El Tribunal Supremo interpreta el art. 2 de la Ley de Competencia Desleal

Este precepto es uno de los más difíciles de interpretar de la, por otro lado, magnífica Ley de Competencia Desleal (hasta su reciente reforma). La Sentencia de 22 de noviembre de 2010 es una de las pocas del Tribunal Supremo en el que se analiza a fondo dicho precepto.

            En el caso, no hay prácticamente cuestión acerca de que nos encontramos ante un acto con trascendencia exterior en el mercado -carta o comunicación publicada en diversos foros de Internet relativos al sector del mercado náutico, cuyas páginas son visitadas por potenciales clientes de la entidad que se considera perjudicada-, y que el demandado, legitimado pasivamente como autor del acto, participa en el mercado, por cuanto en su condición de patrón de yate ofrece sus servicios en internet, y se halla relacionado al menos indirectamente con las empresas que se dedican a la actividad de alquiler de embarcaciones de recreo, sin que sea necesaria una relación de competencia entre su actividad y la de la entidad actora.

El problema, en sede de presupuestos, se suscita en cuanto a la finalidad concurrencial de la carta o comunicación, la cual se niega en la resolución recurrida. Sin embargo, esta opinión no se comparte porque tanto desde un punto de vista objetivo como del subjetivo es constatable el fin concurrencial. Si esta finalidad se configura en torno a una incidencia, real o potencial, en el tráfico económico, consistente en una tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se denomina "distorsión de la decisión de consumo", no cabe desconocer, según resulta de los propios términos de la carta o comunicación, tanto su función objetiva como la voluntad del autor (la inicia diciendo "Mi opinión de que si queréis alquilar un velero en alguna ocasión no lo hagas en Sitges con la empresa Surcandomares, yo tuve una mala experiencia con esta gente...", y la termina señalando "El año pasado alquilé un velero en Ronáutica me salió algo más caro, pero esos si que son unos profesionales. Espero que esa mala experiencia que pasé con esa gente evite que otro se encuentre en la misma situación, un saludo") fue la de afectar a la empresa arrendadora, influyendo en potenciales clientes en beneficio de las empresas de la competencia en el sector, sin que el despecho por el descontento con el desarrollo de la relación contractual ahogue dicha finalidad.

De manera que afirma la existencia de un acto de competencia y la aplicación de la Ley de Competencia Desleal. Pero niega que la carta publicada fuera denigratoria en el sentido del art. 9 de la Ley

(no) cabe deducir que las manifestaciones que molestan a la actora tengan entidad para menoscabar el crédito de la misma en el mercado, por lo que falta el requisito de la actitud del acto ( SS. 22 de marzo y 22 de octubre de 2.007 ), que obsta a la calificación como de "denigración". Es importante resaltar que de las consideraciones o comentarios de dicha carta, algunos no sólo no son desmerecedores sino que incluso revelan para el lector neutral una seriedad contractual

por parte de la empresa presuntamente denigrada

                  aunque ello no haya sido lo que se quiso transmitir), otros especialmente los relativos al trato personal) son más juicios de valor simples, no valorables en la perspectiva de la deslealtad, que desmerecimientos objetivos

lo que hace que no caigan bajo el art. 9 LDC,

               y unos terceros (singularmente referencias a la carencia de organización y falta de bombilla de repuesto) son prácticamente irrelevantes -insignificantes- desde la perspectiva del potencial cliente. Nos encontramos ante unas manifestaciones de desahogo que, lejos de la molestia que puedan ocasionar a la actora, en modo alguno tienen entidad para constituir un acto lesivo de su reputación, y, consiguientemente, su crédito en el mercado no resulta afectado.

El otro alegato del demandante lo ventila en dos líneas (con razón)

El segundo ilícito alegado en la demanda es el de la cláusula general del art. 5º LCD. Su desestimación resulta de que no cabe alegar conjuntamente los ilícitos de los arts. 9º y 5º de la LCD

El CGPJ, las sentencias y el BGH

En este blog nos hemos quejado de que no se pueden vincular las sentencias recogidas en CENDOJ. Teníamos incluso sospechas de que el CGPJ habría podido haber celebrado un acuerdo restrictivo de la competencia con las editoriales jurídicas al introducir un innecesario control de descargas masivas y de lectura por máquinas de las sentencias que son información pública. Ahora añadiremos que hay que hacer tres clicks para llegar a la página de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que el buscador es incómodo de usar (te obliga a rellenar un montón de campos para hacer una búsqueda) y como de una generación anterior a la actual. Pero es que, además, las sentencias se cuelgan con un retraso notable respecto de su publicación o dictado, especialmente, en el caso de las audiencias provinciales.

Hoy he entrado, por primera vez en la página del Bundesgerichtshof, el Tribunal Supremo alemán. ¡Qué diferencia! Y no es cuestión de dinero. Es cuestión de que alguien elabora los documentos para su publicación y en tres líneas dice de qué va la sentencia y qué es lo que ha decidido el Tribunal. Por ejemplo, leyendo el press-release, se entera uno de que una revista cultural on-line estaba publicando resúmenes de recensiones de libros de Süddeutsche Zeitung y del Frankfurter Allgemeine Zeitung, los dos principales periódicos alemanes y publicándolas. Hasta ahí, nada grave. Pero es que dio una licencia a Amazon sobre los resúmenes. Y, claro, ahí ya el SZ y el FAZ debieron decir basta. Sus demandas fueron desestimadas por los tribunales de instancia y el recurso de casación estimado (pero el BGH no decide, sino que devuelve el asunto al tribunal de apelación). La cuestión es si los resúmenes son “obras” en el sentido de la Ley de Propiedad Intelectual. Si no lo son, el de la revista cultural estaría aprovechándose indebidamente, de SZ y FAZ.

Deslealtad del administrador en sociedad familiar

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 30 de septiembre de 2010 se ocupa de un caso que, suponemos, es bastante frecuente. Se constituye

“una sociedad limitada… formada por una madre y sus dos hijos en la que el hijo varón se hizo cargo de la Administración y del desarrollo de su principal objeto social consistente en la promoción de un edificio para la posterior venta de viviendas, siendo llevada dicha administración, como se deduce del conjunto de la prueba practicada, con una gran dedicación al objeto social pero de una forma personal sin apenas comunicación ni información al resto de los socios, madre y hermana, sin proceder a la convocatoria de juntas generales de socios, ni a la llevanza de libros sociales y con una serie de irregularidades que quedan patentizadas en la prueba y que serán objeto de los siguientes fundamentos, que desembocaron en el cese del cargo como administrador y el nombramiento de nueva administradora en la persona de la sobrina del anterior, aparte de otras consecuencias de índole familiar ajenas a este proceso, como el cambio de testamento de la madre.

La Audiencia revisa la prueba y reduce el importe de las cantidades que debe reintegrar a la sociedad el administrador desleal. La revisión se basa en la siguiente argumentación jurídica:

Es evidente que el cargo de administrador era gratuito …. Sin embargo, de la prueba practicada resulta que el resto de los socios conocían que D. Melchor percibía una retribución, en contra de la previsión estatutaria y lo toleraron durante bastantes años quizás por la dedicación prácticamente exclusiva que tenía a la sociedad y a la obra que constituía su principal objeto social, como reconocieron todos los testigos y porque Dª. Celsa al ser preguntada por el Juez sobre si sabía que su hermano manejaba dinero, había regalado dos coches y utilizaba la tarjeta, manifestó que si lo sabía (min. 55.23 video 2), afirmando a preguntas del letrado del demandado que "no se estuvo nunca de acuerdo con la cantidad de sueldo que se le estaba pagando a él" (min. 1.02.53 video 2), lo que implica que si se estaba de acuerdo en que cobrara, pero se discrepaba en la cantidad, mientras que Dª. Covadonga también a preguntas del Juez, manifestó que ella no estaba de acuerdo con cobrar (min. 12.43 video 2 ) ni que cobrara Melchor , a pesar de lo cual ella cobró desde noviembre de 2001 hasta finales de 2007, llegando a percibir en el último año un salario líquido mensual de unos 2.400 euros como auxiliar administrativo (folios 790 a 794).

Sin necesidad de entrar en las cuestiones planteadas sobre la prohibición de auto contratación y el carácter de percepciones salariales como las califica el Juez, a pesar de la sentencia del Juzgado de lo Social, debe centrarse la cuestión en el hecho de la existencia de consentimiento tácito o tolerancia del resto de los socios a la percepción de retribuciones por parte del demandado y en este sentido, la STS 29 mayo 2008 … En dicha sentencia dice el Tribunal Supremo que el demandante, conocedor de que el administrador social percibía un sueldo como gerente, respondió ante esa evidencia con un comportamiento tolerante, no en una ocasión, sino durante varios ejercicios, añadiendo esta resolución que "la mencionada conducta merece ser calificada como apta para generar fundadamente en el otro socio la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía seguir percibiendo la remuneración por haber sido admitida por quien era titular de la otra mitad de las participaciones sociales", …- "adversus factum suum quis venire non potest"-,

Lo importante de esta sentencia es que recuerda que el Derecho de sociedades no es Derecho administrativo, sino derecho contractual y que las relaciones internas deben enjuiciarse de acuerdo con las reglas generales de derecho de los contratos.

Responsabilidad de los administradores por no disolución: se presume que las deudas se generaron con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 4 de octubre de 2010 aclara cómo ha de aplicarse el art. 367 LSC, en particular, el art. 367.2 en relación con la regla general acerca de la distribución de la carga de probar los elementos del supuesto de hecho de la responsabilidad de los administradores. Si la sociedad estaba incursa en causa de disolución en el momento de presentarse la demanda,

… se presume que la sociedad demandada, en los meses de junio y julio de 2007 en que nació la obligación objeto de reclamación, ya se encontraba incursa en causa de disolución, y por tanto la cuestionada responsabilidad social resultaría atribuible también a los administradores, Sres. Romulo , cuyos cargos se hallaban vigentes en esa época en la que se generó la deuda social de referencia. Téngase en cuenta que conforme a dicho criterio jurisprudencial corresponde a los administradores sociales la carga probatoria de acreditar que en el momento de nacer la obligación (junio y julio de 2007) "Construcciones y Ferrallas Aguilar" S.L., no se hallaba incursa en la causa de disolución que acoge la sentencia de instancia, consistente en la carencia de bienes y patrimonio conforme al informe y documentación obrante en los autos que le imposibilita el cumplimiento y logro del fin social. En este caso ninguna actividad probatoria ha desplegado la parte demandada encaminada a destruir la citada presunción, por lo que se impone la declaración de responsabilidad de los citados administradores sociales, sin que el hecho del cese en el cargo despliegue la efectividad pretendida por la recurrida, aceptada en la instancia.

Prejudicialidad civil en juicio cambiario

La SAP Tarragona de 7 de octubre de 2010 se ocupa de una compraventa de acciones para cuyo pago se extendieron pagarés. El contrato incluía una prohibición de competencia del vendedor de las acciones respecto de la sociedad cuyas acciones se vendían. El comprador de las acciones no paga los pagarés a su vencimiento y el vendedor demanda cambiariamente el pago. El demandado opone el incumplimiento de la prohibición de competencia por parte del vendedor, incumplimiento que se estaba ventilando en otro juzgado. Tanto el Juzgado como la Audiencia niegan la posibilidad de discutir sobre dicho incumplimiento en el seno del juicio cambiario y condenan al comprador de las acciones a hacer efectivos los pagarés

El Juzgador a quo rechaza la prejudicialidad civil, siguiendo el criterio vertido por la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de diciembre de 2008 respecto de la reclamación efectuada por el Sr. Apolonio ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona. La parte apelante reitera en esta alzada la petición de suspensión por prejudicialidad civil afirmando que concurre una evidente conexión e interdependencia entre el pleito seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona y el juicio cambiario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Tarragona del que trae causa este recurso, pues en su opinión, el incumplimiento de los pactos de no concurrencia comportaría la no obligación de asumir el pago del efecto cambiario que se reclama.

No ignora este Tribunal que la cuestión suscitada, respecto de la posibilidad de alegar la prejudicialidad civil en un juicio cambiario es una cuestión debatida y sobre la que existen pronunciamientos judiciales en diverso sentido, existiendo incluso alguna como el Auto de la Sección 5 de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de fecha 20 de mayo de 2009 donde se dice que "El thema decidenci elevado a esta Sala en virtud del efecto devolutivo del recurso de apelación radica en determinar si cabe la excepción estimada de Litispendencia. Pues bien, en primer lugar hay que decir que en un juicio cambiario no se puede oponer la excepción de litispendencia, por no estar consignada entre las tasadas causas de oposición; pero además sucede en el caso de que tal excepción no se aprecia, por cuanto que la sentencia de este Juicio Cambiario no tiene porque ser contradictoria con la que se dicte en el juicio verbal."

Al no compartirse este criterio absolutamente restrictivo para la admisión de la prejudicialidad civil en el proceso cambiario, procede examinar si concurre dicho instituto y la conexión entre litigios a la que se refiere la parte apelante. Partiendo de que la pretensión cambiaria contiene una pretensión de naturaleza exclusivamente pecuniaria (en este caso el pago de 45.000 Euros) y que en el proceso ordinario suscitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 en ningún momento se planteó la resolución del contrato del que dimana la obligación de pago reclamada sino que en el mismo se ejercitan una acción declarativa de deslealtad concurrencial, una acción de cesación de dicha actividad desleal, una acción de remoción, de publicación de sentencia y una acción de daños y perjuicios, y donde no consta acción alguna de carácter resolutorio de contrato, cabe coincidir perfectamente con el criterio del citado Auto de la SAP de Barcelona de fecha 19.12.2008 al decir que "para nada se ejercitaran ni enjuiciaran acciones derivadas de un supuesto incumplimiento contractual que contenía un pacto de no competencia; sino tan sólo el enjuiciamiento en la calificación de las conductas denunciadas conforme a las reglas que disciplinan la leal competencia en el mercado". Consecuencia de ello es la imposibilidad de apreciar la prejudicialidad invocada pues el pleito seguido en Barcelona no puede tener ninguna incidencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la parte apelante, y mucho menos cuando ante el Juzgado de lo Mercantil no cuestiona en absoluto su obligación de pago de la compraventa de acciones”

JAMES: GETTING AWAY WITH IT (ALL MESSED UP)

La letra es endiablada (o mi inglés mucho peor de lo que creía). ¿Una buena traducción?

Actualización: Todavía es mejor "Sit down"

Those who feel the breath of sadness
Sit down next to me
Those who find they're touched by madness
Sit down next to me
Those who find themselves ridiculous
Sit down next to me
Love, in fear, in hate, in tears

Versión en vivo de 2001
http://www.youtube.com/watch?v=WId0WS48JgM
Y versión de 1991
 http://www.youtube.com/watch?v=qGmhLoyZAe0
¡ la reacción del público es increíble! Y, compárese la edad del público en uno y otro video. Creo que las dos actuaciones son en Manchester

Doctrina general sobre cesión de créditos

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 15 de octubre de 2010 resume la doctrina general sobre los requisitos y efectos de la cesión de créditos: ni consentimiento ni conocimiento de la cesión por parte del deudor cedido son requisitos para que se produzca el efecto traslativo (la transmisión de la titularidad del crédito a favor del cesionario). Aunque se trata, claramente, de un crédito derivado de una operación mercantil, la Audiencia aduce sólo los artículos del Código Civil (v., art.347 C de c)

La cuestión planteada por el apelante está recogida en los arts. 1526 y 1527 CC, el primero de los cuales previene que la cesión de un crédito no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta, así como que el deudor que, antes de tener conocimiento de la cesión, satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación. Preceptos que no tienen la significación pretendida en el recurso, sino que, por el contrario, la cesión produce su efecto traslativo sin necesidad de la voluntad concurrente del deudor, ajeno al negocio de transmisión, y únicamente se precisa la puesta en su conocimiento a los efectos de impedir el efecto liberatorio del pago realizado al primitivo acreedor-cedente. En ese sentido declara, por todas, la S. T.S. 19.Feb.2004 "en relación a la cesión de créditos, y en la medida en que en el motivo de forma confusa se plantea una cuestión inexistente de novación contractual, el Tribunal Supremo ha declarado que el consentimiento del cedido no es requisito que afecte a la existencia de la cesión, sino que queda al margen del contrato, y sólo es necesario para que sea eficaz la cesión obligándose con el nuevo acreedor (Sentencias de 16 de octubre de 1982 y 23 de octubre de 1984 , entre otras), mientras que la simple puesta en su conocimiento sólo tiene la finalidad de impedir que se produzca la liberación consentida por el artículo 1527 del Código Civil ( Sentencia de 13 de junio de 1997 )". En el presente caso, la cesión operada por MELAMINICOS, S.A. a favor de SEGESTIÓN GABINETE TÉCNICO EMPRESARIAL, S.L., surte efecto desde que se operó y se tiene por cierta, desde la firma del documento de cesión de fecha 11 de febrero de 2009, acompañado como documento nº 1 de la demanda, en cuya firma se ratificaron ambas partes en el acto de la vista.

¡Así no vale!

EXPANSIÓN ha preguntado a sus lectores cuál creen que ha sido el mejor despacho de abogados en 2010. A continuación viene la lista y se puede ver como van las votaciones. ¿adivinan quien va ganando?

Los cartelistas impenitentes

Según Connors/Helmers, estas 11 empresas son las cartelistas reincidentes.

Algunas deducciones

- no hay ninguna empresa norteamericana entre las mayores reincidentes, lo que sin duda, se debe a que es el único país, hasta esa fecha, en la que los cartelistas iban a la cárcel. Moraleja: la disuasión se logra con la amenaza de la cárcel. Poner multas de cuantía estratosférica perjudica a los accionistas de esas compañías y a sus acreedores y no beneficia a los consumidores.

- incluye datos hasta 2005, de manera que no refleja los efectos disuasorios del reforzamiento de la lucha europea contra los cárteles donde la puesta en práctica del programa de clemencia (2002 pero sobre todo, 2006) y el aumento brutal de las multas ha tenido que tener efectos.

- Hay un predominio abrumador de empresas alemanas/suizas y japonesas lo que, sin duda, tiene algo que ver con la cultura empresarial de esos países (la invasión norteamericana tras la segunda guerra mundial incluyó la “descartelización” de Alemania “Desnazificación, descartelización, desmilitarización y democratización eran las piedras angulares que pusieron los aliados para cambiar Alemania”) pero, lo más significativo para explicar por qué participan en tantos cárteles será, no obstante, la estructura de mercado y el tipo de producto que fabrican o distribuyen.

- que haya cartelistas que reinciden no permite extraer conclusiones rápidas sobre la eficacia o no de la política antimonopolio. Esperemos a que Connor actualice estos datos incluyendo el período 2005 a 2010 para ver cómo cambia la lista. Mi apuesta es que (i) seguirán sin aparecer empresas norteamericanas y (ii) ninguna – o casi ninguna - de esas empresas aparecerá como reincidente en un mayor número de casos de los que aparecen en esa lista.

Willie Smits restaura un bosque tropical

La LSRL 1953

Gracias a un lector del blog y antiguo alumno, aquí está la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953

Informe McKinsey-Fedea sobre el “modelo productivo”

En general, muy sensato (bastante más que los informes del Gobierno que dieron lugar a la Ley de Economía Sostenible). Lo ha publicado 5Días. Algunos apuntes. Uno, creo que subestiman el potencial de la industria española de comida y bebida. España podría convertirse en un gran exportador de productos de calidad de comida y bebida y ponerse al nivel de Italia. Por dos razones (las de siempre). Tenemos una demanda muy exigente en este ámbito, lo que ha obligado a las empresas nacionales a “espabilar” para satisfacerla. Los españoles nos gastamos mucho dinero en comer y beber fuera y dentro de casa. España dispone, además, de una variedad y calidad de materias primas incomparable. Y la segunda es que el sector de la distribución de productos de consumo es muy competitivo y está forzando a los fabricantes de productos de consumo a mejorar la calidad y relación con el precio. Probablemente hay que gastarse más en marketing. Pero si Zara, Mango o Springfield han conseguido abrir miles de tiendas para vender ropa por todo el mundo…

Me parece acertada la observación acerca de la necesidad de aumentar el tamaño de nuestras pymes. Más difícil es saber qué medidas podrían tomarse para inducir procesos de concentración. Un problema español es, sin duda, el de que tenemos demasiados “chiringuitos” en todos los ámbitos. También – como recordó Valentín Fuster – en el ámbito de la investigación. Small is beatiful pero, a menudo, muy ineficiente. Por ejemplo, la Comunidad de Madrid está promoviendo centros de excelencia en investigación – IMDEA – que no van a alcanzar la masa crítica suficiente para dejar huella como think tanks. Concentrar los esfuerzos parece imprescindible. Debería comenzarse, en todo caso, por recopilar y analizar la información. Es decir, saber quién está haciendo qué en toda España y, a partir de ahí, las empresas de capital de riesgo o las fundaciones dedicadas a esa actividad podrían orientar sus inversiones a financiar, no a las microempresas sino a las que resultan de la concentración de esfuerzos separados. El Informe dice que hay que fomentar la “concentración de esfuerzos públicos en torno a un número más reducido de centros de innovación o en temas más delimitados”. Ni el Estado ni las CCAA deberían financiar proyectos de cuantía inferior, por ejemplo, a los 250.000 euros. Las convocatorias de proyectos de los Ministerios de Educación y de las Comunidades Autónomas en el ámbito universitario (mejora de la calidad docente, proyectos de investigación, financiación de la movilidad del profesorado…) son proyectos de cuantías individuales ridículas cuya gestión es muy costosa en personal y cuyos resultados no se han medido – que yo sepa – . ¿Por qué no concentrar todo el dinero en unos pocos proyectos cada año y repartir por vía no competitiva las miserables ayudas para estas actividades a los profesores?

También parece correcto centrar el tiro en los servicios empresariales. Siempre me acuerdo de que la filial española de Arthur Andersen era una de las mayores del mundo y que, desde España, se atendía a buena parte del Mediterráneo y África. Es obvio que, en el ámbito de servicios de consultoría, asesoramiento jurídico, técnico etc, América es un mercado de enorme potencial. Y estas grandes consultoras ofrecen formación a nuestros jóvenes y les permiten viajar. ¡Nunca se ponderará bastante el bien que ha hecho el programa Erasmus! España tiene, tras Gran Bretaña, los despachos de abogados más grandes en proporción al tamaño de su economía. La Ley de Acceso es un error ya que eleva las barreras de entrada a la profesión y, por tanto, reduce la competencia.

Y la relación entre turismo y atractivo de las ciudades españolas para vivir está, también, en “la onda” (Florida pero ver esto). Pero no creo que el problema sea el de la facilidad o dificultad para abrir una empresa (para constituir una sociedad, en realidad) que es lo que mide el Informe del Banco Mundial.

Creo que fomentar la cultura emprendedora es muy difícil (reducir la aversión al riesgo y el miedo al fracaso etc) y que quizá bastaría con aumentar los incentivos para trabajar mandando un mensaje claro, por parte de los poderes públicos, de que el que no trabaja, no come y que los loros que comen chocolate del presupuesto público son una especie a extinguir. Este es, a mi juicio, el principal problema español. Si aumentan los incentivos para trabajar, aumentará, al menos proporcionalmente, el número de emprendedores.

Por último, ¿por qué no se incrementa, de un plumazo, la oferta de plazas en Medicina? Si nuestros jóvenes con vocación científica quieren estudiar medicina y no sobran científicos en España, debería obligarse a todas las Facultades de Medicina de España a incrementar en un 25 % su oferta de plazas de primer año. Es un ultraje que jóvenes con un expediente de sobresaliente en bachillerato y selectividad no consigan una plaza. Ya.

El expediente por abuso de posición dominante contra Google

Según la Comisión Europea, estas son las acusaciones contra Google

- lowering the ranking of unpaid search results of competing services which are specialised in providing users with specific online content such as price comparisons (so-called vertical search services) and

- by according preferential placement to the results of its own vertical search services in order to shut out competing services. The Commission will also look into allegations that Google

- lowered the 'Quality Score' for sponsored links of competing vertical search services. The Quality Score is one of the factors that determine the price paid to Google by advertisers (The Quality Score influences the likelihood of an ad to be displayed by Google and its ranking. If two advertisers are using the same key words, the site which has a lower Quality Score will have to offer a higher price to rank at the same place).

- The Commission's probe will additionally focus on allegations that Google imposes exclusivity obligations on advertising partners, preventing them from placing certain types of competing ads on their web sites, as well as on computer and software vendors, with the aim of shutting out competing search tools. Finally, it will investigate

- suspected restrictions on the portability of online advertising campaign data to competing online advertising platforms.

A bote pronto, parece que la Comisión Europea trata de concentrarse en las eventuales conductas excluyentes y no en conductas explotadoras. Es decir, en conductas que podrían ayudar a Google a reforzar su posición en el mercado – o a extender temporalmente su fuerte posición – dificultando el acceso al mercado de competidores. Algunas de las descritas son conductas que consisten en aprovechar la posición en un mercado para defenderse frente a la entrada en mercados relacionados con aquél – el de búsqueda en Internet – en el que la empresa tiene la posición de dominio.

Multas y revisión judicial en Derecho europeo de la competencia

Damien Gerard ha publicado un breve trabajo sobre este tema. Recogemos los pasos más interesantes

At the end, what is at stake is nothing less than the legitimacy of the EU antitrust enforcement system, which is conditioned on effective judicial review. Moreover, the recent trends are all the more worrisome in a context of continuous increase in the amount of fines and in view of statistical indicia of a decline in the intensity of the judicial review process.

Indeed, “the [Court of Justice] has jurisdiction in two respects over actions contesting Commission decisions imposing fines on undertakings for infringement of the competition rules. First, under Article [263 TFEU], it has the task of reviewing the legality of those decisions. ... Secondly, [it] has power to assess, in the exercise of the unlimited jurisdiction accorded to it by Article [261 TFEU] and Article [31 of Regulation 1/2003], the appropriateness of the amounts of fines”.

Pursuant to Articles 261 TFEU and 31 of Regulation 1/2003, the Court of Justice is endowed with unlimited jurisdiction to assess the appropriateness of, and if necessary to vary,downward or upward, the amount of the fine imposed by the Commission. However, in view of the system of division of powers set out by the EU Treaties, “the [Union] judicature is not competent ... to replace the fine imposed by the Commission by a new, legally distinct fine” but only “to rule on fines set by decisions of the Commission”.

The scope of the unlimited jurisdiction with respect to fines is also constrained by the fact that it does not form an autonomous course of action, listed in Article 256 TFEU; rather, it is ancillary to the power to review the legality of Commission decisions pursuant to Article 263 TFEU. Accordingly, its “sole effect” is to “enlarge the extent of the powers the [Union] judicature has in the context of the action referred to in Article [263 TFEU]” so that it is not limited to annulment of a Commission decision but can also “vary the penalty imposed by that decision”.12 Likewise, it does not entitle applicants to seek the annulment of a Commission decision for grounds other than those listed in Article 263 TFEU. In the words of the GC: “an action in which the [Union] judicature is asked to exercise its unlimited jurisdiction with respect to a decision imposing a penalty necessarily comprises or includes a request for the annulment, in whole or in part, of that decision”.13 In “Vitamins”, the GC further emphasized that “the review which the Court is required to exercise in respect of a Commission decision finding an infringement of Article [101 TFEU] ... and imposing fines is confined to a review of the legality of that decision”. This implies that the Court of Justice may exercise its unlimited jurisdiction “only where it has made a finding of illegality affecting the decision, of which the undertaking concerned has complained in its action, and in order to remedy the consequences which that illegality has for determination of the amount of the fine imposed, by annulling or adjusting that fine if necessary”. In the same case, it reiterated that, where the Commission’s decision is vitiated by an illegality, “the Court must exercise its unlimited jurisdiction in order to confirm, set aside or adjust” the fine.

Consider first the “Electrical and Mechanical Carbon and Graphite Products” case and, specifically, the plea alleging the illegality of Article 15(2) of Regulation 17, as reproduced in Article 23(2) of Regulation 1/2003. One of the applicants submitted that the provision granted the Commission almost unlimited discretion as regards the setting of fines and was thus in breach of the principle of legality, as set out in Article 7(1) of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (ECHR).21 A classic claim, indeed, which led to interesting counterarguments on the part of the General Court, including the following assertion: “under Article [261 TFEU] and [Article 31 of Regulation 1/2003], [the GC and the ECJ] have unlimited jurisdiction in advance brought against decisions whereby the Commission has fixed fines and may thus not only annul the decisions taken by the Commission but also cancel, reduce or increase the fines imposed”, adding that “[t]hus, the Commission’s administrative practice is subject to unlimited review by the [Union] judicature”. The position of the GC in that case testifies of a particularly broad interpretation of the unlimited jurisdiction with respect to fines. In essence, it embodies a controversy as to whether the unlimited jurisdiction pertains to the “decisions imposing fines” or to the “amount of the fines” only.

In Danone, first, the ECJ implied that the GC was entitled to vary the fine on the basis of Article 261 TFEU, independently of a finding of error of law, i.e., that Art. 261 TFEU constitutes an independent ground of action. But the Prym judgment appears more problematic. While dismissing an argument to the effect that the GC had failed to properly assess the legal consequences to be drawn from the infringement by the Commission of its obligation to state reasons with respect to the actual impact of the infringement on the market, i.e., to annul the decision or reduce the amount of the fine, the ECJ held that “the unlimited jurisdiction conferred on the [General Court] by Article 31 of Regulation No 1/2003 in accordance with Article [261 TFEU] authorises that court to vary the contested measure, even without annulling it, by taking into account all of the factual circumstances, so as to amend, for example, the amount of the fine” (emphasis added). Even if the language is softer, it is reminiscent of the GC’s stance in “Electrical and Mechanical Carbon and Graphite Products”: the whole “contested measure” can be varied pursuant to Article 31 of Regulation 1/2003 – even in the absence of any illegality? – and not exclusively the “amount of the fine”.

If one wishes to move towards a system where the decisions of the Commission imposing fines are subject to the unlimited review of the Court of Justice, it would require amending the EU Treaties, in particular Articles 264 and 266 TFEU

Ownership Structure and the Cost of Corporate Borrowing

Chen Lin, / Yue Ma / Paul Malatesta,and Yuhai Xuan

This article identifies an important channel through which excess control rights affect firm value. Using a new, hand-collected data set on corporate ownership and control of 3,468 firms in 22 countries during the 1996–2008 period, we find that the cost of debt financing is significantly higher for companies with a wider divergence between the largest ultimate owner’s control rights and cash-flow rights and investigate factors that affect this relation. Our results suggest that potential tunneling and other moral hazard activities by large shareholders are facilitated by their excess control rights. These activities increase the monitoring costs and the credit risk faced by banks and, in turn, raise the cost of debt for the borrower

El paper está disponible aqui