual la fundación bancaria sea accionista, o en otras entidades controladas por el grupo bancario.

Esto es gracioso, porque en una sociedad anónima no hay “cargos equivalentes” a los de un patrono de una fundación. Diríase que los autores del proyecto han querido dejar una puerta abierta a que un patrono sea, además, directivo del banco siempre que no sea consejero.

O la regulación de la retribución de los patronos.

Los patronos ejercerán su cargo gratuitamente sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el cargo les ocasione en el ejercicio de su función. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el patronato podrá fijar una retribución adecuada a aquellos patronos que presten a la fundación bancaria servicios distintos de los que implica el desempeño de las funciones que les corresponden como miembros del patronato, previa autorización del protectorado

La retribución de los patronos es absurda porque incentiva las trampas y el cobro de cantidades por conceptos estrafalarios. No podemos esperar que gente capaz, honrada e independiente trabaje gratis. Debe considerarse retribuido el cargo por referencia a lo que cobre un consejero no ejecutivo del banco controlado por la fundación (si la participación de la fundación en el banco es mayoritaria y, en proporción, si no lo es) y, para el presidente del patronato, preverse que el patronato pueda incrementar dicha retribución.

Las fundaciones no deberían tener más patrimonio que la participación en el banco. Todos los activos de la Caja deberían pasar al banco, de manera que se dé el adecuado enfoque y límites a la actuación de los patronos y se evite cualquier conflicto de interés entre la fundación y el banco participado. Naturalmente, la fundación puede ser propietaria de bienes a través de los cuales desarrolle sus actividades benéficas de interés público pero la única fuente de ingresos empresariales de la fundación deben ser los dividendos del banco. Nuevamente, el proyecto de ley desdibuja la fundación bancaria y la convierte en una empresa en la que una parte de su patrimonio es una participación en un banco y genera enormes riesgos de expropiación para los accionistas dispersos del banco y para el sistema financiero en general. Si se limita como sugerimos la actividad de la fundación, es innecesaria toda la regulación contenida en los artículos 43 y siguientes. La fundación no será “empresario” y las fundaciones bancarias se parecerán a la Fundación Ramón Areces y no a las Cajas de Ahorro que fueron en su origen. El Protectorado podrá así, atribuirse al Ministerio que “protege” a las fundaciones con fines sociales.

Conclusión

Como dijimos en otra ocasión, refiriéndonos al INEM, si algo no funciona, lo reformas y no funciona, es que no funciona y hay que cerrarlo. El modelo de gobierno de las Cajas no funciona y, como no parece que seamos tan listos para diseñar uno que funcione, hay que privatizar las cajas que quedan, vender su patrimonio en el mercado y destinar lo que sobre, después de haber devuelto al FROB todo lo que nos hemos gastado en sanearlas, al fondo de reserva de la Seguridad Social . El Gobierno no se ha atrevido a desconectar las Cajas del sistema financiero, como sugería el Memorandum de Entendimiento obligándolas, en el largo plazo, a deshacerse de cualquier posición de control de un banco. Y la vía elegida, perpetuar el modelo de gobierno de las Cajas es la peor alternativa. Que Caixa, Unicaja, Ibercaja y la Kutxa no se hayan hundido en esta crisis no es ninguna garantía de que no lo harán en la próxima. Ha sido la suerte. La suerte de haber tenido unos gestores con mayor capacidad de resistencia frente a los políticos o unos políticos con menor capacidad de influencia frente a los gestores. “Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".

La crisis financiera y la reputación corporativa. A propósito del último libro de J. Macey

La última crisis económica tiene su origen en el defectuoso funcionamiento de los mercados financieros. El capitalismo tiene tan mala reputación porque se identifica con los mercados financieros en lugar de hacerlo con los mercados en general. Las innovaciones financieras se difunden y se convierten en “armas de destrucción masiva” de ahorros antes de que se comprendan adecuadamente por los que las ponen en circulación y por los que las adquieren.

Los reguladores son incapaces de proteger al público frente la fragilidad de los sistemas complejos como los financieros que se genera, como ha dicho Bookstaber, cuando se entrelazan innovaciones financieras y endeudamiento.

Gestión discrecional de carteras: prevalece el perfil de riesgo del cliente sobre la autorización expresa para adquirir determinados valores y una coda sobre las preferentes

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 El núcleo de la argumentación del Tribunal Supremo se encuentra en la contradicción entre el perfil de riesgo del cliente (“muy bajo”) y las inversiones realizadas a propuesta del banco. Esta contradicción se traduce en la imputación al banco del incumplimiento de sus obligaciones como comisionista – debió elegir productos de riesgo bajo –, incumplimiento que no se compensa por el hecho de que el cliente fuera empresario, le acompañara un asesor contable o el banco le informara con carácter previo a la adquisición de los valores y el cliente no rechazara la adquisición.

Los demandantes optaron por un perfil de riesgo “muy bajo”, que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de “cualesquiera contratos u operaciones…”), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta.

Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Diferencia entre CDS y seguros

Un CDS (credit default swap) y un seguro de crédito son semejantes en cuanto que son instrumentos de cobertura del riesgo de insolvencia de un deudor. Si mi deudor no me paga, la compañía aseguradora lo hará, en el caso de que hubiera contratado un seguro de crédito, y la contraparte en el caso de que hubiera contratado un CDS. Pero el CDS tiene un componente especulativo que no tiene el seguro. Es una apuesta. La ley de contrato de seguro prohíbe asegurar los bienes de terceros sin su consentimiento (v., arts. 25 y 83 LCS) porque, para evitar el riesgo moral, se exige que el asegurado tenga un “interés” en el seguro, esto es, tenga interés en que el siniestro no se produzca (que la persona cuya vida asegurada no muera, que la casa no se incendie, que el coche no se estrelle). Los CDS no exigen interés alguno en el que los compra y los vende en que el deudor no deje de pagar mientras que el vendedor que contrata un seguro de crédito tiene interés en que el que le ha comprado la mercancía le pague.

Esta diferencia tiene consecuencias brutales. Por un lado, elimina cualquier límite al volumen de seguros de crédito que pueden intercambiarse en el mercado. Por otro, tiene efectos sistémicos muy importantes en cuanto que hace creer al que ha comprado el CDS que está a salvo de la insolvencia de ese deudor sin tener en cuenta que, a diferencia de las compañías de seguro que tienen que tener reservas suficientes para hacer frente a los siniestros que han asegurado, no hay ninguna garantía de que el que le vendió el CDS pueda hacer frente al pago del crédito si, finalmente, se produce la insolvencia del deudor. En fin, los CDS pueden hacer más probable la insolvencia del deudor.

Entradas relacionadas

Los CDS tienen efectos sistémicos parecidos a la titulización: “rather than being an instrument providing insurance against borrower default, CDS trading can increase the likelihood of borrower default”

Los riesgos de las innovaciones financieras

Los bancos están para lo que están. Paul Volcker

Los bancos proveen liquidez a primera demanda y para ser competitivos necesitan estar muy endeudados

La idea de que la ventaja competitiva de los bancos frente a otros intermediarios financieros se encuentra, precisamente, en que pueden proporcionar liquidez a demanda está explicada con gran claridad en este trabajo A. K. KASHYAP/R. RAJAN/J. C. STEIN, Banks as Liquidity Providers: An Explanation for the Co-Existence of Lending and Deposit-Taking,

Los bancos otorgan líneas de crédito que el cliente puede utilizar en cualquier momento de forma que cuando las empresas necesitan crédito inesperadamente acuden a los bancos y no a otros financiadores.  Por tanto, bien puede decirse que lo que caracteriza a los bancos es que proporcionan a los particulares liquidez a primera demanda, es decir, dinero en efectivo a petición,

El hecho de que los depósitos en un banco sean depósitos “a la vista” obliga a los bancos a disponer de grandes cantidades de dinero líquido para poder atender, en cualquier momento, las solicitudes de sus depositantes de que se les devuelvan las cantidades depositadas.

En defensa de las innovaciones financieras

Robert Shiller ha publicado un breve artículo en el que enmarca la pérdida de reputación del sector financiero como consecuencia de la crisis en un análisis moral. Al estilo de la Asociación del Rifle (no son las armas las que matan, son las personas), Shiller viene a decir que las innovaciones financiera como las CMO, esto es las famosas titulizaciones de créditos hipotecarios que se dividían en tranches de manera que la primera de ellas podía ser calificada como triple A porque las pérdidas eran soportadas, en primer lugar, por las demás tranches, eran, en realidad un “buen” producto, un producto que incrementaba el bienestar social; que los daños que causó fueron menores de lo que se ha publicitado y que, en realidad, los daños se causaron por el entorno en el que se emitieron estos valores.

La función económica de los CMO era crear, a partir de una clase de activos con riesgo difícil de evaluar, una subclase de activos/valores sin riesgo, de manera que puedieran ser adquiridos por cualquiera sin proceder a un costoso análisis previo que requeriría acumular mucha información y sin preocuparse por la reputación del vendedor de tales activos. El aumento del bienestar social de tales productos deriva de que las tranches más peligrosas se quedan en manos de gente proclive al riesgo y la titulización permite incrementar el volumen de crédito hipotecario y, por tanto, facilitar el acceso a la vivienda.

Si causaron daños enormes fue porque muchos emisores de los títulos carecían de escrúpulos y, el ambiente, les facilitó la entrada en el mercado. ¿Por qué? porque todo el mundo minusvaloraba, en aquellos años, el riesgo del mercado inmobiliario y la magnitud de la burbuja. Muchos emisores no eran fraudulentos, sino que, simplemente, infravaloraron el riesgo de que estallara la burbuja inmobiliaria. Como en España, “los pisos nunca han bajado de precio”. Por tanto, dice Shiller, la regulación no va a resolver nada porque el problema es el de los límites del juicio humano, no un problema de moralidad y la regulación no es adecuada para resolver esos límites.

And yet the financial crisis… was substantially due to widespread human psychological tendencies that made possible bubbles in financial and real estate markets, and to a failure to hedge against the collapse of these bubbles. The magnitude of the collapse after the bubbles burst was largely due not to moral faults but to poorly-understood and poorly managed interdependencies and inflexibilities

Compliance, debido control y unos refrescos (cumplimiento normativo II)

Fernando Pantaleón publicó hace algunos años un merecidamente famoso artículo titulado “La Constitución, el honor y unos abrigos” y Juan Antonio Lascuraín le ha tomado prestado el título para este trabajo sobre los efectos sobre la aplicación de las normas penales que regulan la responsabilidad de la empresa (de la sociedad) por los actos delictivos cometidos por sus empleados. En la entrada anterior dábamos algunas pistas sobre estas reglas penales.

Lascuraín se vale del ejemplo del soborno de empleados de un cliente para captarlo y arrebatárselo así a un competidor, y se pregunta por la responsabilidad penal de la compañía de la que el que realiza el soborno es empleado. Es el tipo penal de la corrupción entre particulares (art. 286 bis CP). La imputación al empleado no excluye la imputación a la compañía.

La reestructuración bancaria. La Resolución Liberbank

El proceso de saneamiento de las Cajas de Ahorro en España está próximo a finalizar. A partir del Memorando de Entendimiento firmado entre la Unión Europea y España, el proceso se basa en tres ideas aparentemente simples: las entidades inviables han de ser liquidadas salvo que sean “sistémicas”, es decir, salvo que su desaparición pueda tener efectos sobre la Economía en general más costosos que su mantenimiento en funcionamiento. Al proceso correspondiente se le denomina “plan de resolución” de la entidad. Las entidades viables pero insuficientemente capitalizadas tienen que ser sometidas a un proceso que se denomina de “reestructuración” y que consiste, básicamente, en una reducción de los pasivos del banco acompañada de una aportación de nuevos fondos propios por parte del Estado a través del FROB. Además, para los bancos que estén adecuadamente capitalizados pero que se prevea que pueden tener dificultades en el futuro para cumplir con los ratios de capital, se prevén mecanismos de asistencia financiera pública (“actuación temprana” en la jerga de la Ley 9/2012).

Los estructurados llegan al Supremo

Lo único interesante de la Sentencia de 15 de noviembre de 2012 es que el Supremo rechaza que haya nada de reprobable en la conducta de un banco que “vende” estos productos de inversión (que mezclan un depósito con una adquisición de acciones o de opciones sobre acciones de manera que la retribución del cliente depende parcialmente de la evolución del precio de cotización de dichas acciones) y, a la vez, da crédito a esos clientes para realizar tales inversiones. En el caso, los demandantes adquirieron por dos veces estos productos financieros y no adaptaron el vencimiento de los créditos otorgados por el banco al vencimiento de los “estructurados” por lo que no pudieron disponer del capital invertido en los segundos para hacer frente a la devolución del préstamo.

También llama la atención que la demanda se presentó en febrero de 2009 y que la sentencia del Supremo llega solo menos de cuatro años después lo que contrasta con los casi 10 años que venía tardando un caso en “circular” por las tres instancias civiles hace algunos años.

Los swaps llegan al Supremo

El Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de noviembre de 2012 ha identificado, como posibles causas de nulidad de los contratos de intercambio de tipos de interés (swaps) la infracción de los deberes de información de los bancos y la existencia de un error-vicio del consentimiento sufrido por el cliente. En el caso, el Tribunal Supremo casa la sentencia – y da la razón al banco – porque no se probó la concurrencia de los requisitos para apreciar que el cliente sufrió un vicio del consentimiento, aunque fuera discutible si el banco había infringido sus obligaciones de información sobre la variación del tipo que servía de referencia para determinar quién – el banco o el cliente – tenía que hacer pagos a la otra parte.

Concha y Estrada, SL y Banco Español de Crédito, SA celebraron dos contratos en sustitución de otros que habían tenido normal funcionamiento desde un año antes. Por virtud de todos ellos y, en particular, de los últimamente vigentes, cada una había quedado obligada a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según unos parámetros objetivos - futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés -, sobre un capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales.

La lógica y los riesgos de la titulización

In this paper, we present a new model of shadow banking and securitization. In the model, a financial intermediary can originate or acquire both safe and risky loans, and can finance these loans both from its own resources and by issuing debt. The risky loans are subject to both institution-specific idiosyncratic risk and aggregate risk. Critically, but in line with the actual experience (e.g., Bernanke et al. (2011)), outside investors are only interested in riskless debt (they are assumed to be infinitely risk averse). When outside investors’ wealth is limited, demand for riskless debt is low, so intermediaries’ own wealth and returns from safe projects are sufficient to guarantee whatever riskless debt they issue. At higher levels of investor wealth and demand for riskless debt, however, intermediaries cannot generate enough collateral with safe projects, and an intermediary’s own risky projects cannot serve as useful collateral for riskless debt because they are vulnerable to 3 idiosyncratic risk.