Más sobre la legitimación activa para impugnar acuerdos sociales

Ayer hicimos una entrada sobre la STS 18 de junio de 2012 en la que abordamos, no la cuestión central de la sentencia, esto es, la legitimación activa para impugnar acuerdos sociales, sino una cuestión más divertida: la utilización de una operación societaria – un aumento de capital – para articular una donación de padres a hijos de la empresa social con efectos de trato desigual de los herederos.

Juan Sánchez-Calero y Jorge Miquel han comentado esta sentencia en sus blogs. A mi juicio, la doctrina de la sentencia respecto de la legitimación activa es acertada. En tanto no haya transcurrido el plazo de caducidad (40 días o 1 año o sin caducidad por tratarse de acuerdos contrarios al orden público) debe otorgarse legitimación activa al socio que no lo era en el momento en el que se adoptó el acuerdo impugnado pero devino socio con posterioridad (cuando su legitimación activa se base en su condición de socio) si devino tal en el momento de la impugnación. Aunque es atendible el argumento de que puede facilitar la litigación abusiva (adquirir acciones solo para impugnar), el carácter de la impugnación de acuerdos sociales como una acción que el accionista ejerce “en interés de la sociedad”, puesto que su objeto es asegurar el cumplimiento de las normas que rigen el contrato de sociedad (legales, estatutarias y cláusulas generales), hace que exista un interés general en que se anulen los acuerdos ilegales y no cabe duda de que alguien que deviene socio una vez que el acuerdo ha sido adoptado tiene un interés legítimo en que se elimine el acuerdo ilegal porque puede suponerse que dicho acuerdo sigue teniendo efectos sobre la sociedad. Naturalmente, la aplicación del abuso de derecho o el venire contra factum proprium y demás cláusulas generales debe seguir produciéndose.

Problemas particulares se plantean en casos como el de la STS de 20 de julio de 2010 en el que se ventilaba una acción de responsabilidad contra los administradores por un acuerdo que había sido aprobado por unanimidad por todos los socios. Un tercero compra acciones de la sociedad y ejerce la acción social contra los administradores por dicho acuerdo. El Tribunal Supremo consideró legitimado al “nuevo” accionista. A nuestro juicio, el problema debió resolverse como un problema contractual (los vendedores de las acciones habían ocultado, probablemente, a los compradores el acuerdo adoptado por el que se daba una retribución extraordinaria a los administradores-antiguos socios).

Los riesgos de constituir una Limited

En el blog del profesor Noack se narra el siguiente caso. Un empresario alemán, para desarrollar una actividad económica en Alemania renunció a constituir una GmbH (una sociedad limitada registrada en Alemania) y constituyó una Limited registrada en Gran Bretaña. Se ahorró así tener que aportar 25.000/10.000 € de capital social mínimo exigido por la legislación alemana. Esto lo han hecho miles de empresarios alemanes en los últimos años (40.000 en la primera década del s XXI). En el ejercicio 2010, el empresario omite el depósito de cuentas (¡en inglés!) y el Registro Mercantil inglés cancela la inscripción de la sociedad. La consecuencia es que la sociedad deviene irregular y se le aplica, en Alemania, el régimen jurídico de nuestros artículos 39 y 40 LSC para las sociedades no inscritas. O sea, el socio único deviene responsable por las deudas sociales si la sociedad no se disolvió y liquidó inmediatamente. Así lo ha decidido un tribunal alemán en el caso narrado por Noack (Sentencia OLG Celle 29.5.2012). Dice Noack que se equivoca el Tribunal al afirmar que la Limited perdió su personalidad jurídica al ser cancelada en el Registro Mercantil inglés. A su juicio – y parece mucho más razonable – si la sociedad sigue activa en el tráfico, habrá que aplicar las normas de la colectiva o de la sociedad civil en función de la actividad a la que se dedique (ya sabemos que la cancelación registral es declarativa, no constitutiva). En otra entrada nos habíamos ocupado de la responsabilidad de los administradores de estas sociedades.

El origen de este fenómeno se encuentra en la Sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Centros y su progenie que han conducido a afirmar que en Derecho europeo rige la regla de la constitución de forma que los empresarios europeos son libres para elegir el Derecho de sociedades que desean ver aplicado a la sociedad a través de la cual ejercitan su empresa con una obligación de reconocimiento recíproco de las sociedades constituidas conforme al Derecho de otro Estado y con independencia de en qué país comunitario tengan su sede efectiva o real.

Así, puede ocurrir que los Estados miembro se enfrenten al hecho de que muchas sociedades que operan en su territorio estén regidas por el Derecho de otro Estado miembro, lo que – si atendemos a lo sucedido en los EE.UU – habría de conducir a la convergencia de los Derechos de sociedades nacionales “y si algunas de estas sociedades cerradas acaban saliendo a bolsa, la presión uniformizadora se extenderá a las sociedades cotizadas”. De hecho, la forma notarial – como en España – y, sobre todo, el elevado capital mínimo exigido en Alemania para la constitución de una Sociedad Limitada (GmbH 25.000 euros) ha provocado que numerosas empresas alemanas pequeñas (en la mayor parte de los casos sociedades unipersonales) se constituyan como Limited Companies inglesas para evitar la aplicación de dichas normas. Dado que no es probable que haya conflictos internos en una sociedad de un solo socio, los inconvenientes de someter el contrato social al Derecho inglés (que es lo que, en la práctica significa la constitución como Ltd en lugar de GmbH) no son excesivos en comparación con el ahorro de costes de constitución (por Internet). Hasta el punto de que una de cada cuatro sociedades limitadas de nueva constitución en Alemania era una Limited sometida al Derecho inglés en los primeros años del siglo XX.

No es probable, sin embargo, que en sociedades de varios socios donde será necesaria cierta expertise en el Derecho de sociedades aplicable, se asista a una gran utilización de formas societarias de otros países. Téngase en cuenta, además, que el Derecho español considera válida la cláusula de arbitraje en estatutos sociales y que los socios pueden incluir una cláusula de sumisión a los tribunales nacionales – y no a los británicos en el caso de la Ltd -. En España, el capital mínimo es muy reducido y la posibilidad de constituir una “sociedad limitada – nueva empresa” o una sociedad limitada telemáticamente hace poco plausible una evolución como la alemana, pero los costes de mantenimiento registral que incluye el pago de los servicios de notario y registrador son muy inferiores en Gran Bretaña y el asesoramiento a distancia está disponible, algo semejante podría suceder en el futuro.

Por otro lado, los Estados europeos tienen incentivos para hacer atractivo su Derecho de sociedades para los empresarios de otros países de Europa no porque vayan a obtener ingresos (en forma de impuestos o tasas por el registro de la sociedad que es el caso de los EE.UU y del Estado de Delaware) sino porque pueden exportar servicios jurídicos y profesionales a través de esta vía. En cuanto a las sociedades cotizadas, las ventajas de Gran Bretaña se encuentran en su muy evolucionado régimen del mercado de valores (códigos que no tienen fuerza de ley pero funcionan prácticamente así y que son mantenidos al día por las instituciones bursátiles); la calidad de sus jueces mercantiles aunque los litigios son mucho más caros que en Europa continental. Además, la creciente internacionalización de los despachos de abogados permite suponer que la oposición de los abogados nacionales a esta tendencia se reducirá. Por otro lado, dado el interés del legislador británico en que sus accionistas nacionales estén protegidos y el volumen que la Economía británica tiene, no es probable que – como en Delaware – el legislador tenga incentivos para satisfacer a los administradores sociales en contra de los intereses de los accionistas. En este sentido, Gran Bretaña está mejor colocada para competir con éxito en Europa que Delaware en los EE.UU. Es más, sería razonable suponer que las empresas del Continente podrían estar interesadas en “reincorporarse” en Gran Bretaña cuando piensen en salir a Bolsa, sobre todo si pueden cotizar en su mercado nacional a pesar de ser una sociedad de Derecho inglés lo que, obviamente, pueden hacer.

Sobre este tema, los trabajos más relevantes son los de Becht

Becht, Marco, Enriques, Luca and Korom, Veronika Edit, Centros and the Cost of Branching (April 1, 2009). Journal of Corporate Law Studies, Vol. 9, Part 1, April 2009. http://ssrn.com/abstract=1433311
Becht/Mayer/Wagner, “Where do Firms Incorporate?” http://www.ila.lu/docs/news/BechtMayermobilitySSRN.pdf
Becht, “Corporate Mobility Comes to Europe: The Evidence”, http://www.ecgi.org/presidency/presentations/2006_helsinki_becht_presentation.pdf

Más líos societarios entre hermanos: no hay como ser el preferido de mamá

Lío familiar. La madre es socia única a la muerte del padre-fundador. Y va “metiendo” en la empresa a un hijo, Darío – al que pone de administrador –  quien, en 2004, suscribe un aumento de capital que le da los 2/3 del capital social. Por fin, en 2007, la madre dona la nuda propiedad de sus participaciones a los demás hijos pero se reserva el usufructo.

Para que el hijo pudiera asumir las participaciones emitidas con ocasión del aumento de capital, la madre renuncia a su derecho de asunción preferente (es una SL).

Las tres hijas – una vez que devienen nudopropietarias - impugnan el aumento de capital de 2004 alegando que la Junta Universal no fue tal porque la madre no asistió. En la 1ª y 2ª Instancia, se desestima la demanda negando a las hijas nudo-propietarias la legitimación activa para impugnar los acuerdos. Solo la madre, dicen las sentencias, podía hacerlo y no lo hizo.

¿Y qué dice el Supremo? Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012.  Sorprende, en primer lugar, la celeridad del caso: menos de 5 años en tener una sentencia del Supremo y solo 2 años y medio desde que se dictó la sentencia de la Audiencia Provincial.

Comienza planteando claramente la cuestión

Las actoras, si bien cuando se celebró la junta de 24 de febrero de 2004 carecían de la condición de socias, con posterioridad (en septiembre de 2007) adquirieron la condición de nudas propietarias de las participaciones que hasta entonces eran titularidad de Dña.  Coro  , quien a partir de entonces se quedó con el usufructo. De este modo, al tiempo de ejercitarse la demanda de impugnación de acuerdos sociales, el 12 de febrero de 2008, las actoras eran nudas propietarias y, por lo tanto, a los efectos del art. 117 TRLSA, eran socias. La cuestión radica en precisar si, por no haberlo sido al tiempo de celebrarse la junta, dejaban de estar legitimadas.

A continuación, distingue de un caso anterior. En aquél, el demandante no era socio en el momento de la adopción de los acuerdos impugnados y tampoco lo fue en ningún momento posterior.

En realidad, el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar un acuerdo adoptado por la junta de socios de una sociedad anónima o limitada a cualquiera que ostente un interés legítimo, aunque presume en todo caso este interés en el caso de los socios y de los administradores. Si el actor invoca su condición de socio, ya no tiene que justificar su "interés legítimo", sino únicamente que goza de tal condición. Si se trata de un tercero tiene que invocar en la demanda su "interés legítimo" para que pueda ser contradicho por la sociedad demandada. De este modo, en un supuesto como el que ahora nos corresponde juzgar y como el acaecido en la referida Sentencia 908/1993, de 9 de octubre , en que las actoras tan sólo han invocado su condición de socias para justificar su legitimación, no cabe tener en consideración otro "interés legítimo" que no fue oportunamente invocado… Bajo esta lógica, la Sentencia 60/2002, de 30 de enero , invocada en el recurso de casación, entendió, con carácter general, que el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar por nulidad un acuerdo social a quien sea accionista, o tenga interés legítimo, en el momento de ejercitar la acción de impugnación

O sea que, 1-0 para las hermanas nudo-propietarias. Pero, rápidamente, el Supremo desestima el recurso sobre la base de los hechos probados: las demandantes no probaron que la Junta Universal de 2004 no hubiera sido universal. La madre firmó el acta y sólo mucho después, se produce la impugnación.

Dña.  Coro  participó en la referida junta universal, firmó el acta y durante los años posteriores en que continuó como titular de las participaciones de la sociedad no impugnó la ampliación. Esta afirmación, que se realiza para resaltar la actitud de las actoras, que cuatro años después, cuando adquieren la nuda propiedad de estas participaciones deciden impugnar la ampliación del capital social y la junta en que la acordó, confirma que en la instancia quedó acreditado la existencia de la junta universal de 24 de febrero de 2004.

Pongámonos quisquillosos. En los hechos probados se dice que

El día 24 de febrero de 2004, se celebró una junta universal de socios, que acordó una ampliación de capital social de 96.003,74 euros. Para lo cual se modificó el art. 5 de los Estatutos, para cifrar el capital social en 149.793,24 euros, y se acordó la emisión de 15.974 nuevas participaciones de 6,01 euros cada una. iv) Dña.  Coro  renunció al derecho de suscripción preferente y la ampliación de capital fue suscrita íntegramente por D.  Darío  . Para el desembolso del importe de las nuevas participaciones, D.  Darío  empleó 96.000 euros que le había donado antes su madre Dña.  Coro  .

El caso está bien resuelto en aplicación del Derecho de Sociedades y las reglas sobre la carga de la prueba. Pero uno no puede evitar sospechar. Induce a sospechar, al menos, lo siguiente: 1º la cuantía del aumento, que pasó de 50.000 euros a 150.000 euros, es decir, se multiplicó por tres, lo que significa que el hijo, Darío, se convirtió en socio mayoritario al 66 %; 2º el aumento de capital se suscribió a la par (15 x 6 = 90.000) cuando es presumible que la sociedad tuviera reservas; 3º Darío, el hijo, suscribió el aumento con dinero donado por su madre; 4º la madre recibió por herencia del marido – y padre de todos los hermanos - la totalidad del capital social.

Ergo, Darío, por esta vía, se apoderó de la herencia de sus hermanas. En efecto, aunque fuera colacionable la donación de los 96.000 euros, al “invertirla” en el aumento de capital, Darío se convirtió en el socio al 66 % más o menos de la sociedad, con lo que se “apropió” de la parte correspondiente de las reservas de la madre y, en el futuro, de sus hermanos.

De eso no hay duda. De lo que hay duda es de si la conducta de Darío fue ilegal. Si la madre consintió (la Junta Universal se celebró y la madre firmó el acta), lo que tenemos es una donación de la madre a uno de sus hijos. Su validez, por tanto, habrá que medirla con el rasero de la validez de las donaciones.  Habría que entender que la madre donó a su hijo Darío mucho más que los 96.000 euros. Le donó el 66 % del valor de la empresa social al renunciar a su derecho de preferencia y permitir que el aumento se hiciera a la par. Habrá que ver si tal donación es compatible con la voluntad de la madre de mejorar a su hijo Darío y dejarle, también, el tercio de libre disposición. No sabemos, siquiera, si se aplicaba el Derecho civil común o un derecho foral.

Caveat. No tengo más datos que los que se reflejan en la sentencia. Las cosas pueden ser de una manera completamente distinta. Se trata solo de extraer las cuestiones interesantes y los nombres son ficticios.

Actio communi dividundo y usucapión

El caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012 es un caso de escuela. Tres hermanos son propietarios pro indiviso de un piso. Dos de los hermanos viven fuera de la ciudad donde está el piso y el tercero vive en el piso y paga los gastos de la comunidad y el IBI. En un momento determinado, uno de los hermanos que vive fuera pide la división y, como es indivisible, la venta del inmueble. El que vive en el piso reconviene diciendo que ha adquirido por usucapión la propiedad de la totalidad del inmueble porque ha vivido durante más de 30 años en el piso y ha pagado los gastos e impuestos. Por tanto, que hay renuncia por parte de los otros dos.

Ninguna de las instancias da la razón al hermano demandado (¡claro!). En cuanto

El primer motivo del recurso denuncia la vulneración de lo establecido en el artículo 395 del Código Civil , en relación con el artículo 6.2º del mismo código y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , así como con el artículo 63 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, al sostener la parte recurrente que los demandantes renunciaron a su participación en la comunidad según lo dispuesto en el primero de los artículos citados al no satisfacer su parte correspondiente en los gastos de comunidad e impuestos que gravaban el inmueble.
El motivo se desestima. El artículo 395 faculta al comunero para liberarse unilateralmente de la obligación de contribuir "a los gastos de conservación de la cosa o derecho común" renunciando a la parte que le pertenezca en el dominio. Se trata de una renuncia abdicativa de carácter personal y unilateral, que no precisa para su validez y efectos del consentimiento de los demás partícipes, los cuales verán así incrementada proporcionalmente su participación en la comunidad. Pero, por su propia naturaleza, la renuncia ha de ser clara, terminante, incondicional e inequívoca, aunque no resulta imprescindible que sea expresa, ya que puede deducirse de actos inequívocos y concluyentes, sin que dicha renuncia pueda deducirse de la mera concesión de una preferencia de uso ( sentencia de 30 de septiembre de 1996 ).

No se discute que, en el caso, ha sido la demandada -hoy recurrente- la que ha venido poseyendo y disfrutando del uso de la vivienda, asumiendo en exclusiva los gastos de todo orden derivados de la propiedad de la misma, pero ello no puede interpretarse como una renuncia por parte de los restantes comuneros a su participación en el dominio a cambio de liberarse del pago de la cantidad correspondiente ( artículo 395 Código Civil ), ya que en el orden lógico de las cosas se entiende que la satisfacción de dichos gastos por la poseedora está plenamente justificada y ni siquiera se aproxima a lo que supondría la compensación del beneficio obtenido -por el uso en exclusiva- mediante el abono de una renta arrendaticia.

Es más, no consta que el que vivía en el piso hubiera pedido a sus hermanos que contribuyeran a los gastos e impuestos y el 395 CC debe entenderse, con la mejor doctrina, en el sentido de que la obligación del comunero de contribuir a los gastos comunes solo deviene exigible cuando se le reclama, no antes. Por tanto, es contrario al sentido del art. 395 CC que pueda interpretarse una situación en la que uno de los comuneros hace frente a los gastos en solitario pero no reclama a los otros comuneros como una renuncia por parte de éstos a su parte en la cosa común.

En cuanto a que hubiera adquirido la propiedad de la totalidad del inmueble por usucapión, el Tribunal también lo tiene fácil

La posesión de la recurrente ha sido desde el principio en concepto de titular de una tercera parte de la propiedad del inmueble, conociendo que la titularidad del resto pertenecía a sus hermanos que, no obstante, le han tolerado durante largo tiempo que lo poseyera en exclusiva ( artículo 444 de Código Civil ) sin perder por
su parte la posesión mediata que les correspondía en concepto de copropietarios. No cabe que la demandada, por su propia voluntad, convierta su posesión en algo distinto…

La “intrahistoria” imaginada del caso: la hermana que vivía en el piso, y que vivió durante 30 años en él, probablemente consideró que sus hermanos le habían donado su parte y, seguramente, hay conversaciones y sobreentendidos en una relación entre hermanos a lo largo de tantos años que justificarían tal entendimiento. Pero eso no es bastante para ganar el caso en los tribunales cuando las relaciones dejan de ser pacíficas.

Revolving doors: El contrato de una empresa privada con un ex directivo de la sanidad pública por sus contactos en ésta no es un contrato con causa ilícita

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012. Una institución sanitaria privada (CROC) contrata a un ex-director del Servicio Catalán de Salud para que les ayudase en los contactos con este Servicio en orden a obtener contratos públicos. Se pacta una remuneración que la institución paga hasta que deja de pagar. El ex-director demanda pidiendo que se le abone la remuneración. La institución privada se defiende diciendo que se trataba de un contrato con causa ilícita por tener el contrato como objeto el tráfico de influencias.

El Supremo dice que no. Que siempre que se mantenga dentro de los límites del Código Penal, la actividad de lobby es lícita y, por tanto, el contrato con el proveedor de tales servicios también lo es.

Los servicios ante la Administración que prestaba el ex-director se definían como sigue:

Representar a CROC ante la administración y organismos públicos y llevar a cabo gestiones y negociaciones con los mismos, bajo las instrucciones que en cada caso reciba de CROC.

O sea, un contrato de agencia (el Supremo habla de arrendamiento de servicios, pero es más específica la calificación como contrato de agencia) ya que se trataba de promover las ventas de CROC. La remuneración pactada era un fijo y un variable en función del volumen de ventas de CROC. El TS no ve ningún problema. Cita la Sentencia del Tribunal General de 12 de mayo de 2010 y concluye que las actividades de lobby son legítimas salvo en el caso en el que “no solo influyen sino que controlan y vician el proceso de decisión”.

En cuanto a la otra alegación de la demandada CROC de que el ex-director no había cumplido con su parte del contrato, el Supremo lo tiene fácil. La obligación del ex-director era una obligación de actividad y, además, obtuvo el resultado perseguido por ambas partes. Pero, sobre todo, está muy mal decir que no tenías que pagar cuando has venido pagando “pacíficamente” durante un tiempo largo

En ambas sentencias se considera que el contrato se ha cumplido, desarrollando el actor las actividades para las que se le contrató, en concreto mantener o incrementar el concierto con la sanidad pública (hecho
admitido) y este extremo no ha sido objeto de discusión en el recurso extraordinario por infracción procesal, al aquietarse con el resultado de la prueba. En la sentencia recurrida se parte de que el demandado efectuó numerosos pagos periódicos, lo que es incompatible con el pretendido incumplimiento que ahora opone, en cuyo caso habría dejado de efectuar los abonos comprometidos.

¿Quién puede ejercitar la “acción social” de responsabilidad contra un patrono de una fundación?

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:
1ª) Precisamente porque el apdo. 3 del art. 17 de la Ley de Fundaciones tiene carácter procesal, la legitimación de un patrono para entablar la acción de responsabilidad contra otro u otros exige, con carácter previo, su condición de disidente o ausente.
2ª) Es en estos términos como debe entenderse la remisión de dicho apdo. 3 al apdo. 2, que por tener carácter civil, determinando quiénes responden y quiénes quedan exentos de responsabilidad, no autoriza el argumento circular de la recurrente en el sentido de estar legitimado activamente todo patrono que, frente a una eventual demanda de otro patrono, del órgano de gobierno o del Protectorado, debiera quedar exento de responsabilidad.
3ª) La sentencia recurrida no se funda únicamente en la inexistencia de un acuerdo del órgano de gobierno de la fundación para proceder contra el demandado (apdo. 3 a. del art. 17), sino, más especialmente,en faltar la constancia de que en los acuerdos del Patronato eventualmente determinantes de responsabilidad "hubiera disidencia o ausencia de la ahora actora, cuya presencia y voluntad fuera disconforme con lo decidido y ni por tanto desconocimiento ni en su adopción ni en su hipotética ejecución, de modo que tampoco estamos ante un patrono disidente que, tras largo tiempo desde la adopción de los acuerdos y mostrar internamente su conformidad, pretende ahora el desacuerdo y promueve el actual conflicto" . Se trata por tanto de una
declaración de naturaleza probatoria, tanto en su vertiente valorativa de los documentos incorporados a las actuaciones como en la de no haber probado la hoy recurrente su disidencia o ausencia, es decir de carga de la prueba, que no puede modificarse mediante la cita del art. 17 de la Ley de Fundaciones como infringido.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012

Actos propios: reclamar frente al comprador la resolución de un contrato por falta de pago del precio no es un acto propio frente al mandatario en el sentido de reconocer que éste no había recibido el precio

X encarga a Y la venta de unas fincas. Y las vende a Z y en la escritura, Y dice haber recibido el precio. X reclama a Y que rinda cuentas y le entregue el precio recibido. Y dice que no lo recibió (aunque declaró haberlo recibido ante el Notario). A la vez, X se dirige a Z resolviendo la compraventa por falta de pago del precio. El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 20 de junio de 2012, dice que X no actúa contra sus propios actos por reclamar la entrega del dinero a Y, por un lado, y pedir la resolución del contrato de compraventa frente a Z por otro. Los argumentos:

1º No ha existido una conducta jurídicamente relevante frente al mandatario, ya que al dirigirse contra la compradora, los vendedores no hicieron otra cosa sino poner de relieve que (ELLOS, O SEA, X)aun no habían cobrado el precio.
2º Debe tenerse en cuenta que, en todo caso, se habían creado dos relaciones jurídicas: la de la parte vendedora/demandante con la compradora y la de la vendedora/demandante con el mandatario/demandado, por lo que la reclamación efectuada a la compradora no afectaba para nada a la relación con el mandatario, que no puede oponerla como acto propio afectante a su relación con los vendedores que es la propia del contrato de mandato.
3º De este modo, la conducta a la que el recurrente atribuye un acto propio no tuvo ninguna trascendencia posterior, puesto que los demandantes se limitaron a actuar de acuerdo con todas las posibilidades que estaban en su mano en orden al cobro del precio pactado entre el mandatario/vendedor y la compradora y a la vista de que el mandatario aseguraba que no se le había hecho efectivo el precio.
4º Con la conducta de los demandantes recurridos, no se creó ninguna expectativa razonable en el demandado, ya que no desistieron de la demanda a pesar de haber efectuado el requerimiento al que se atribuye la condición de acto propio.

En los términos más simples: X no creó un supuesto de hecho objetivo apariencial en el que Y pudiera confiar, en concreto, que X no le reclamaría la rendición de cuentas y la entrega del pago supuestamente recibido de los compradores Z. Lo que significa que no se da ni siquiera el primer requisito para aplicar la doctrina de los actos propios: una conducta que permita al que alega esta doctrina confiar en que el que ha actuado no se comportará de una determinada manera.

Canción del viernes en miércoles: Pergolesi–Stabat Mater. Quando corpus morietur et Amen

¿Despido a la cajera o no?

You are in charge of running a retail store and one of your cashiers, an elderly woman, is caught committing a minor embezzlement. Fearing that she might be dismissed, she approaches you to plead forgiveness. She tells you that this is the first time she embezzled money from the company and promises that she’ll never do it again. She tells you about her sad situation, namely that her husband is very ill and that she was going to use the money to buy medicines for him. She becomes extremely emotional and your heart is melting. What do you do?

Something similar to the above situation was described by Mr. Munger in a talk given by him. He used two models to produce his answer. The first model was probability. Mr. Munger implores you to reduce the problem to the mathematics of Fermat/Pascal by asking the question: How likely is it that the old woman’s statement, “I’ve never done it before, I’ll never do it again” is true?

Note that this question has nothing whatsoever to do with the circumstances in this particular instance of embezzlement. Rather, Munger is relying on his knowledge of the theory of probability. He asks: “If you found 10 embezzlements in a year, how many of them are likely to be first offences?”

The possible actions are: (1) She is lying and you fire her (good outcome – because it cures the problem and sends the right signals); (2) She is telling the truth and you fire her (bad outcome for her but good outcome for system integrity); (3) She is lying and you pardon her (bad outcome for system integrity); and (4) She is telling the truth and you pardon her (bad outcome for system integrity because it will send the wrong signal that its ok to embezzle once).

Weighed with probabilities, and after considering signalling effects of your actions on other people’s incentives and its effect on system integrity, its clear that the woman should be fired.

Looked this way, this is not a legal problem or an ethical problem. Its an arithmetical problem with a simple solution. This extreme reductionism of practical problems to a fundamental discipline (in this case mathematics), is, of course, the hallmark of the Munger way of thinking and living.

So, from a leader’s perspective, it’s more important to have the right systems with the right incentives in place, rather than trying to be fair to one person – even if that person is the leader or someone close to the leader.

The logic is that leaders must look at such situations from their civilization’s point of view rather than the viewpoint of an individual. If we create systems which encourage embezzlements, or tolerate such systems, we’ll ruin our civilization. If we don’t punish the woman, the idea that its ok to do minor embezzlement once in a while, will spread because of incentive effects, and social proof (everyone’s doing it so its ok). And we cannot let that idea spread because that will ruin our civilization. Its that simple.

Mental Model: Kantian Fairness Tendency

Las empresas superdominantes no tienen incentivos para excluir a competidores marginales

a super-dominant firm does not have much to gain by eliminating the little competition that it faces. To the contrary, a dominant firm facing a stronger competitor has much to gain by excluding it from the market. All this implies that, …  the sanction should be higher the higher the market share of the violating firms, the sanction for an abuse of dominance, at least in principle, should be lower the higher the degree of dominance of the violating firm.

Alberto Heimler & Kirtikumar Mehta Violations of Antitrust Provisions: The Optimal Level of Fines for Achieving Deterrence

World Competition 35, no. 1 (2012): 103–119.

Las sentencias EON y GDF sobre reparto de mercados en relación con el gasoducto MEGAL

Sentencia del Tribunal General de 29 de junio de 2012

La Sentencia se ocupa también de la responsabilidad de la matriz – EON – por actuaciones de la filial – EON Ruhrgas – que sólo era su filial desde 2003 (“Según la Comisión, al haber tomado el control de E.ON Ruhrgas el 31 de enero de 2003, E.ON es «responsable conjunta y solidariamente» con E.ON Ruhrgas de una infracción que duró del 31 de enero de 2003 al 30 de septiembre de 2005”). El Tribunal General hace el análisis estándar y concluye, naturalmente, que la matriz no ha conseguido demostrar que su filial "se comportaba de forma autónoma en el mercado”. Seguimos sin saber qué significa comportarse autónomamente una filial sin dejar de ser filial.

Esta es una sentencia “obediente” en el sentido de que trata de seguir fielmente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En el caso de los tribunales europeos, las dos instancias no tienen el mismo sentido que en una organización judicial nacional porque (i) los jueces no “ascienden” en el escalafón, lo que es un requisito imprescindible para conceder mayor sabiduría o autoridad a los que están en el Tribunal de Justicia respecto de los que están en el Tribunal General y (ii) porque el Tribunal de Justicia no es – solo – un Tribunal de casación ya que sigue conociendo de las cuestiones prejudiciales en primera instancia.

Lo que no nos gusta de esta sentencia. No nos gusta

(i) el escaso aprecio por la cooperación entre empresas;

(ii) la anticuada concepción de las restricciones accesorias y

(iii) mantener la posibilidad de una reformatio in peius y, en general, que los jueces de Luxemburgo siguen sin comprender del todo que, cuando revisan sanciones administrativas (pero también cuando revisan decisiones que limitan la libertad de las empresas), han de cumplir y hacer cumplir escrupulosamente con las normas de Derecho Sancionador de un país civilizado.

En fin, como en tantas ocasiones, nos gusta la práctica pero no nos gusta la teoría. Parece evidente que EON y GDF llegaron a un acuerdo de reparto de mercados con ocasión de la construcción del gasoducto MEGAL. Acordaron que EON-Ruhrgas no vendería gas en Francia y que GDF no lo haría en Alemania. Ese acuerdo se inició con la propia construcción del gasoducto (Ruhrgas pensaba hacerlo en solitario e invitó a GDF a participar) lo que daba pie a que las empresas alegaran que, de no ser por el acuerdo, el gasoducto no se hubiera construido. El Tribunal no destroza adecuadamente ese argumento. Que es muy importante. Aunque Ruhrgas pudiera haber construido el gasoducto en solitario, parece lógico que, si tal hubiese sido el caso, no hubiera permitido a su competidor usarlo para meter gas en Alemania salvo que, con los años, se considerase el gasoducto una essential facility y se le obligase a compartirlo. Por tanto, es irrelevante, en contra de lo que dice el Tribunal General, la capacidad individual de construcción de la infraestructura. Esa doctrina vale, por ejemplo, para presentar ofertas conjuntas en concursos en los que las empresas competidoras no hubieran podido presentarse en solitario porque, presentarse conjuntamente indica que el objetivo no es “unir fuerzas porque somos muy débiles individualmente” sino eliminar la competencia entre nosotros.  Por tanto, las empresas tenían “un punto” para tratar de limitar el uso que, del gasoducto, hiciera su competidor.

Además, dado que no existía un mercado europeo de distribución y comercialización de gas ni se le esperaba en 1980, el cártel era imposible: no había competencia que restringir.

Lo que hicieron las empresas es continuar con su reparto de mercados tras la liberalización. El Tribunal viene a decir que, aunque no hubiera un monopolio legal en Alemania (lo había en Francia), lo relevante para que pueda hablarse de una acuerdo restrictivo en el sentido del art. 101.1 TFUE es que haya una competencia efectiva o potencial “que restringir” mediante el acuerdo. Y, en la práctica, la red de contratos existente en Alemania en la época impedían la entrada de ningún proveedor extranjero. Así lo cree el Tribunal General en contra de la opinión de la Comisión Europea. Esta parte de la sentencia es la más elaborada.

Para determinar si una empresa es un competidor potencial en un mercado, la Comisión tiene que comprobar si, de no habérsele aplicado el acuerdo de que se trate, habrían existido posibilidades reales y concretas de que dicha empresa hubiera entrado en el citado mercado y competido con las empresas que ya estaban establecidas en el mismo. Esta demostración no debe basarse en una mera hipótesis, sino que debe estar apoyada por elementos de hecho o un análisis de las estructuras del mercado pertinente. Por tanto, no puede calificarse a una empresa de competidor potencial si su entrada en el mercado no corresponde a una estrategia económica viable (véase, en este sentido, la sentencia Visa Europe y Visa International Service/Comisión, citada en el apartado 85 supra,apartados 166 y 167).

Pero la situación cambió a finales de los noventa en Alemania y a comienzos de este siglo en Francia (cuando Francia incorporó la 1ª Directiva de gas). Y ambas empresas siguieron aplicando el acuerdo de “no intervención” recíproca hasta 2005. O sea que el cártel no fue simétrico, ya que GDF podía competir en Alemania antes que Ruhrgas en Francia. La Comisión entendió que

la infracción de la que GDF y E.ON Ruhrgas eran responsables se había prolongado al menos desde el 1 de enero de 1980 hasta el 30 de septiembre de 2005 por lo que respecta a la infracción cometida en Alemania y al menos desde el 10 de agosto de 2000 al 30 de septiembre de 2005 en relación con la infracción cometida en Francia.

El Tribunal General dice que la competencia tampoco era posible en Alemania hasta, por lo menos, 1998, de modo que el cártel se vuelve más “simétrico”.

Decimos que no nos gusta la teoría pero sí la práctica (lo que es muy peligroso cuando las autoridades nacionales aplican esa teoría a casos muy diferentes de los que son analizados por la Comisión Europea) porque, en todo caso, aunque GDF y Ruhrgas no debieran ser sancionados por haber construido en común un gasoducto prometiéndose recíprocamente no utilizarlo para competir entre sí (y no deberían serlo porque se incrementó, de hecho, la capacidad de transporte de gas hacia Europa y Ruhrgas podría haber evitado el uso del gasoducto por GDF si lo hubiera construido en solitario), lo que está claro es que no hay restricciones accesorias legítimas que puedan durar 25 años. Por tanto, hay pocas dudas acerca de que, a partir del año 2000, lo que tenían GDF y Ruhrgas era un acuerdo de reparto de mercados.

En cuanto a las restricciones accesorias, las empresas alegaron que la inhibición de competencia – “tu no metes gas en Alemania y yo no meto gas en Francia” – no era una restricción accesoria a la empresa común para la construcción del gasoducto.  El Tribunal General se remite a la Sentencia del TPI 18-XI-2001 (M6) sobre la creación de una televisión por satélite por parte de las grandes cadenas en abierto en Francia para hacer competencia a Canal+. Tras reproducir qué se entiende por una restricción accesoria (limitación de la libertad de los que participan en una joint-venture o celebran un contrato para comportarse, en relación con el competidor, como le venga en gana para garantizar un mejor cumplimiento del contrato en el que se incluye la restricción). La típica restricción accesoria es, como todo el mundo sabe, la promesa del vendedor de una empresa al que se la compra de que no entrará de nuevo en el mercado durante unos años para permitir al comprador hacerse con la clientela y demás relaciones – proveedores – por las que ha pagado un precio al vendedor. El leading case es Remia.

A nosotros nos parece demasiado estricta – en teoría – la doctrina europea. No es necesario, para que sea legítima la restricción accesoria, que la restricción sea “objetivamente necesaria para la realización de la operación principal”, esto es, que sin la restricción, la operación principal – la construcción del gasoducto en común, en este caso – no pudiera realizarse. Basta, a nuestro juicio, con que la restricción “encaje” en la operación principal y sea útil al “fin económico-social típico” y al fin económico-social concreto (causa) perseguido por las partes al celebrar el contrato y que el contrato pueda considerarse, en sí mismo, un ejercicio legítimo de la libertad contractual y de empresa. Por tanto, comprobada la utilidad de la restricción para “el buen fin” del contrato o para alcanzar mejor, más rápidamente, a menor coste, los objetivos del contrato, el Derecho de la Competencia debe retirarse. No piensa así la “teoría” de las restricciones accesorias que exige, además de su necesidad, su proporcionalidad que, suponemos, hace referencia a la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, a un balancing o ponderación entre los efectos restrictivos y los efectos beneficiosos – para la consecución del fin contractual – de la restricción. Nosotros creemos que no hay que examinar la proporcionalidad de la restricción accesoria. El juicio ha de ser de adecuación (la restricción sirve al fin del contrato). El juicio de necesidad/proporcionalidad debe limitarse a comprobar que la desproporción no es tal que la restricción deja de ser accesoria para convertirse en un fin (restrictivo) en sí misma.

Esta concepción explica – creemos – por qué la doctrina europea dice que en esta materia y en el análisis de la cuestión bajo el art. 101.1 (otra cosa es el art. 101.3 TFUE en lo que tampoco estamos de acuerdo) una rule of reason. En el art. 101.1 (acuerdo restrictivo por objeto o efecto) no se ponderan los efectos procompetitivos y anticompetitivos. Pero, lo que sacamos por la puerta entra por la ventana porque sí que se analiza el acuerdo en su contexto económico concreto. Al final, todo se vuelve una “ensalada verbal”. Vean lo que dice el Tribunal General

Por consiguiente, el examen del carácter objetivamente necesario de una restricción en relación con la operación principal sólo puede ser relativamente abstracto. No consiste en analizar si, en vista de la situación de competencia en el mercado correspondiente, la restricción es imprescindible para el éxito comercial de la operación principal, sino más bien en determinar si, en el contexto particular de la operación principal, la restricción es necesaria para la realización de dicha operación. Si la operación principal resulta difícil de realizar o incluso irrealizable sin la restricción, ésta puede considerarse objetivamente necesaria para su realización (sentencia M6 y otros/Comisión, citada en el apartado 62supra, apartado 109).

O sea, que es objetivamente necesaria si es objetivamente necesaria. Y con la proporcionalidad pasa algo parecido. Se trata de examinar si la restricción es, geográfica o temporalmente, excesiva para obtener los fines perseguidos – legítimamente – por las partes. Nuevamente, proporcionado significa necesario en términos geográficos, temporales o subjetivos.

Y, nuevamente, el Tribunal General no pierde ocasión para hacer – o reproducir – “mala” teoría: los tribunales no revisarán la apreciación de la Comisión sobre el carácter accesorio de un pacto.

Es preciso destacar que, en la medida en que la apreciación del carácter accesorio de un pacto particular en relación con una operación principal exige por parte de la demandada apreciaciones económicas complejas, el control jurisdiccional de dicha apreciación se limita a la comprobación del respeto de las normas de procedimiento, del carácter suficiente de la motivación y de la exactitud material de los hechos y de la inexistencia tanto de error manifiesto de apreciación como de desviación de poder (véase la sentencia M6 y otros/Comisión, citada en el apartado 62 supra, apartado 114, y la jurisprudencia citada).

Mal. Porque de la calificación de una restricción como accesoria depende la calificación de la conducta como cártel. Así que resulta imposible que el Tribunal revise, sin límite, la Decisión sancionadora de la Comisión sin revisar, sin límite, si la calificación de una restricción como accesoria ha sido bien realizada por la Comisión. Esperemos que el Tribunal de Justicia modifique este extremo.

Al final, la revisión del Tribunal General se concreta en la anulación parcial de la Decisión de la Comisión en lo que se refiere a la duración de la infracción. El período infractor iba desde 1998 a 2005 para Alemania y desde 2000 a 2004 para Francia. Y aquí viene la reformatio in peius indirecta. En otras entradas nos hemos quejado de que los tribunales de Luxemburgo aceptan acríticamente el “modelo” de cálculo de multas elaborado por la Comisión. Como el Reglamento 1/2003 solo dice lo del 10 % como máximo y que se atienda a la gravedad y a la duración de la infracción, la Comisión Europea ha sentado su propia policy al respecto. Los tribunales de Luxemburgo dicen que tal praxis no les vincula (y lo vuelve a decir en esta sentencia) pero hacen como si les vinculase. Hemos criticado aquí, por ejemplo, que sea relevante el volumen de facturación total de la empresa participante en un cártel cuando la que participa es una filial que representa una pequeña parte de la facturación total del grupo.

Dice el Tribunal General que 

“si se aplicara el método empleado por la Comisión para fijar el importe de la multa… el importe de la multa de las demandantes debería ser de 267 millones de euros”.

Pero esa cantidad le parece pequeña al Tribunal, de manera que, haciendo uso de su “competencia jurisdiccional plena”, 

“el Tribunal considera que la aplicación del método seguido por la Comisión para fijar el importe de la multa…no tiene en cuenta todas las circunstancias pertinentes (porque)… conlleva una disminución de la multa impuesta a las demandantes enormemente desproporcionada respecto de la importancia relativa del error detectado. En efecto, mientras que el error de la Comisión sólo se refiere al mercado francés y a doce meses y medio de los cinco años y un mes señalados inicialmente por la Comisión respecto de la infracción cometida en dicho mercado, la aplicación del método de la Comisión llevaría a una reducción de la multa de más del 50 % (e)… implicaría subestimar… la importancia relativa de la infracción cometida en el mercado alemán respecto de la cometida en el mercado francés.

Así que, en vez de 267 millones a cada una de las demandantes, decide que 320 millones está bien. Esto se aproxima bastante a la arbitrariedad. Porque no es posible motivar que 267 millones son poco y que 320 millones son bastante. Y, sobre todo, es difícil de tragar que los criterios de la Comisión estén bien en general (siempre son aceptados por los tribunales) pero no deban aceptarse cuando conducen a una reducción “excesiva” de la multa.

Elías Díaz, la teoría y la práctica

De Elías Díaz profesor recuerdo tres escenas de clase. En una, nos preguntó si sabíamos a qué orden religiosa perteneció Lutero. Y nos contó (sin darnos tiempo a contestar) que había suspendido a un alumno porque contestó que era jesuita. La impresión inmediata fue que había sido demasiado severo con el error. Al fin y al cabo, entre los jesuitas y los agustinos… Sin embargo, a Elías Díaz semejante error le parecía muy grave porque, naturalmente, Lutero es el padre de la reforma protestante (un santo para los evangélicos y un diablo para la Iglesia católico-franquista) y los jesuitas son los padres de la Contrarreforma. De manera que el error reflejaba una ignorancia notable respecto del contexto de esa figura histórica.

La segunda pregunta fue si leíamos la Biblia o si habíamos leído a Marx. Naturalmente, como buenos católicos, no habíamos leído la Biblia (yo sí, el Antiguo Testamento en la traducción de la Biblia de Jerusalén que fue la primera biblia que entró en mi casa ya en los años setenta) y, como buenos izquierdosos, tampoco habíamos leído a Marx. Eso le llamaba la atención. Que fuéramos católicos o marxistas convencidos y no hubiéramos leído ni la Biblia ni el Manifiesto Comunista. Traté de explicarle que tampoco habíamos leído a Hegel o a Platón y sabíamos, más o menos, cuáles eran las doctrinas correspondientes gracias a unos buenos manuales de Filosofía de COU.

La tercera – y la que viene a cuento – fue una afirmación sobre qué es lo que debíamos aprender en la Universidad. Decía algo así como lo siguiente: “Ustedes preocúpense de aprender la teoría en clase. Porque la práctica, se aprende en seis meses”. Y tenía razón. Por lo menos, esa ha sido mi experiencia. Porque la teoría no se aprende nunca en el ejercicio práctico de cualquier profesión y la práctica se aprende practicando y tanto más rápido cuanto “mejor amueblada” esté la cabeza.

Hoy publica EL PAIS una entrevista a Roger Schank en la que este experto en inteligencia artificial provoca al lector poniendo en duda que el aprendizaje formal sirva para algo. Su propuesta es que se enseñe a hacer cosas. A diseñar una página web o a leer balances. Ni programación, ni contabilidad. Quizá no esté de acuerdo porque, de prevalecer, estas doctrinas reducirán el valor de mi capital humano que está basado en haber aprendido y saber transmitir “teorías” o explicaciones de por qué las cosas (las normas, las instituciones) son como son y no de otra forma. Pero, al margen, sigo convencido de que el Bachillerato y la Universidad no están inventados para enseñar a hacer. Están inventados para amueblar la cabeza de la gente con lecturas, razonamientos, críticas, análisis que permitan a la gente, después, hacer y hacer cosas distintas rápidamente. Especialmente, matemáticas y latín.

Por qué se venden acciones y no activos y, en consecuencia por qué se crean filiales y no divisiones

La forma más obvia de transferir una empresa es la de utilizar un contrato sinalagmático de compraventa por el que se transfiere la totalidad de sus activos (bienes y derechos, asset deal) y, eventualmente, de su pasivo (deudas). Sin embargo, cuando se desea adquirir también las deudas, lo que se hace es vender la totalidad del capital de la sociedad titular de dichos activos, es decir, transmitir el 100 % de sus acciones o participaciones (share deal).

Aunque el objetivo perseguido sea idéntico, las diferencias de régimen jurídico -y, por tanto, de valor- entre ambas formas de proceder son relevantes. Así, calificada la compraventa como una compraventa de acciones, el cumplimiento de las obligaciones contractuales (por parte del vendedor, sobre todo) se mide por el rasero de la cesión de títulos o derechos incorporales, en la que los transmitentes sólo responden de la titularidad y de la legitimidad de los bienes “inmediatos” (las acciones), de manera que las vicisitudes de los bienes “mediatos” (los activos y pasivos de la empresa) resultarían, en principio, irrelevantes. En cambio, vista la compraventa como una compraventa de empresa, las vicisitudes de los bienes “mediatos” resultan jurídicamente trascendentes. El régimen jurídico de la compraventas de empresas a través de compraventa de acciones debe determinarse, pues, atendiendo tanto a las vicisitudes de los bienes inmediatos como de los bienes mediatos dado que, obviamente, el precio de las acciones o participaciones se determina en función del valor de los activos sociales, valor que se refleja en el precio de las acciones.

Cuándo convertir en socio al capitán del barco

“Cuando un barco se hundía, o era capturado o entregaba la mercancía transportada con retraso o con daños, era difícil determinar si el culpable era el capitán o había sido cosa del azar. Un capitán pensaba, primariamente, en salvar su vida y tenía incentivos para alegar que la pérdida del cargamento se había producido por caso fortuito o fuerza mayor. A los dueños del barco – de dos a ocho inversores, normalmente – les preocupaba el barco y el cargamento. En definitiva, podríamos concebir cada buque como una compañía flotante en la que el capitán hace las funciones de administrador y´la compañía sufre costes de agencia semejantes a los que sufren los accionistas de cualquier empresa moderna en relación con sus administradores”.

Del mismo modo que a los modernos consejeros-delegados, a los capitanes de los buques se les remuneraba en forma tal que tuvieran incentivos para entregar la mercancía sana y salva y a tiempo por medio de comisiones por éxito de cada viaje. Lo que no resolvía la remuneración era el problema de la piratería: que un buque fuera asaltado por piratas de una nación enemiga en tiempo de guerra (por un barco particular con “patente de corso”). Cuando tal cosa ocurría, si el capitán no oponía resistencia tenía bastantes posibilidades de ser devuelto a su país junto con la tripulación al poco tiempo. Podía resistir el ataque o tratar de escapar con un riesgo mucho más elevado para su propia vida. Si el capitán era co-propietario del buque, tenía más incentivos para hacer lo segundo que en otro caso.

Los datos históricos de los buques que hacían viajes trasatlánticos en el siglo XVIII partiendo de Liverpool demuestran que  era mucho más probable que el capitán fuera co-propietario del buque cuando emprendían viajes marítimos en tiempos de guerra y en rutas en las que era más probable que el buque se topara con piratas de una nación enemiga. Y, dado que los viajes eran largos (duraban entre 8/10 meses y un año cuando se hacía el recorrido Liverpool – Africa – Norteamérica – Liverpool trasportando esclavos), cuando un buque zarpaba en tiempos de paz y se desataba una guerra durante el viaje, los buques cuyos capitanes eran co-propietarios escapaban en mayor medida que los buques con capitanes a sueldo. Eso sí, los buques con capitán-propietario tardaban más en realizar la travesía que los capitanes-asalariados, al parecer, porque cuidaban más del barco.

Es curioso que, mientras el transporte de mercancías (ruta ida-vuelta desde Liverpool a USA) era un negocio que los armadores del barco hacían por cuenta de los cargadores, o sea, los dueños de las mercancías, el comercio de esclavos (trayecto triangular Liverpool-costa de África-Norteamérica) era un negocio que los armadores del barco hacían “por cuenta propia” encargándose el capitán de “adquirir” los esclavos (si los dueños del barco no tenían un agente) y de su venta en América. Y no es extraño que el trayecto triangular fuera más arriesgado (rebeliones y enfermedades) y más rentable que el trayecto directo y, sobre todo, que se remunerara al capitán en forma de esclavos de premio (es decir, su precio en venta en América) si conseguía mantener la mortalidad de los esclavos durante el viaje por debajo de una determinada cifra. Estas “comisiones” podían multiplicar por diez el salario-base de un capitán (“it suits as much your interest as ours to bring a good & healthy cargo”). Con un presupuesto limitado, los incentivos funcionaban de la misma manera cuando de comprar esclavos en África se trataba.

Como no hay comidas gratis, recurrir a organizar convoyes de barcos era una medida adecuada para reducir el riesgo de ser asaltado por un pirata. A cambio, sin embargo, el viaje era mucho más lento y, sobre todo, se corría el riesgo de inundar de mercancías el mercado de destino y obtener un precio mucho más bajo por ellas.

Ahora bien, el riesgo de ser abordado por un pirata era el “siniestro total” para los dueños del barco que perdían éste y la mercancía, de ahí que tuvieran incentivos para diseñar una estructura de remuneración del capitán que maximizara su resistencia frente al abordaje. Y pagarle comisiones por llegar antes o por llegar con la mercancía indemne no llevaban al capitán a internalizar la pérdida del buque como una posibilidad. Es más, el capitán podría preferir viajar solo – en lugar de en un convoy – si eso le permitía llegar antes y obtener mejores precios por la mercancía aunque fuera a costa de incrementar el riesgo de pérdida total del buque como consecuencia de un abordaje de piratas. El buque no era de la cuenta del capitán salvo que el capitán fuera copropietario. Típicamente, el capitán ostentaba un 20 % de la propiedad del barco. Pero, propiedad parcial = incentivos parciales ¿no? Salvo que tengamos en cuenta que el capitán, a diferencia de sus consocios no estaba diversificado: toda su riqueza dependía de no perder su parte del barco. Algo parecido hacen los buenos franquiciadores cuando seleccionan a sus franquiciatarios. Buscan personas que tengan “todos los huevos en la misma cesta”, esto es, una parte sustancial de su patrimonio invertido en la franquicia de manera que se comporten como un propietario “total” aunque, en realidad, son propietarios sólo de una pequeña fracción de la empresa franquiciadora entendida ésta como la suma de la empresa franquiciadora (i.e., McDonalds Corporation) y cada uno de sus establecimientos franquiciados (los miles de franquiciatarios de McDonalds repartidos por todo el mundo). La única forma de recuperar su inversión que tienen los franquiciatarios es que “su” establecimiento triunfe porque no pueden hacer nada más para que el modelo de negocio de la franquicia sea exitosa.

La propiedad genera los incentivos adecuados y es preferible a cualquier otra solución contractual cuando los costes de vigilancia de la conducta del capitán son elevados.

Gracias a una base de datos www.slavevoyages.org sabemos, por ejemplo, que entre 1640 y 1690, se transportó a más de medio millón de esclavos africanos a América (y, supongo, no están incluidos los transportados a Sudamérica por España y Portugal).

En fin, una prueba más de que el ojo del amo engorda al caballo o que “giving managers a stake in the firm enables economic activities that might otherwise be inhibited by agency costs

Brian S. Silverman Paul Ingram MANAGING AGENCY PROBLEMS IN EARLY SHAREHOLDER CAPITALISM: AN EXPLORATION OF LIVERPOOL SHIPPING IN THE 18TH CENTURY

Acciones de voto múltiple en Sudamérica

Luiz Ricardo Kabbach de Castro/Rafel Crespí-Cladera/Ruth V. Aguilera CORPORATE OWNERSHIP IN LATIN AMERICAN FIRMS: A COMPARATIVE ANALYSIS OF DUAL-CLASS SHARES

Las compañías que cotizan en bolsa en Sudamérica presentan características particulares en su estructura de propiedad y gobierno. Así, el nivel de concentración de la propiedad es mayor que en el resto del mundo. En media, el principal accionista de una cotizada latinoamericana controla el 54 % del capital con voto (y en más del 56 % de las empresas, el mayor accionista tiene más del 50 por ciento de las acciones con voto). Y, aunque ha aumentado la propiedad extranjera (lo que suele tener efectos beneficiosos para los accionistas dispersos porque los inversores extranjeros suelen cumplir estándares superiores de gobierno corporativo), la mayoría de los accionistas de control son nacionales (en más del 80 % de la muestra).

En cuanto a las acciones con voto múltiple, los autores afirman que el tipo y el origen del accionista de control (que sea una familia, un inversor extranjero o el gobierno) permiten predecir si utilizarán acciones de voto múltiple o privilegiado (dual class shares) para mantener el control a la vez que aumentan el tamaño de la empresa o desinvierten y diversifican su patrimonio. Además, cuanto más elevado es el nivel de protección de los accionistas dispersos en un país, menor es la frecuencia en el uso de dual class shares.

La doctrina estándar sobre si es preferible mantener la proporcionalidad entre acciones y voto, o sea, entre participación en el capital social y fuerza de voto puede resumirse diciendo que, por un lado, no hay duda de que es deseable que haya correlación entre riesgo y capacidad de decisión en el seno de las compañías ya que tal correlación genera los incentivos más adecuados para adoptar decisiones que maximicen el valor de la empresa y reduce el riesgo de que el accionista de control adopte decisiones en perjuicio de la minoría. Este riesgo crece conforme crece la desproporción entre control – votos – y participación en el capital. Si Berlusconi controla el 60 % de los votos de Mediaset pero solo tiene el 15 % del capital, tendrá más incentivos para extraer beneficios privados (tunnelling) de Mediaset (beneficios que no comparte con los accionistas dispersos o minoritarios) que en el caso de que ostente un 60 % de los votos y un 60 % del capital.

Pero esto no quiere decir que sea una buena idea imponer, mediante una norma de ius cogens la regla de la proporcionalidad como hace nuestra Ley de Sociedades de Capital para las sociedades anónimas. Por dos razones. Una, porque los socios de control pueden conseguir lo mismo por otras vías (pirámides o grupos de sociedades, limitaciones al número de votos que puede emitir un accionista). Otra, porque las acciones privilegiadas permiten al accionista de control – el fundador, a menudo – mantener el control y allegar nuevos fondos propios para desarrollar la empresa o diversificar las inversiones familiares si es una familia la accionista de control o dar la mayoría al accionariado disperso (mediante una salida a Bolsa) sin tener que recurrir a otros mecanismos más perjudiciales para los accionistas dispersos en términos de costes de agencia (“dual-class shares may benefit IPO strategies while pyramidal structures are beneficial as a takeover protection device”). Se dice, sobre todo, que, de esta forma, pueden pensar en el largo plazo como horizonte de maximización del valor de la compañía.

¿Qué tipo de accionista de control recurre, preferentemente, a dual class shares para mantener el control reduciendo su riesgo en la empresa? De los tres tipos de accionistas más frecuentes (familias, gobiernos, matrices de grupos de sociedades y bancos). Los autores concluyen

- “…if a the largest shareholder is a bank or an industrial firm we expect higher levels of separation between voting and cash-flow rights than institutional investors.

- when the largest shareholder comes from a country with higher investor protection such as the US or Canada, the separation of voting to cash-flow rights is reduced and it is statistically significant at 1% level.

-For the age of the firm (i.e., proxy for the presence of the founder) coefficient, the sign is positive. The interpretation is that when the founder, or its family, is still on the control of the firm they will increase the wedge of voting to cash-flow rights.

-profitable firms are expected to have higher levels of wedge. Perhaps because largest shareholders have more incentives to entrench in more profitable firms where they can extract private benefits.

- when banks and industrial firms are the largest shareholder firms not only they are more likely to issue dual-class shares, but also, when they do, they have higher wedge between voting and non-voting shares relative to institutional investors.

- individuals and families do not behave differently from institutional investors in Latin American countries when it comes to issue dual class shares, but when families do, they use these governance mechanism to leverage their voting position significantly more than institutional investors.