DUDAS Y RESPUESTAS

Si un administrador vende los activos de una sociedad y ni la Junta ni los accionistas minoritarios ejercen la acción social de responsabilidad, ¿un acreedor perjudicado por ese acto debe ejercer la acción social de responsabilidad o la individual? v. art. 134 LSA: el acreedor solo está legitimado activamente si la actuación del administrador (la venta de los activos) ha imposibilitado que cobre su crédito frente a la sociedad (porque ha puesto a la compañía en situación de insolvencia

En ese mismo caso, si la decisión de enajenar los activos se hubiese dado por acuerdo del Consejo de administración ¿se podría impugnar al acuerdo aplicando de forma analógica el art. 115 de la LSA?¿Hay alguna forma de impugnar acuerdos del órgano de administración? V., art. 143 LSA: los acuerdos del Consejo son impugnables.

Un acuerdo que perjudique al socio minoritario, ¿se podría impugnar vía art. 115 por ser contrario al art 50 LSA (igualdad de trato)? Sí. Son acuerdos ilegales (art. 115 LSA) porque el principio de igualdad de trato de los accionistas debe considerarse una norma legal imperativa.

El artículo 129, ¿se aplica a la sociedad en formación? Sí., en los términos del art. 15.

El artículo 52 de la LSRL ¿es aplicable a la S.A? A mi juicio, no debe haber aplicación analógica.

No entiendo muy bien el caso de la Rinascente, ¿qué podría haber hecho la CONSOB? Es que no veo que Auchan y la familia Agnelli utilizaran información privada...todos los accionistas tenían que saber que los inmuebles valían más que lo que ponía en el balance ¿o no se refiere a eso? Sí. Pero la CONSOB debió obligar a los accionistas de control a revelar de modo completo sus intenciones respecto de los inmuebles (que pensaban repartírselos o venderlos y no seguir explotándolos como establecimientos de La Rinascente).

No entiendo muy bien a qué se refiere cuando se dice que la autocartera se permite si se hace en ejecución de un acuerdo de reducción de capital (¿quiere decir que primero compra las acciones a los accionistas y luego las amortiza?) No. Que la adquisición de las acciones propias se hace tras haber acordado reducir el capital y, por tanto, en ejecución de dicho acuerdo de reducción. Lo que se ha decidido en el acuerdo de reducción es que la parte del capital que se va a amortizar esta formado por las acciones que se adquieran por la sociedad en el mercado (OPAPAPA) o a accionistas determinados.

Imagine que A, B y C, contituyen una sociedad. En los Estatutos, como estructura del órgano de administración, establecen un Consejo de Administración siendo los tres consejeros. ¿Pueden establecer un pacto parasocial un derecho de veto a favor de cada consejero en ciertos supuestos? Sí.

¿Qué acciones tiene el socio A ante la negativa del administrador de la sociedad de inscribirle en el Libro Registro de acciones nominativas? Una acción para que el Juez obligue al administrador a inscribirle. y, como consecuencia del ejercicio de esta, todas las consecuencias que se deriven de la inscripción (p. ej., derecho a los dividendos acordados y repartidos desde el momento en que se debió producir la inscripción y, sustitutivamente, responsabilidad de la sociedad y del administrador por los daños). Si la negativa de inscripción es culposa o dolosa, eso afecta a la cuantía de la indemnización (art. 1107-1108 CC)

no entiendo la diferencia entre una prestación accesoria de aportación dineraria y las aportaciones suplementarias. Es lo mismo.

¿A los administradores de hecho se les aplica el artículo 129 LSA? Sí.

¿Y el consejero al que el Consejo le ha otorgado un apoderamiento general (no es administrador)? Los límites incluidos en el poder sí son oponibles a terceros, ¿esto no dificultaría el tráfico? Sí, pero el tercero tiene que exigir la exhibición del poder.

¿cabe excluir el derecho de suscripción preferente cuando el suscriptor de las nuevas acciones es un antiguo accionista de la sociedad? ¿No iría en contra del principio de trato igualitario de los socios? Si se pretende entregar todas las nuevas acciones a un socio o a un grupo de socio y no a todos los socios, hay supresión del derecho para estos últimos y, por tanto, se tienen que cumplir las reglas sobre la exclusión del derecho. Además, la sociedad deberá justificar por qué es razonable que sean determinados socios los que reciban las nuevas acciones (por ejemplo, porque ese socio antiguo va a aportar a la sociedad una empresa, o una patente que son valiosos para la compañía)

PUBLICADO EL REGLAMENTO DE DISTRIBUCIÓN DE AUTOMÓVILES

Se ha publicado el nuevo reglamento de distribución de automóviles que, prácticamente, acaba con la especialidad del sector y remite a la aplicación del reglamento de verticales. Solo quedan reglas especiales para los acuerdos entre fabricantes y distribuidores que se refieran al suministro a talleres independientes de repuestos por parte de los distribuidores autorizados:

"Las nuevas normas mejorarán el acceso de los talleres de reparación a los repuestos de otras marcas, que pueden representar una parte importante de los costes de reparación. Los fabricantes de automóviles ya no podrán supeditar la aplicación de la garantía a que el cambio de aceite o cualquier otro servicio se hayan efectuado únicamente en los talleres autorizados. Naturalmente, los fabricantes podrán exigir que las reparaciones cubiertas por la garantía –que pagan ellos– se lleven a cabo en su red autorizada".

PAPERS

Los consejeros independientes sufren en su reputación si la compañía está mal gestionada. Que los consejeros independientes dimitan "ruidosamente" puede informar al mercado de los problemas internos de una compañía:

“Researchers have shown that directors who sit on boards of firms in trouble see their reputations tarnished and face consequences in their future employability as directors… following a financial fraud lawsuit in firms where they are directors, outside directors experience a decline in other board seats they hold.. outside directors of firms that restate earnings lose reputational capital… fewer board seats for outside directors after having served on boards of companies that experience financial distress… outside directors have fewer new directorships if the board supports actions that are against shareholders’ interests. Further, directors benefit from sitting on boards of better performing firms… unexpected director departures are strongly significant in… predicting future adverse events” Fahlenbrach, Rüdiger, Low, Angie and Stulz, Rene M., The Dark Side of Outside Directors: Do They Quit When They are Most Needed?.

El grado de cumplimiento de las recomendaciones de los Códigos de Buen Gobierno en relación con las transacciones vinculadas (Related party transactions) puede reflejar la "salud" del gobierno corporativo de un país mucho mejor que el nivel general de cumplimiento formal de las recomendaciones 

Italia: "In particular, we find that whereas 85.9% of the market is formally compliant, only 32.6% of our sample has implemented the Code’s recommendations in a sufficiently satisfactory way" en lo que a las transacciones vinculadas se refiere. Y una buena observación sobre el sentido de los Códigos de Buen Gobierno "If it is assumed that a Code is a collection of best practices, then it should be clear to market participants that a best practice can no longer be defined as such when it is followed by the whole market. ... However, if the market is satisfied with a mere formal statement of compliance, companies will inevitably tend to go along with it, and will not feel the need to actually pursue the Code’s principles. Differently, if it is assumed that the Code sets only minimum standards, then  firms should provide information in such a way that allows the market to effectively discriminate single firms with respect to their actual level of compliance... the high level of compliance formally stated reveals the lack of appropriate monitoring mechanisms to disclose deviation of actual practices from the standards stated". Bianchi, Marcello, Ciavarella, Angela, Novembre, Valerio and Signoretti, Rossella, Comply or Explain? Investor Protection Through Corporate Governance Codes (March 1, 2010). ECGI - Finance Working Paper No. 278/2010.

Modelos de examen

Feynman dando clase

A continuación se recogen exámenes que se han puesto en cursos pasados

Modelo 1

1. Comente el siguiente precepto legal: artículo 129 del Código de Comercio. Si la administración de las compañías colectivas no se hubiere limitado por un acto especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes, y los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la sociedad.

2. ¿Qué circunstancias son relevantes a su juicio para considerar abusivo un acuerdo de no distribuir los beneficios en forma de dividendos

3. Tema: La doctrina del levantamiento del velo

Modelo 2

1. ¿Por qué se impone la obligación de formular una OPA dirigida a todos los accionistas de una sociedad cotizada cuando alguien adquiere más del 30 % del capital de la sociedad?

2. Comente el art. 137 LSA

EL PAIS vs. THE NEW YORKER COMO LECTURAS DE FIN DE SEMANA

Mas-Colell en EL PAIS. Le preguntan "más allá de la reforma laboral, ¿cómo puede España crear empleo? (periodista de izquierdas). Y contesta Mas-Colell "Yo empezaría por la reforma laboral. No podemos decir, "Lo hemos probado todo menos la reforma laboral", así que ahora toca probar la reforma laboral. Y yo creo en los experimentos; es decir, debemos ser flexibles. Hagamos la reforma laboral; si no funciona, volvamos atrás y probemos otra cosa. El objetivo es disminuir la tasa de desempleo. Estemos dispuestos a experimentar". El periodista reconoce que Mas-Colell es "una de las mentes más brillantes de la economía española". 

 También en EL PAIS sobre Israel: lo más notable de Israel, para el periodista, no es que sea el país donde la tecnología ha tenido un desarrollo espectacular que ha multiplicado los índices de crecimiento del país (en un entorno de parias, en guerra permanente y con un cuarto de la población que no quiere ni cortarse el pelo) lo que ha elevado el nivel de vida de toda la población. Lo que le parece interesante es la discusión acerca de lo mucho que ganan los gestores de esas empresas tecnológicas. 

En The New Yorker: un artículo sobre el niño ruso que ha inventado "chat-roulette.com". Lo mejor del artículo es cuando el chico le dice a la periodista que estaba hasta las narices del colegio porque se aburría mucho (al parecer, entre las razones por las que le expulsaron se encontraba la de corregir continuamente a la profesora de inglés). Dice que "con todas las cosas interesantes que hay en el mundo, ¿tengo que conformarme con estar ahí sentado leyendo los libros de texto? Hay algo muy importante en esa frase. Hace treinta años, los libros de texto proporcionaban, resumidamente, el "estado de la cuestión" de forma que eran, probablemente, una manera eficiente de aprender, al menos en el nivel básico y de secundaria, no así en la Universidad. Pero hoy, los libros de texto son un instrumento muy caro y muy poco eficiente de proporcionar información a los niños. Y no digamos en la Universidad. Los libros de texto deberían desaparecer más pronto que tarde.

Otro de los artículos de The New Yorker es sobre el joven australiano pasado por el MIT que ha inventado un montón de cosas y que ha fracasado en casi todas ellas. Lo más interesante es por qué ha fracasado.  Me encanta la historia de su invento de una máquina de tallar y ajustar lentes que pudieran utliizar los pobres. Un fracaso porque el problema de los pobres no es que no tengan acceso a lentes baratas (se fabrican en China y se venden en todo el mundo).

Otro sobre cómo se inventan las medicinas contra el cancer (compárese con el artículo de EL PAIS sobre el científico español que se va a trabajar a Harvard); otro sobre como se averigua si las políticas de ayuda a los pobres funcionan o no (Esther Duflo, francesa en el MIT).

Conclusiones. Me dan ganas de preguntar si la gente de izquierdas es más envidiosa que la media. Pero la pregunta que me parece más relevante es ¿por qué somos tan conservadores y, a la vez, estamos tan seguros de cómo hay que hacer las cosas? Somos conservadores cuando no permitimos experimentar (v.gr., la reforma laboral, pero también la falta de autonomía de los colegios para establecer el curriculum, contratar a sus profesores o determinar sus salarios o seleccionar a sus alumnos o cobrar más o menos a los padres, o en la gestión de los puertos v., también EL PAIS: el Gobierno ha puesto de presidente de los puertos a un ex presidente de la Xunta de Galicia que cree que los puertos no deben competir entre sí porque cree que es un juego de suma cero. No he entendido cómo van a incentivar a las autoridades portuarias para maximizar el valor de los puertos. Los van a nombrar a propuesta de las comunidades autónomas, o sea, más políticos en puestos de gestión).

A la vez, sabemos que es lo mejor para todo el mundo y regulamos hasta el más mínimo detalle cómo tienen que etiquetarse los productos, qué debe figurar en la factura del fontanero o cuántos domingos puede abrir alguien su comercio etc.

SUPRIMIR INFRACCIONES Y SANCIONES PARA REDUCIR LOS COSTES A LAS EMPRESAS Y AL ESTADO

Dice 20minutos que la Agencia Catalana del Consumo ha impuesto una multa de 10.000 euros a Digital + por incluir una cláusula abusiva en sus contratos - una penalización de 100 euros por "salirse" de una promoción antes de tiempo - y a Miró porque vendió una sandwichera en la que había defectos de etiquetado. En la misma noticia se lee que la Agencia ha puesto multas por 2,3 millones de euros en el año 2009 y abrió más de 900 expedientes.

Bien. Las cláusulas abusivas son nulas y su nulidad ha de declararse por un Juez. Pero la Ley de Consumidores considera infracción administrativa incluir cláusulas abusivas. Lo chocante es que, en lugar de ser un juez el que decide si una cláusula es abusiva, por vía de la normativa de consumidores, es un funcionario, en este caso de la Generalitat el que decide que la cláusula es abusiva y sanciona a la empresa, la cual tendrá que defenderse en los tribunales contencioso-administrativos sin que ni siquiera estemos seguros de que un Juez de lo Mercantil estuviera de acuerdo respecto de la calificación de la cláusula como abusiva. El coste de la sanción es muy elevado. Además de los 10.000 euros, hay que incluir la parte proporcional del coste de la infraestructura administrativa (1/1000 de la parte del presupuesto de la Generalitat dedicado a pagar a los funcionarios y locales de la Agencia Catalana del Consumo cuyo presupuesto es de 15 millones de euros para el año 2010, destinado en parte a dar subvenciones a asociaciones de consumidores pero también, a instituciones locales para que asesoren en temas de consumo. No hemos encontrado el presupuesto que dedican otras comunidades autónomas a estas tareas. El de Cataluña es fácil porque la ACC es un organismo autónomo con su propio presupuesto) y el coste del procedimiento judicial (abogados de Digital + que la han representado en el expediente sancionador y en el subsiguiente proceso contencioso-administrativo más el trabajo de los jueces hasta la sentencia).

Si hay una regulación civil ¿por qué hay que añadir una sanción administrativa? Lo propio sucede con la sanción a Miró. Había problemas de seguridad con la sandwichera y Miró retiró del mercado las defectuosas. ¿por qué hay que ponerle una multa? Si ha causado daños a los consumidores, que estos reclamen ante el Juez y, aunque no lo hagan, la publicidad que acompaña al proceso de retirada de los productos es suficiente sanción reputacional de la empresa.

Estos dos casos son mínimamente serios. Pero hay miles de expedientes sancionadores por infracciones ridículas como no poner en un videojuego que es un videojuego; por vender unas camisetas por debajo de su coste de adquisición (la alternativa para la tienda es tirarlas) o hacer una promoción un mes antes de las fechas de las rebajas; o hacer rebajas fuera de fechas o tener abierto más horas de las permitidas... Todas estas conductas, cuando pueden afectar al funcionamiento correcto del mercado o causan daños a terceros están ya reguladas en la Ley de Competencia Desleal, de modo que los afectados están tutelados por esta norma. Y los consumidores, a través de las acciones de las asociaciones de consumidores. Estaría bien que alguien hiciera un cálculo de lo que nos cuesta cada infracción a todos los ciudadanos y cuál es el beneficio de sancionar.

En tiempos de gasto público excesivo, ¿no podríamos suprimir infracciones y sanciones y los organismos administrativos encargados de aplicarlas limitando éstas a las conductas (i) gravemente dañosas para los ciudadanos y (ii) para las que no haya mecanismos privados de represión? Me parece una exigencia elemental de nuestra Constitución. La tipificación de infracciones y la imposición de sanciones constituye una injerencia pública en la esfera de los particulares, de modo que, como todas, queda sometida la principio de proporcionalidad, lo que incluye demostrar que no hay un medio menos oneroso que la sanción administrativa para lograr, con la misma eficacia el fin público que se interesa - principio de necesidad - y, además, prohibe la "doble" sanción (indemnización o nulidad civil y sanción administrativa) no por infracción del principio ne bis in idem sino porque la doble regulación - civil y administrativa - convierte en desproporcionada la intervención pública en la actividad de los particulares.

Por cierto "Los importes derivados de las sanciones en materia de disciplina de mercado y defensa de los consumidores y usuarios deben destinarse íntegramente a actuaciones de defensa de los consumidores y usuarios" (art. 15.2 Ley 9/2004, de 24 de diciembre, de creación de la Agencia Catalana del Consumo) con los incentivos correspondientes para maximizar las multas.
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ENLACES

• Interesante estudio de Zingales y otros acerca de quiénes revelan los fraudes cometidos por las empresas. No son los auditores, ni las agencias públicas de vigilancia del mercado. Son, sobre todo, los empleados de las compañías, los analistas y los periodistas. Cuestión de costes de obtención de la información e incentivos para revelarlas. Parece que los incentivos monetarios (pagar al chivato, como se está sugiriendo en el caso de los cárteles) son efectivos y que también cuenta y mucho la facilidad en acceder a la información como consecuencia del trabajo que desarrolla el chivato.
• Ahora que se discute el copago de los medicamentos, resulta que los estudios disponibles indican que puede que no se ahorre nada (porque aumenta el uso de hospitales y urgencias y de visitas al médico) y que reduzca el nivel de salud (porque la gente no termine los tratamientos).
• Yglesias recensiona el último libro de Rajan: "He sees growing income inequality in the United States—particular the tendency of the top ten percent to pull away from the middle class—as a key driver here that compelled politicians to look on cheap credit as a way of maintaining middle class consumption even in the face of wage stagnation. A related key is America’s threadbare safety net which makes prolonged periods of elevated unemployment intolerable. Then on the other side, you have Germany, Japan, and China committed to export-led growth models with the first two in particular featuring powerful interest-group lobbies that prevent their non-tradable sectors from facing competition. It all added up to spending a decade after the dot-com boom with low policy rates from the Fed spurring unsustainable asset price booms, consumption levels, and trade flows".
• El plan de Zingales y Posner para evitar ejecuciones hipotecarias ineficientes: "Each household that purchased or refinanced houses located in ZIP codes where house prices dropped more than a certain threshold (let’s say 20%) from their peak has the right to obtain a reduction in the mortgage to the current value of its house in exchange for a percentage (let’s initially say 50%) of the future appreciation of the house above the current level". Interesante la cuestión de los efectos sobre las posibilidades de renegociación del préstamo cuando el crédito garantizado por la hipoteca se cede por el prestamista a un tercero (se tituliza).
• D h a r  a n d  H o c h (1997).  Marcas blancas: qué distribuidores las utilizan más: "Retailers operating in markets with lots of competitors have smaller market shares on average and must focus on stealing customers and defending their own turf. Retailers could use their store brand program to help in this effort, but more likely will leverage national brand resources to build store traffic. In contrast, with few competitors retailers have larger shares on average and plenty to gain by exploiting existing store traffic, an objective that private label is particularly well suited to achieve because of higher margins when a few chains dominate a market, the retailer can safely focus attention on the major players and not worry about the minor competitors. In the highly concentrated European food retailing scene, retailers use store brands to differentiate themselves from the few big competitors they face
• De un artículo de 1969 (Y. BROZEN, "Competition, Efficiency and Antitrust") sobre las tareas de las autoridades de competencia: Sobre las limitaciones a la publicidad "Limitations on advertising (would make) more expensive to inform prospective customers that a firm new to a given marke is prepared to supply them. It would raise the cost of letting the world know that a better mouse trap has been built. It would force firms to invest more heavily in a dealer network or in a distribution system if they were limited in their advertising outlays, thus raising the long-run cost curves of prospective entrants. It would become more expensive to build volume quickly to a level which would achieve the major part of the available economies of scale. Efficiency would fall because firms would be forced to resort to the inefficient substitutes for advertising they avoid when this method of selling and promotion is open". Y, mejor, (porque cuarenta años después, las autoridades de competencia europeas siguen creyendo que hay que combatir la diferenciación de productos a través del Derecho de la Competencia: "Attacks on product differentiation by the Antitrust Division or the Federal Trade Commission also could result in blocking entry, the conclusion of the staff of the Cabinet Committee on Price Stability that “product differentiation protects established firms . . . from potential competitors” to the contrary notwithstanding. A new entrant can usually insinuate itself more easily into the market if its product is not identical with those offered by established firms. Why should buyers switch to a new supplier unless its product serves their tastes more efficiently than those already available? “Product differentiation . . . is often a means of competition that serves the public, providing minimum assurances of quality and cateringto a real consumer desire for product improvement or variation (Kahn, 1953.“Buyers dissatisfied with a product from a current supplier will more readily engage in a search for an alternative supplier if there are no legal barriers to the offering of alternative varieties. If only a standardized product is allowed, search is less likely to be fruitful and less likely to be undertaken".
• Hovenkamp y Bohannan sobre la relación entre Derecho antitrust, Derecho de la Propiedad Intelectual e innovación: "No legal policies are more important for innovation, competition, and economic development than the antitrust and intellectual property laws. Both antitrust and IP law have wandered off course, however, subordinating public-regarding concerns for competition and innovation to interest group demands. Today these two areas of law are on very different paths to reform. During the middle of the twentieth century, antitrust policy lost much of its concern with economic competition and started protecting less efficient small businesses from the lower costs of larger firms. Then, beginning in the late 1970s the Supreme Court moved antitrust law in a new direction, redirecting it toward the protection of consumers. Antitrust’s decades-long period of isolation, redefinition and retrenchment is now largely completed. By contrast, reforms in the IP laws, particularly patent and copyright, are not yet finished... Patent and copyright law have lost their focus on facilitating the type and amount of innovation needed to benefit consumers, and turned toward the protection of rights holders, often at the expense of economic progress".

• Un viejo artículo de Stigler sobre la reforma económica: "Reformers.. are generally rather literal and direct minded. If they wish to improve housing, they seek to have the state erect houses. If they wish to reduce accidents in factories, they pass a law against unfenced machinery. If they wish to help farmers to have remunerative prices, they pass a law which sets a minimum price. Yet we have seen that such policies are often unsuccessful. The powerful weapon they overlook is the appeal to the self-interest of individuals. If incentives can be contrived to persuade people to act voluntarily to the goal of reform, we can be confident that our reforms will be crowned with success.
• Y lo que dijo un británico en 1963 sobre el mercado común europeo: "The critical test of the Common Market is agriculture. The agricultural provisions are extremely important, but they can be dealt with in a few words. They are bad. They will impoverish Europe and the world. They will retard the economic progress of France and Germany, especially Germany-not accelerate it. They will aggravate the evils which have already been produced by farm supports in Europe and North America".

SEGUIMOS SIN ENTERARNOS DE LO QUE PASA: "LA INCAPACIDAD DE LA OPOSICIÓN POLÍTICA Y DE LOS AGENTES ECONÓMICOS PARA COMPRENDER LA SITUACIÓN REAL DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA"

Si no vamos a crecer en 2011 y tampoco lo suficiente en 2012 para crear empleo, hay que contar con que necesitaremos 100.000 millones de euros para cobertura del desempleo ya que éste se mantendrá en los niveles actuales en los próximos dos años...
Si con las medidas adoptadas por el Gobierno estaremos en déficit público en el 2011 ( 6% del PIB) y en el 2012 y en el 2013 (si todo va como el Gobierno cree, un 3 % del PIB)...
Parece que seguiremos necesitando a las manadas de lobos para que nos sigan prestando dinero en cantidades industriales. Con esas perspectivas ¿ve alguien a alguien dispuesto a prestarnos esos 100.000 millones de euros a un buen interés?
De lo que debería discutirse es cómo reducir estructuralmente el gasto público en un 20 %. Cómo privatizar o suprimir centenares de empresas públicas; cómo el Estado y las regiones y los Ayuntamientos tienen que hacer menos cosas suprimiendo políticas y organismos administrativos (todos los tribunales regionales de competencia, todas las direcciones de comercio interior, todas las direcciones generales de consumo, todas las direcciones generales y políticas de vivienda e igualdad); cómo reformar/liberalizar/privatizar los sectores que siguen protegidos frente a la competencia para hacerlos más eficientes e inducir inversión (puertos, aeropuertos, televisiones públicas, relaciones laborales y negociación colectiva, supresión de subvenciones al carbón y la minería, la agricultura, la danza, el cine, las fiestas, las decenas de fundaciones y empresas públicas andaluzas...). No. El debate es si implantamos un impuesto sobre las grandes fortunas (nadie ha dicho todavía ni siquiera si va a ser un impuesto que grave rentas o un impuesto que grave patrimonios. Porque no estamos seguros de que el propio Presidente del Gobierno conozca la diferencia. El debate es, según el primer periódico de EL PAIS, "la incapacidad de la oposición política y de los agentes económicos para entender la situación real de la economía española". Será el editorialista de EL PAIS el que no entiende la situación real. O, más bien, el Gobierno. Los agentes económicos están "votando con los pies" y sacando su dinero de todo lo que huela a España. El Gobierno es el que no entiende que las medidas - con todo lo costosas políticamente que son - son muy insuficientes para resolver el problema, es decir, "el riesgo de impago si no se aplican con rapidez recortes drásticos del gasto". Porque los recortes acordados no son, ni de lejos, suficientes.

La Ley de Gresham, la mala moneda y Coase

En un pequeño artículo de hace algunos años dijimos

"Algunos juristas y, sobre todo, algunos economistas han dicho que regular las cláusulas predispuestas y permitir a los jueces que declaren nulas las que sean abusivas no es necesario; que el mercado protege a los consumidores de la misma forma que protege frente a precios abusivos o productos de baja calidad y alto precio: si un empresario “malo” incluye cláusulas abusivas en sus contratos, los consumidores le irán abandonando poco a poco en beneficio de los “buenos” empresarios que redactan clausulados equilibrados.

MÁS SOBRE EL DISEÑO DE LOS MERCADOS Y LO DIFÍCIL QUE ES

Hace unos días publique una entrada sobre el mercado eléctrico y lo difícil que es diseñar cualquier mercado. También añadí una referencia a un pequeño trabajo de policy de Natalia Fabra. Ahora me estoy leyendo Rationality in Economics, de V. Smith que tiene unas páginas muy sugerentes sobre los errores en el diseño del mercado eléctrico en California que condujeron a los apagones correspondientes. Aquí su discurso de recepción del premio Nobel y aquí el artículo sobre racionalidad constructiva y ecológica (los egoistas emprendedores proponen y el entorno en el que sus ideas se implementan, dispone. Lo malo es cuando no son particulares, sino el Estado el que tiene que "proponer" porque los "experimentos" de los emprendedores son casi con gaseosa al lado de los que realiza el Estado a través de la regulación). La descripción que hace Smith del nacimiento del hub-and-spoke system en el transporte aéreo de personas es fantástica. Por cierto que es importante para el análisis de las operaciones de concentración en el sector que hacen - mal - las autoridades de competencia

Dice Smith que los reguladores californianos se olvidaron de cuál es la función del precio en un entorno competitivo:

"The regulatory thought process is as follows: The function of price is to provide revenue, and the function of revenue is to cover cost- estimate cost and revenue and set price accordingly. Everywhere, managers, customers and regulators will tell you that this is fair;. But it is the antihesis of the market function of price. The current market price, and any seller's corresponding volume determined by demand, tells that seller the unit cost that she can afford to pay without losing money. If the price is already the best she can get and is below out-of-pocket unit cost, she may be in the wrong business. Regulators and those they regulate failed to understand this normal market principle"

En el diseño del mercado eléctrico español, a todos los productores que no están en el régimen especial (a los que se les paga un precio por su electricidad predeterminado y superior al de mercado) se les paga el coste de producir la electricidad a través del combustible más caro que sea necesario para cubrir la demanda. El sol, el viento y el agua son combustibles gratuitos, el uranio es caro pero menos que el carbón y el gas, que son los combustibles más caros. A los que tienen centrales cuyo combustible es el sol, el viento, el agua se les paga un precio muy superior a sus costes y al que usa uranio, un precio bastante superior a su coste (aunque, a diferencia del agua, el sol y el viento que podemos presumir que serán siempre combustibles gratuitos, el uranio tiene un precio de mercado y este precio ha subido y bajado mucho históricamente). ¿Qué incentivos genera sobre los inversores en centrales de producción de electricidad que se les pague el precio que reciba la instalación más cara para cubrir la demanda? ¿hay suficiente variedad de tecnologías y combustibles como para que el precio de mercado así determinado informe - como recuerda Smith que es la función del precio de mercado - a los inversores de la tecnología en la que deben invertir? ¿puede "construirse" un mercado así? ¿cómo se hace compatible con una política de promoción de las energías renovables - elevados costes fijos y casi nulos costes variables de producción? ¿qué pasaría a la propuesta de Natalia Fabra - que cuadra claramente respecto de las centrales hidráulicas antiguas - si el coste del uranio subiera de nuevo al precio de 2007?

Y para que vean que Smith tiene razón, miren lo que ha publicado un parlamentario español sobre la ley de puertos que - orgullosamente - acaban de aprobar

"Se apuesta por un sistema tarifario con un objetivo claro: la competitividad. La nueva tabla impositiva no incrementa los costes para los usuarios de los puertos; antes al contrario, los reduce. Las autoridades portuarias dispondrán de más autonomía que nunca para aprovechar sus ventajas competitivas mediante un régimen holgado de bonificaciones y coeficientes reductores. No obstante, la mayor descentralización de las decisiones tarifarias es compatible con un marco común garante de la aplicación del principio irrenunciable de la autofinanciación portuaria.

o sea, los precios = ingresos = costes. Y, entre esos costes "ni un paso atrás en la consolidación del empleo y en los derechos de los trabajadores"

DAR MARCHA ATRÁS EN LA LEY DE ACCESO A LA ABOGACIA

No hay ninguna necesidad de alterar el régimen actual de acceso a la abogacía. La obtención de una Licenciatura/grado en Derecho y la matriculación en un colegio de abogados debería ser suficiente para poder ejercer. Solo se logra aumentar las rentas de los abogados ya incorporados y de dar una cuchara a los colegios y ¡a las comunidades autónomas! para que la metan en los exámenes. Vamos a tener a todos los estudiantes de Derecho un año más aprendiéndose de memoria lo que no se aprendieron de memoria en la carrera (el Derecho administrativo regional y el Derecho foral). Todavía estamos a tiempo. No creemos más barreras de entrada. Para ser juez, fiscal, abogado del Estado, Notario, Registrador o Administrador Civil del Estado hace falta un examen. Y a ser abogado se aprende ejerciendo. Deróguese la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales antes de su entrada en vigor.

La Ley exige al que quiera ejercer como abogado - pero también como procurador, profesión que debería declararse a extinguir - hacer un Master en una Universidad o en un Colegio de Abogados y hacer prácticas que deben representar, en horas, la mitad del master. Y luego, un examen único en toda España. (art. 5.7 Ley 34/2006: "Tanto la evaluación para el acceso a la abogacía como la evaluación para el acceso a la procura tendrán contenido único para todo el territorio español en cada convocatoria pero que se convoca por Comunidades Autónomas)-
Lo que podría tener sentido es sustituir todas las oposiciones (incluidas las de acceso a los puestos de funcionarios en las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos y Diputaciones) por un MIR jurídico (propongo "examen jurídico nacional" EJN), de manera que la formación específica fuera posterior a la superación del examen y que los licenciados eligieran puesto por orden de nota obtenida en dicho examen, examen que podrían realizar incluso los que no quieran ser funcionarios como una muestra de su calidad que podrían hacer valer también en el sector privado. Por tanto, no concibiéndolo como un requisito previo para el ejercicio de la abogacía.
 
La Abogacía es una actividad libre que se ejerce en competencia y en un mercado semejante al de cualquier otro profesional. No hay ninguna necesidad de poner barreras a la entrada. El legislador es un bobo o un ingenuo cuando justifica en la exposición de motivos de la Ley que la misma es una solicitud de los Colegios de Abogados. ¡Pues claro! ¿Qué van a decir los Colegios de Abogados?
 
Que todos los paises europeos - incluso EE.UU - tengan un sistema de acceso no es razón para que nosotros también lo tengamos. En EE.UU, el bar exam se puede preparar en meses. Lo propio sucede en Gran Bretaña donde la formación específicamente jurídica - como en EE.UU - dura solo dos o tres años y es de postgrado. En Europa continental, la situación es muy diferente en cada país. Alemania, por ejemplo, unifica el acceso al ejercicio profesional con el acceso a la judicatura, de manera que no mantiene las oposiciones y el acceso a la profesión y su sistema es criticado porque los chicos acceden al mercado laboral cuando tienen casi treinta años. No creemos más rentas.
 

IMPUGNACION DE ACUERDOS SOCIALES: UNA SENTENCIA CLARIFICADORA. DE PASO SOBRE LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA QUE FIRMA EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2010

(no pongo el enlace porque la base de datos del Consejo General del Poder Judicial no permite los vínculos externos aunque no he encontrado justificación alguna en las normas legales y sí un acuerdo entre el CGPJ y la Federación de Gremios de Editores  en el que se afirma que se crea "un grupo de trabajo conjunto en el que se tratarán todas las cuestiones importantes de interés para ambas partes. Entre ellas se destaca, de una forma especial, la preocupación por evitar la descarga masiva de sentencias y su utilización ilegítima por parte de terceras personas u organizaciones". Por favor, en la CNC, que alguien le eche un vistazo a este acuerdo que es claramente restrictivo de la competencia y carece de amparo legal lo que resulta especialmente sangrante teniendo en cuenta que es el Consejo General del Poder Judicial uno de los firmantes. Si tienen que eliminar datos personales de las sentencias, que lo hagan antes de colgarlas).

recoge con claridad los principios de enjuiciamiento de la validez de los acuerdos sociales.

 - Infracción de "normas sustantivas que regulan el contenido de los acuerdos sociales.. en tal caso será nulo exclusivamente el acuerdo que infrinja la norma legal, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta"
- Infracción las normas "que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, la denegación al socio de la información solicitada respecto de un determinado punto del orden del día, o la no indicación en la convocatoria del derecho que tienen los socios de una sociedad limitada a examinar los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación de la junta bajo el punto del orden del día de "aprobación de las cuentas anuales" en una junta en la que se van a tratar también otros extremos no relacionados con las cuentas anuales).
- Infracción legal de "las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado en la forma y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales (en éste último caso, el defecto vicia también la totalidad de los acuerdos sociales, si bien en tal caso de trata de un vicio que determina la anulabilidad y no la nulidad de los acuerdos, artículo 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado".

En cuanto al fondo, la Sentencia aclara la interpretación del. artículo 86.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada conforme al cual, "salvo disposición en contrario de los estatutos... a partir de la convocatoria de la junta general, el socio o socios que representen al menos el cinco por cien del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de
soporte y antecedente de las cuentas anuales". El Tribunal considera que se infringe el derecho de información - y se vulnera el derecho del socio reconocido en este precepto - cuando, habiendo anunciado el socio las fechas en las que acudiría a la sede social, no se le exhiben las cuentas en la primera de las ocasiones. Tiene interés la siguiente declaración del Tribunal
 
"Habiendo acudido el socio a ejercitar el derecho que le concede el artículo 86 .2 en uno de los días señalados en su comunicación, acompañado de un experto contable que, se presume, genera gastos al socio, no se le puede reprochar que no volviera por la tarde, pues no existe razón alguna para que la sociedad impidiera que el examen se efectuase cuando acudió el actor junto con el reseñado experto de su elección, en contra del criterio mantenido en la sentencia apelada que imputa al apelante un ejercicio del derecho de información sin ajustarse a las reglas de la buena fe. Tampoco es aplicable la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006 , citada en la sentencia apelada, en tanto que aquí el actor había precisado las fechas en que iba a personarse en el domicilio social a ejercitar su derecho, sin que los administradores hubieran advertido al contable de tal circunstancia, el cual no permitió el examen por no estar autorizado".
 
Y también lo tiene, la declaración del Tribunal respecto de la pertinencia de las informaciones solicitadas por el socio a los administradores en el acto de la junta, en relación con las cuentas de la sociedad:
 
El actor solicitó, durante el desarrollo de la junta, información y aclaraciones sobre determinados extremos relativos a las cuentas anuales sometidas a aprobación, en su mayoría pertinentes, más aún cuando se había obstaculizado su derecho a examinar los soportes contables, como por ejemplo: la relación pormenorizada de los litigios que mantuviera la sociedad con socios, trabajadores y/o proveedores, al no haberse facilitado esa información al auditor; la estimación de costes económicos o ingresos derivados de esas actuaciones; medidas que se iban a tomar para evitar determinadas salvedades puestas en el informe del auditor; detalle de dos avales que no se reflejaban en la memoria, lo que determinó otra salvedad del auditor; tipo y modelo de vehículos adquiridos mediante financiación de leasing y si alguno de ellos había sido adscrito a uso de los administradores o familiares que convivan con ellos; relación del mobiliario que ha causado baja en el inventario y destino final; relación de los acreedores y si entre ellos figura algún administrador, socio, asesor jurídico o familiares de los mismos; detalle de las partidas de gastos e ingresos extraordinarios, entre otros extremos".
 
Obsérvese la relación de todas las informaciones solicitadas con eventuales actuaciones del socio mayoritario o de los administradores que podrían considerarse como transacciones vinculadas - autocontratación. Obsérvese igualmente cómo la impugnación de acuerdos sociales y el ejercicio del derecho de información tiene un valor para el control de los accionistas mayoritarios o de los administradores de enorme trascendencia como paso previo al ejercicio de acciones de responsabilidad y, en general, para la protección del ¡derecho de propiedad! de los socios minoritarios frente a injerencias por parte de los mayoritarios.

RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES: RESPONDE POR ACCIÓN SOCIAL O ACCIÓN INDIVIDUAL EL QUE ESTUVIERA EN EL CARGO EN EL MOMENTO DE PRODUCIRSE EL DAÑO

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2010 dice muy bien cuáles son los requisitos para que prospere una demanda de responsabilidad contra un administrador por deudas de la sociedad. En el caso, el precio de unos embutidos adquiridos para la empresa social.

"Al aplicar el régimen de responsabilidad del administrador resulta necesario comprobar si el demandado se encontraba efectivamente en el desempeño del cargo en el período que resulta relevante para los hechos objeto de enjuiciamiento. Para efectuar ese análisis debe tomarse en cuenta el momento efectivo de su salida del cargo y no simplemente el de su constancia registral. La previsión del artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil, relativa a que no puede oponerse a tercero lo que no figure inscrito, no es suficiente para justificar la condena del administrador cesado antes de la concurrencia del presupuesto para desencadenar su responsabilidad, merced a las siguientes razones: 1º) la inscripción del cese como administrador en el Registro Mercantil no tiene carácter constitutivo, de modo que el tercero no puede pretender que responda como titular de un cargo aquél que no lo es (sentencias del TS de 10 de mayo de 1999, 23 de diciembre de 2002, 26 de junio de 2003 y 4 de julio de 2007 ); y 2º) que el Registro no publicase el cese, al margen de que pudiera justificar la exención de costas a favor del demandante que confió en la apariencia registral (arts. 21.1 del C de Comercio y 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil ), supone una inexactitud que no autorizaría a cambiar el régimen de responsabilidad del administrador, para cuya exigencia deberá atenderse a la conducta por él desplegada hasta que, con arreglo a derecho, dejó de serlo. Un administrador social no deberá ser responsabilizado de hechos posteriores a su gestión, sobre los que su comportamiento no hubiera podido influir, salvo que se le atribuyese, pese a que su nombramiento hubiera caducado o hubiera cesado formalmente en él por cualquier causa, la condición de administrador de hecho".

Y, como en el caso, el administrador había dejado de serlo antes de que se hiciera el pedido que resultó impagado, ("Lo cierto es que el Sr. Avelino no sólo dejó el cargo, sino que además vendió sus participaciones sociales en CÁRNICAS MORALEJA SL, lo que no es precisamente un indicio favorable a que hubiese pasado a actuar de modo encubierto como administrador de la misma, pues dejó de ostentar intereses en ella") desestima la demanda en cuanto a su responsabilidad.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN, SEXISMO Y VIOLENCIA MACHISTA

Cuenta el ABC que, en las elecciones a Rector en la Universidad de Vigo, se ha publicado un video publicitario de un candidato en el que una chica atractiva dice que el candidato proporciona satisfacción a todos. Es evidente el tono irónico y el doble lenguaje. Lo triste es que una parte del campus pretende la intervención de las autoridades del Ministerio de Igualdad acusando al anuncio de sexista. Otro candidato llega a decir que la igualdad es un tema muy serio - ¡es un vicerrectorado! - y que con eso no sea hacen bromas. ¡Qué pena! Yo creo que deberíamos reirnos de cualquier cosa y que, una vez que está clara la finalidad irónica o de guasa, no hay más límites que el derecho a la intimidad de las personas. Es una pena que nuestras leyes se hayan llenado de prohibiciones a la publicidad que atente contra la igualdad (véanse, sin ánimo de exhaustividad, la Ley de Consumidores, la Ley General de Publicidad, la Ley General Audiovisual y, supongo, que decenas de leyes autonómicas). Si alguien se ofende y tiene motivos serios para ofenderse, que vaya a un Juez.

En la misma línea, quedé completamente sorprendido con el reportaje publicado en EL PAIS sobre la violencia machista en Europa. De lo que ha sucedido políticamente en España se hubiera deducido que los españoles eramos mucho más proclives a maltratar y asesinar mujeres que el resto de los trogloditas europeos. ¡Y resulta que somos los menos violentos! Es cierto que un solo caso es ya suficientemente grave, pero ¿no deberían concentrarse los esfuerzos públicos en aquellos ámbitos en los que nuestro números sean peores que la media europea - por ejemplo, accidentes de trabajo o de tráfico?

LA DISTRIBUCION DE AUTOMÓVILES NO ES DIFERENTE

En una entrada de hace unos días dábamos cuenta de un discurso de Almunia en el que explicaba por qué se suprime el Reglamento de exención por categorías para los acuerdos sobre distribución de automóviles. Y explicábamos que el Reglamento era el resultado del lobby de los fabricantes franceses y alemanes para protegerse frente a la competencia exterior y de los distribuidores instalados para protegerse frente a nuevas formas de distribución.

RBB ha publicado en su Brief un breve análisis de la nueva propuesta de la Comisión Europea con el que se puede coincidir completamente. A través de ese Reglamento, la Comisión trataba de promover los concesionarios "multimarca". Llama la atención la siguiente frase referida a que los fabricantes, para evitar que sus distribuidores-concesionarios vendieran coches de otras marcas (porque eso les "distrae" en sus esfuerzos de venta y, sobre todo, el fabricante cuya marca es más débil sabe que el concesionario se dedicará a promocionar la más fuerte) utilizaban la permisividad del Reglamento para imponer a los concesionarios obligaciones desmesuradas en relación con las instalaciones de las que debía disponer el concesionario

"One trade association estimated that this had resulted in dealer fixed costs being some 20 % above the level they ought to be in a competitive environment. the Commission's review provides insufficient evidence to substantiate this estimate, but if it is even half true it would suggest"  que el Reglamento ahora derogado "has resulted in a huge regulatory deadweight loss that consumers will ultimately have had to suffer"

Lo peor es que un jurista formal hubiera alcanzado la misma conclusión sin dato empírico alguno: covert tools are not reliable tools dijo Llewellyn. El Derecho de la Competencia no debe utilizarse para hacer política industrial ni política comercial. Ni política.