Tweets borrados: lesión de derechos subjetivos y responsabilidad por daños

Alguien que ha emitido más de 50.000 tweets tiene que haberse arrepentido de haber publicado centenares de ellos. Hasta el más inteligente se acaba viendo metido en un lío en la red social por alguno de sus mensajes. Este es el mejor artículo que he leído sobre el tema del acoso y la denigración en las redes sociales. Pero hay mucha gente que deja twitter por las más variadas razones.

En mi caso, ha habido muchos tuits que contenían errores o juicios poco ponderados. Ninguno de esos me causó la menor preocupación. Otros, en cambio, sí, porque – al igual que el de Andreessen sobre la India – denotaban una falta de empatía respecto de un grupo de personas. En general, la falta de empatía en las redes sociales se refuerza por el anonimato, la distancia respecto de la persona afectada por nuestras afirmaciones y, quizá, por el dominio apabullante de la mismas por parte de gente joven.

Excursus 1: la contribución de las redes sociales al bienestar social o Manolete, si no sabes torear, ¡pa qué te metes!

Esta cuestión es de la mayor relevancia y las redes sociales que quieran ser exitosas en el largo plazo deberían tomar las medidas para reducir las posibilidades de que se utilicen como “armas de destrucción masiva” de la reputación y, sobre todo, la autoestima de los particulares. La gente se protege, naturalmente, abandonando la red, protegiendo sus tweets o, simplemente, convirtiéndose en un usuario pasivo. La autoprotección, sin embargo, no es una solución que maximice el bienestar social, del mismo modo que no lo es abstenernos de coger un taxi o de alquilar una casa por miedo a que el taxista nos atraque o que la casa esté infestada de ratas. Las plataformas que ponen en contacto a viajeros y taxistas o a inquilinos y propietarios de casas de alquiler desarrollan software que permite minimizar estos riesgos. Y lo hacen en su propio interés: la única forma de maximizar el volumen de intercambios es minimizar los costes de transacción.

Por qué surgieron las religiones moralistas

“En las sociedades de cazadores-recolectores, en las primeras naciones y en los estados más primitivos, las religiones consistían en ritos, ofrecimiento de sacrificios y respeto por los tabúes para alejar el infortunio y asegurar la prosperidad. Por el contrario, entre – aproximadamente – el año 500 antes de Cristo y el 300 de nuestra era, aparecieron nuevas doctrinas en tres zonas de Eurasia: los ríos Amarillo y Yangzi, el Valle del Ganga y la parte oriental del Mediterráneo. Todas estas doctrinas subrayaban el valor de la <<trascendencia personal>>, esto es, la idea de que la existencia humana tenía un propósito distinto del éxito material y que consistía en llevar una vida acorde con las reglas morales y controlar los deseos materiales a través de la moderación (en la comida, el sexo o la ambición), el ascetismo (ayuno, abstinencia, desprendimiento) y compasión (ayudar, sufrir con los demás). Este elevado propósito se refleja en la propia constitución del universo (i.e., a través del karma o el logos). Más allá del mundo material existe otra realidad en la que la existencia humana adquiere un nuevo significado. En esta otra realidad, los humanos no son simplemente cuerpos. Estan dotados de un alma que sobrevive a la muerte del cuerpo. Y, lo que es más importante, en esta otra realidad, los individuos que persiguen el éxito material son los perdedores. Sólo la moderación y la conducta moral garantizan la salvación.

Lo que plantea la siguiente pregunta: ¿por qué surgieron todos estos movimientos simultáneamente? Estos movimientos religiosos innovadores no pudieron ser el resultado de la aparición de comunidades políticas de gran tamaño (los imperios sumerio, egipcio, maya inca o Zhou), muchos de los cuales tenían religiones organizadas en torno a los sacerdotes pero no se concentraban en el ascetismo o la moralidad. El rompecabezas puede resolverse recurriendo a recientes avances en la psicología evolutiva que sugieren que el nivel de riqueza absoluta tiene efectos predecibles sobre los sistemas de motivación y recompensa de los seres humanos, conduciéndonos, desde las estrategias de <<vida rápida>> (adquisición de recursos e interacciones competitivas con otros) hacia estrategias de <<vida lenta>> (técnicas de autocontrol e interacciones cooperativas) que se encuentran generalizadamente en los movimientos axiales.

En esta línea, los estudios cuantitativos revelan un agudo incremento en la captura de energía (que es un sucedáneo aceptable del nivel absoluto de riqueza) al mismo tiempo en las tres regiones de Eurasia señaladas más arriba. Al final del primer milenio antes de Cristo, estas regiones alcanzaron un nivel económico (>20,000 kcal/capita/día) que superaba con mucho el nivel económico de las sociedades precedentes que oscilaban entre las 4,000 kcal de las sociedades de cazadores-recolectores y las 15,000 kcal de las civilizaciones egipcia o sumeria

Estos resultados apoyan nuestra hipótesis de que fue el desarrollo económico y no la complejidad política la que permite explicar la emergencia de las religiones axiales. Esto es coherente con las descripciones cualitativas de algunos historiadores de las religiones que, siguiendo a Jaspers, señalan que los movimientos de la Era Axial no parecieron en los más grandes estados arcaicos como Asiria, Babilonia, Egipto o Persia sino, más bien, en organizaciones políticas prósperas y de menor tamaño tales como las ciudades-estado griegas, las tribus más ricas de Mahajanapada y los Estados guerreros más desarrollados de China”

Baumard et al., Increased Affluence Explains the Emergence of Ascetic Wisdoms and Moralizing Religions, Current Biology (2015)

La libertad de expresión del periodista, de Escolar y de una empleada de Mercadona: una aproximación jurídica

Una aproximación no jurídica: ¿por qué las empresas no se defienden en los medios de comunicación?

Es preocupante que, en España, cuando una empresa sale en los medios por haber despedido a un trabajador, o por haber maltratado a sus clientes o proveedores o por haber prestado servicios defectuosamente, las más de las veces, renuncia a “defenderse”. Los periodistas escriben, a menudo, que “puestos al habla con la empresa, ésta ha declinado hacer declaraciones” y, a lo más, “se ha remitido a su nota de prensa”. Esto no es bueno porque no permite distinguir las empresas “buenas” de las “malas”. Pero si empresas con buena reputación actúan así es porque creen que es preferible dejar pasar la tormenta. Al fin y al cabo, no hay nada que mantenga la atención del público más allá de 24 o 48 horas porque la gente no puede ocuparse de más de dos problemas a la vez.

Pero esta actitud de las empresas – especialmente si son empresas generalmente cumplidoras de sus obligaciones – es de lamentar por lo que nos dice acerca del debate público y de los medios de comunicación españoles. Nuestros maestros son seguramente peores, en media, que los finlandeses porque los finlandeses seleccionan meritocráticamente a los que entran en las escuelas de magisterio o porque seleccionan a los maestros entre cualquier graduado universitario. Nuestros médicos son, en media, mejores que los de casi cualquier país de nuestro nivel de riqueza porque se seleccionan los mejores estudiantes de bachillerato y se les adjudican plazas de formación de posgrado mediante un concurso nacional (MIR) que es la admiración de propios y extraños. Nuestros periodistas no se seleccionan de ninguna forma y la carrera universitaria no es, por decirlo suavemente, más selectiva que la de magisterio.

El resultado es una gran varianza en la calidad de nuestros medios de comunicación con independencia de la ideología y los intereses a los que sirva cada medio. La competencia entre los medios resuelve los problemas de ideología e intereses particulares pero no resuelve el problema de la calidad mínima en mercados que no sean muy competitivos y en los que el coste de publicar información se ha reducido tan estrepitosamente. Ésta requiere, normalmente,  filtros a la entrada a la profesión que garanticen tales mínimos de calidad. Sería deseable, tal vez, convertir tanto el magisterio como el periodismo en posgrados a los que se pudiera acceder desde cualquier grado por las personas que tengan vocación.

Los tres casos

En los últimos días hemos asistido a tres casos en los que, profesores doctores de Derecho han afirmado que se ha infringido la libertad de expresión de tres particulares: a saber, el periodista objeto de las críticas por parte de Pablo Iglesias, el director del diario.es que, tras publicar informaciones que Cebrián considera injuriosas ha dejado de participar en las tertulias de la Cadena Ser y una empleada de Mercadona que ha sido despedida por los mensajes que publicó en twitter, en una cuenta anónima, y cuyo contenido considera Mercadona injurioso para otros empleados y denigratorio para la compañía en la que esta empleada trabajaba (aunque se encontraba de baja por ansiedad).

Los particulares están sometidos a la ley y obligados a cumplir sus contratos. Los poderes públicos han de respetar los derechos fundamentales de los particulares y protegerlos

Debería ser obvio para cualquier jurista que en ninguno de los tres casos se ha infringido el derecho a la libertad de expresión del periodista, de Escolar o de la empleada de Mercadona. Simplemente porque los que han tomado las decisiones correspondientes no son poderes públicos. Ni son el legislador, ni es el Gobierno o una Administración Pública ni son jueces. Pablo Iglesias decidió criticar la labor de un periodista concreto por cómo trataba a su partido ese periodista en sus crónicas; Escolar decidió publicar que Cebrián tenía sociedades en Panamá y la empleada de Mercadona decidió decir que Mercadona no quería trabajadores sino adeptos y que su encargado las explotaba más que Al Qaeda.

Los particulares no pueden infringir los derechos fundamentales de otros particulares. Lo que un particular puede hacer es infringir la Ley o incumplir un contrato. Los particulares no están sometidos a los derechos fundamentales de los demás. Están sometidos a la Ley y obligados por los contratos que celebren (art. 1258 CC).

De manera que sólo si hay una Ley específica (Ley de protección del Honor, por ejemplo, o el Código Penal o una ley genérica tal como el art. 1902 CC) que impone obligaciones a los particulares (no mancillar la buena fama de otra persona, no denigrarlas; no decir mentiras que afecten a su reputación, etc) podrá sancionarse a esa persona u obligarla a indemnizar a otra porque han incumplido la Ley, no porque hayan infringido el derecho a la libertad de expresión o el derecho al honor de esa otra persona recogidos en la Constitución.

La Constitución obliga directamente sólo a los poderes públicos en lo que a los derechos fundamentales se refiere. Pero obliga a los poderes públicos a dictar las leyes – y a los jueces a interpretarlas y asegurar su aplicación – que protejan a los particulares en el ejercicio de los derechos fundamentales y los garanticen también cuando un particular se relaciona con otro particular.

Esto significa que la Constitución obliga al legislador a dictar un Código Penal que proteja nuestro derecho a la vida y a la integridad física frente a los ataques a estos bienes que procedan no sólo de los poderes públicos (la policía me tortura) sino de otros particulares (alguien me ataca cuando voy por la calle camino a casa). Que los poderes públicos no pueden infringir los derechos fundamentales significa que éstos contienen un mandato de no injerencia y que los poderes públicos han de proveer los medios para proteger nuestros derechos frente a los ataques de otros particulares significa que los derechos fundamentales son mandatos de protección dirigidos a los poderes públicos (por eso la policía está obligada a actuar a instancias del propietario de un inmueble okupado. Si no lo hiciera, estaría infringiendo el derecho de propiedad por “infraprotección” del mismo).

En definitiva: los poderes públicos pueden infringir los derechos fundamentales de los particulares bien porque interfieran en la esfera jurídica de éstos, bien ¡porque no interfieran en las relaciones entre particulares! Y el papel de los jueces y del Tribunal Constitucional consiste, el de los primeros, en garantizar la aplicación de la Ley y el del segundo en asegurar que no hay normas en el ordenamiento que infrinjan los derechos fundamentales de los particulares y que hay normas en el ordenamiento que aseguren la protección de esos derechos fundamentales frente a los ataques por parte de otros particulares.

Análisis jurídico de los tres casos

Así planteada la cuestión, los tres casos enunciados se resuelven limpia y sencillamente. Pablo Iglesias no infringió la libertad de expresión del periodista. La cadena SER no ha infringido la libertad de expresión de Escolar y Mercadona no ha infringido la libertad de expresión de su empleada.

La cuestión es, en el caso de Pablo Iglesias, si Pablo Iglesias ha infringido alguna ley. Es posible que haya que contestar afirmativamente y que Pablo Iglesias haya infringido, bien la Ley de Protección del Honor, bien la ley de competencia desleal. Seguramente, la segunda no, por la exclusión que contiene su artículo 2. Pero el periodista puede sentir, razonablemente, que Pablo Iglesias ha desmerecido su fama, la consideración que el público y sus colegas tienen del trabajo de ese periodista al acusarlo de escribir sus crónicas al dictado de alguien que quiere mal al partido de Iglesias. Por tanto, el ordenamiento reacciona concediendo al periodista una acción, basada en dicha ley, para acudir a los tribunales y que un juez determine – aplique la ley – si Iglesias atentó o no contra el honor del periodista. Como el ejercicio de esa acción es un derecho subjetivo del periodista, éste puede optar por darse un abrazo con Pablo Iglesias y decir que “pelillos a la mar”.

En el caso de la Cadena Ser y el Sr. Escolar, las cosas están mucho más claras desde el punto de vista jurídico. No hay ninguna ley que obligue a la Cadena Ser a tener, en su “plantilla” de contertulios al Sr. Escolar, de modo que la Cadena Ser no infringe ninguna ley porque decida prescindir de los servicios de Escolar. Que Escolar disponga ahora de un “púlpito” menos para expresarse es, simplemente, un hecho de la vida. Como que yo esté publicando este texto en mi blog en lugar de hacerlo en EL PAIS o en El Español. Lo único que cabría examinar es si la SER incumplió su contrato con Escolar al prescindir de su presencia en las tertulias radiofónicas. Y, dadas las características y contenido de estos contratos, lo más seguro es que no lo haya hecho. En fin, si la cadena SER hubiera terminado su relación con Escolar aduciendo, por ejemplo, que Escolar insultaba a sus compañeros de tertulia o que se orinaba en la mesa de redacción cuando alguien decía algo que no era de su agrado, por poner dos ejemplos extremadamente absurdos, Escolar tendría, sin duda, una acción, derivada de la ley de protección del honor para demandar a la Cadena Ser, no por incumplimiento de contrato, sino por haber atentado contra su honor.

El caso de la empleada de Mercadona es más complejo, pero sólo un poco más complejo. Mercadona no ha infringido, tampoco, el derecho a la libertad de expresión de la empleada. Tan es así que esta señora podrá ahora criticar mucho más acerbamente si quiere a Mercadona. Podrá incluso montar una asociación cuyo objeto social sea criticar a Mercadona y llamar al boicot de esa empresa si considera que la política de relaciones laborales de Mercadona es digna de tal tratamiento. Lo que ha hecho Mercadona es terminar el contrato de trabajo que le unía a esa empleada. Y lo único que hay que verificar es si Mercadona, al terminarlo, ha cumplido con la Ley y con el propio contrato. Es decir, un juez habrá de verificar – a instancias de la empleada – si Mercadona ha cumplido el Estatuto de los trabajadores (ha terminado el contrato “procedentemente”). Y, el mismo juez, habrá de extraer las consecuencias legales y contractuales en caso contrario. Habrá de decidir si la terminación del contrato no está justificada en un incumplimiento contractual por parte de la empleada (art. 20.2 in fine LET),  ni en circunstancias objetivas. Si llega a tal conclusión, considerará que la terminación por parte de Mercadona fue improcedente o, en un caso extremo, nula y se seguirán las consecuencias legales previstas, esto es, el incremento de la indemnización a la que tiene derecho el trabajador o incluso la continuación de la vigencia del contrato porque se considere que Mercadona no terminó válidamente el contrato. Dadas las características de los contratos de trabajo, es probable que el Juez escrutinice más intensamente la decisión de Mercadona que la de la cadena SER. El salario que percibe la empleada es su medio de vida y, por tanto, el “daño” que sufre por la terminación es mayor, de modo que, seguramente, los jueces consideren, con buen criterio, que salvo que las críticas de la empleada sean injuriosas o desmerezcan la reputación de la empresa o sean falsas, Mercadona no terminó justificadamente el contrato y concedan a la empleada una indemnización mayor. Eventualmente, si la actuación de Mercadona es completamente injustificada (p. ej., porque la empleada se limitó a decir en un chat privado que el encargado era muy antipático), los jueces pueden considerar – porque así se lo permite la ley – que Mercadona abusó de su derecho a terminar el contrato y que la terminación carece de cualquier efecto (el llamado despido “radicalmente nulo”). Obsérvese que ni siquiera en este último caso, Mercadona habría infringido la libertad de expresión de la empleada. Lo que habría ocurrido es que la ley, para proteger la libertad de expresión de los trabajadores, impide a los empleadores terminar el contrato en esas circunstancias, como lo impide – la ley – cuando una trabajadora está embarazada. Es para proteger el derecho de las trabajadoras a tener hijos para los que la ley impone obligaciones o restringe los derechos de otros particulares. Para esos casos, los artículos 7 y 1255 CC establecen como límite a los derechos de los particulares el abuso de derecho y el orden público, límites que han de concretarse – interpretarse – de acuerdo con las normas constitucionales, incluidas, sobre todo, la dignidad humana y los derechos fundamentales.

Conclusión: todos tenemos derechos

Pero ni el periodista tiene derecho a que otro particular no critique su trabajo, ni Escolar tiene derecho a ser contertulio en la SER ni la empleada de Mercadona tiene derecho a que Mercadona la siga empleando para siempre jamás. Lo que el Derecho dice es que Pablo Iglesias, la SER y Mercadona están obligados por la Ley y por los contratos que firmen. Y ni la Ley ni los contratos celebrados por esas personas les obligan a no reaccionar como les parezca frente al “ejercicio” de su libertad de expresión por parte del periodista, de Escolar o de la empleada. Ateniéndose a las consecuencias, naturalmente, que, en general, son ninguna porque, cuando así actúan, Iglesias, la SER y Mercadona están ejerciendo, a su vez, sus propios derechos.

Naturalmente, todos, incluso los tuiteros, tienen derecho a pensar mal de y a criticar a Iglesias, a la SER y a Mercadona y a atosigar a los que defiendan a Iglesias, a la SER o a Mercadona. Pero, cuando lo hacen, deberían dejar claro que es que, simplemente, “les parece mal” o, como me recuerda un buen amigo, que consideran que la conducta de Iglesias, la SER o Mercadona no es conforme a la ética que debería presidir las relaciones sociales. Pero no que se han infringido los derechos fundamentales de nadie. Sobre todo si los tuiteros son doctores en Derecho. Al final, todos creen que el Derecho es lo que cualquiera dice que es el Derecho y sufre la reputación de todos los juristas como sufre la de los periodistas o la de los maestros cuando algunos o muchos de ellos no se atienen a la lex artis de su profesión.

Y a nosotros nos tocó el Gran Wyoming

Spain is different?

Victor Lapuente ha escrito una columna en Piedras de Papel dentro de El Diario.es en la que llama la atención sobre la polarización de la política en España que atribuye a su carácter unidimensional que responde, en último extremo, a la actitud de los españoles respecto de la Iglesia.

Los españoles, desde el siglo XIX, han sido clericales o anticlericales y esa división se corresponde con su comprensión general del mundo. Los de izquierdas son anticlericales, progresistas en lo cultural y social y anticapitalistas. Los de derechas son católicos, conservadores en lo cultural y social y “pro-negocios” (no creo que haya existido en España nunca una derecha realmente pro-capitalista por conservar la distinción entre ser pro-negocios y ser pro-capitalista de Zingales).

De manera que la curva que “sale” es la del gráfico: la línea diagonal une a todos los partidos. No hay partidos que sean liberales en lo cultural y social que sean procapitalistas y no hay partidos conservadores en lo cultural y social que sean anticapitalistas. En otros países hay tales partidos en la derecha (liberales) y en la izquierda (verdes).

Hay que decir que no hay mucha diferencia entre España y la mayoría de los países de tradición católica. Lapuente deduce de tal unidimensionalidad una mayor dificultad para pactar. Porque habría una suerte de cosmovisión que dificultaría el pacto entre partidos que estén situados – en la línea diagonal – arriba a la izquierda y los que están situados abajo a la derecha.

Dos observaciones. La primera es que

el problema es el PSOE

Durante las décadas de gobierno de Felipe González, el PSOE fue un partido moderado en las dos dimensiones (cultural y económico). Y, al menos, durante la primera legislatura de Aznar, el PP lo fue igualmente. Sólo durante el gobierno de Zapatero el PSOE derivó en lo cultural hacia la izquierda marcando una distancia cada vez mayor con el PP. Como no podía diferenciarse en la política económica (marcada por las obligaciones asumidas en Europa), intentó la diferenciación en los aspectos socio-culturales y territoriales. Y así nos fue. Se rompió el consenso nacional en ambos ámbitos. El PSOE se ocupó de presentar al PP como un partido retrógrado (con buenos mimbres procedentes de la segunda legislatura de Aznar – véase lo ocurrido con la investigación con células-madre por poner un ejemplo menor pero significativo – ) y escoró hacia la izquierda en lo que pudo.

Al PSOE le han salido competidores, curiosamente, por la derecha – liberales en lo social y cultural y procapitalistas en lo económico, Ciudadanos, – y por la izquierda – progresistas en lo social y cultural y anticapitalistas/populistas en lo económico, Podemos. Y, en esa transformación, el PP se ha quedado como un partido conservador al que, si ya le costaba obtener mayorías suficientes para gobernar en solitario, ahora no puede hacerlo ni podrá hacerlo si no es mediante coalición con otro partido de ámbito nacional.

De manera que la dificultad para pactar se debe, no tanto a la unidimensionalidad de la política en España como a la polarización y el “empate” entre los dos grupos nacionales. Si la izquierda anticapitalista y progresista en lo socio-cultural fuera hegemónica, claramente hegemónica, tendríamos un pacto PSOE-Podemos y un gobierno de izquierdas. Si la derecha “clerical” fuera hegemónica, tendríamos un gobierno PP-Ciudadanos.

El problema no es, pues, la unidimensionalidad. Eso es normal. Lo raro es lo de Suecia y los países nórdicos. A mi juicio, al tratarse de sociedades muy homogéneas, los consensos sociales son muy amplios y alcanzan, por supuesto, a todo lo relativo al papel de la religión en la vida pública. Y en países mucho menos consensuales – como los EEUU – hay consenso acerca del papel de la religión en la vida pública (separación absoluta entre la Iglesia y el Estado). Francia presenta niveles parecidos de unidimensionalidad y resuelve el problema de la gobernabilidad con la segunda vuelta. Italia no lo ha resuelto y ha tenido más gobiernos que el resto de Europa junto.

El problema es, pues, el del desplazamiento del PSOE a partir de la época de Zapatero y su renuncia a robar electores al PP patrocinando un proyecto que pudiera atraer a los 3 millones de votantes del PP que han votado por Ciudadanos. Así ganaba históricamente las elecciones el PSOE con mayoría absoluta, quitándole votos a Izquierda Unida y quitándole votos al PP en el centro. Con esta renuncia a los votantes de centro, el PSOE ha hecho mucho más difícil una gran coalición, precisamente, cuando ninguno de los dos por separado – PSOE y PP – puede gobernar en solitario.

La segunda es

el eje territorial.

Y aquí, de nuevo, el problema es el PSOE. Durante la época de gobierno de González, PP y PSOE consensuaban los aspectos territoriales. Zapatero rompió el consenso con el PP con su apoyo a la reforma del Estatuto de Cataluña y, desde entonces, ese consenso no se ha reconstruido y el disenso se ha extendido a cuestiones fundamentales que se habían cerrado en la Constitución. El PSOE pone en duda ya todo el sistema de la Constitución de 1978, la monarquía, el sistema autonómico, la financiación de las Comunidades Autónomas…

En ese río revuelto que provocó la era Zapatero y con los niveles de capacidad técnica e inteligencia más bajos de la Historia de España, el PSOE ha proporcionado una ganancia extraordinaria a las izquierdas nacionalistas. No ha surgido ningún partido nacionalista de derechas. De manera que la unidimensionalidad se refuerza en la cuestión territorial. En España, ser de izquierdas es ser anticlerical, anticapitalista y nacionalista

Añádase que en Podemos no hay ninguna expertise científica, económica o jurídica (es un partido lleno de expertos de segunda en las humanidades y ciencias sociales más “blandas”) y se comprenderá perfectamente que estemos hablando de lo que no deberíamos hablar (“ser o no ser” de España; sustituir el sistema económico por no-se-sabe-qué, sustituir el sistema territorial de la Constitución por no-se-sabe-qué, sustituir la forma de Estado… como en cada momento del siglo XIX y del siglo XX). Y no estamos hablando de lo único realmente importante: cómo conseguir que España crezca económicamente.

Así pues, si no se pacta es porque PP y PSOE se han alejado, en las últimas décadas, como consecuencia de la deriva socialista hacia la izquierda y su renuncia a los votos de centro. Si no pactaron en el pasado no era por sus incompatibilidades, sino porque no era necesario con unos partidos nacionalistas que no pedían la independencia.

Las versiones religiosas de la golden rule

Nicolas Baumard and Pascal Boyer

Explaining moral religions

¿Por qué los bastones de caramelo de menta tienen franjas rojas?

¿Cómo aprendemos? Es decir ¿cómo formulamos explicaciones para fenómenos que observamos? ¿Cómo generamos respuestas o soluciones a preguntas o problemas?

La explicación más extendida es la que afirma que los humanos disponemos de una gramática de relaciones lógicas o causales. Esta gramática permite generar infinitas hipótesis que contrastamos con los datos empíricos y nos permiten rechazar muchas de ellas porque no permiten predecir lo que observamos. Pero esta teoría no explica por qué sólo tenemos en cuenta algunas hipótesis, las que podrían explicar los datos. ¿Cómo eliminamos – sin representárnoslas en primer lugar – las hipótesis que no pueden concordar con la realidad? O sea, ¿cómo descartamos las explicaciones irrelevantes?

Una respuesta a una pregunta que ni siquiera es errónea: ¿por qué hay que apagar los móviles en los aviones durante el despegue y el aterrizaje? “Porque los aviones son más grandes que los teléfonos móviles” Y una que es errónea pero mejor: “Porque con el ruido del avión, no se oye bien el teléfono”. La segunda respuesta es equivocada pero podría ser desarrollada por un humano y refleja que “la hipótesis – que no se oye bien – cubre los fines abstractos de la solución de un problema” y nos permite determinar el “grado en el que una hipótesis se corresponde con los datos de la realidad”.

Si ni siquiera nos representamos innumerables posibles soluciones a un problema es porque “antes de que conozcamos la solución de un problema tenemos un montón de conocimiento abstracto respecto a cómo debería ser la solución”, esto es, qué funciones ha de cumplir o qué requisitos debe tener la solución propuesta. Por ejemplo, en el caso de los teléfonos móviles y los aviones, el niño de 4 años al que se le pregunta por qué hay que apagarlos en el despegue o aterrizaje sabe que hay algún tipo de incompatibilidad, es decir, que no se trata solo de si caben los móviles en un avión. Sabe que si hay que apagarlos es porque algo no va bien en el avión o en el móvil cuando el avión está despegando o aterrizando. La idea de “incompatibilidad” reduce las respuestas posibles (aunque no lo suficiente como para que sólo “quede” la verdadera) y explica así que pueda haberse desarrollado en nuestro cerebro: el niño “puede generar sólo hipótesis en las que algo de los teléfonos está en tensión con algo de los aviones”, de manera que las respuestas no serán puramente aleatorias.

En definitiva, el niño es capaz de “representarse en forma abstracta un problema” y, esa capacidad, junto con los objetivos de la solución que se busca permiten reducir significativamente el número de hipótesis que se generan por el cerebro. Los objetivos pueden resultar del problema que se pretende resolver, de qué es lo que queramos conseguir socialmente con nuestra respuesta (persuadir, engañar a otros o simplemente hacerlos reir).

La imaginación y la capacidad de inventarnos “supuestos de hecho” como sucede en la ficción literaria nos hace más inteligentes porque nos entrena para cuando tengamos que enfrentarnos a problemas reales: “nos proporciona una forma eficiente de generar premisas que pueden ser útiles”. Supongo que se entiende ahora por qué alguien dijo que la imaginación era la más jurídica de nuestras facultades. Imaginar “supuestos de hecho” que se adapten a las consecuencias jurídicas es básico en la tarea de interpretar y aplicar el Derecho.

P.S. La verdad es que, tras una pequeña búsqueda en internet, no parece que haya una buena explicación acerca de por qué los caramelos de menta tienen tiras rojas salvo que el color rojo esté asociado con la Navidad ya que, parece que las franjas rojas aparecen en el siglo XX aunque los bastones de caramelo tienen su origen – real o imaginario – en el siglo XVII o XVIII. Y los autores del artículo que acabamos de resumir dejan la pregunta sin contestar.

 

Magid, R. W., et al. Imagination and the generation of new ideas.Cognitive Development (2015)

La protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas también debe activarse en el marco de un procedimiento concursal

Se trata de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de abril de 2016. Se trata de una cuestión prejudicial y los hechos del caso incluyen un crédito al consumo a un matrimonio que éste no puede devolver. El matrimonio solicita el concurso y el juez del concurso pregunta al Tribunal si son contrarias a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas las normas concursales checas que impiden al juez del concurso revisar la validez de las cláusulas del contrato de crédito que fueron decisivas para determinar la cuantía de lo adeudado por el matrimonio.

 

Aplicación de oficio de la prohibición de incluir cláusulas abusivas en un contrato en el marco de un concurso

Dice el Tribunal de Justicia que la finalidad de la Directiva de asegurar la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas exige que el Derecho nacional les ofrezca la 

“posibilidad de impugnar ante los tribunales la validez del contrato de que se trate, incluso en el marco de un procedimiento concursal, y ello con unos requisitos procesales razonables, de manera que no existan requisitos ―especialmente de plazo o relacionados con los gastos― que hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que les confiere la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary, C‑32/14, EU:C:2015:637, apartado 59)”.

El Derecho checo:

no permite al juez que conoce de un procedimiento concursal que examine de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el marco de dicho procedimiento.

Por consiguiente,

el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, en un procedimiento concursal, no permite que el juez concursal examine de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el referido procedimiento, aunque este juez disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello… (y) no respeta las exigencias que se desprenden del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 al permitir impugnar únicamente algunos de los créditos derivados de un contrato celebrado con consumidores que contiene cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, y tan sólo mediante un número limitado de alegaciones basadas en la prescripción o la caducidad del crédito.

La segunda cuestión prejudicial se refiere a la Directiva sobre el cálculo de la TAE y el TJUE contesta de la misma manera: el juez ha de revisar de oficio si el empresario ha cumplido con las obligaciones de información al consumidor.

De ello se deduce que no podría alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional no estuviera obligado a apreciar de oficio el cumplimiento de las exigencias resultantes de las normas de la Unión en materia de consumidores (véase, por analogía, la sentencia de 4 de octubre de 2007, Rampion y Godard, C‑429/05, EU:C:2007:575, apartados 61 y 65)…  tan pronto como disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véase, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C‑243/08, EU:C:2009:350, apartado 32).

Recuerda, a continuación, que las Directivas no tienen efectos directos pero que

“la obligación de proceder a un examen de oficio del carácter abusivo de ciertas cláusulas y de la presencia de las menciones obligatorias en un contrato de crédito constituye una norma procesal que recae, no sobre los particulares, sino sobre las autoridades judiciales”

y recuerda la obligación de interpretación conforme que pesa sobre los órganos judiciales nacionales.

Por último, el TJUE interpreta los conceptos

 

«importe total del crédito» e «importe de la disposición [del crédito]»,

que figuran, el primero, en los artículos 3, letra l), y 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48, y el segundo en la parte I de su anexo I.

el contrato controvertido en el litigio principal, por el que el prestamista se comprometió a conceder un crédito a los esposos Radlinger, estipulaba que, desde la apertura del crédito, se deducirían del importe total de ese crédito los gastos de apertura y la primera mensualidad, así como, en su caso, mensualidades sucesivas. Plantea asimismo la cuestión de si la parte de dicho crédito que no se puso a disposición de los interesados podía incluirse en el importe de la disposición del crédito, en el sentido de la parte I del anexo I de la Directiva 2008/48, a efectos de cálculo de la TAE.

Dice el TJUE que

Dado que el concepto de «importe total adeudado por el consumidor» se define en el artículo 3, letra h), de la Directiva 2008/48 como «la suma del importe total del crédito más el coste total del crédito para el consumidor», de ello se desprende que los conceptos de «importe total del crédito» y de «coste total del crédito para el consumidor» son mutuamente excluyentes y que, en consecuencia, el importe total del crédito no puede incluir ninguna cantidad que esté comprendida en el coste total del crédito para el consumidor…. ninguna de las cantidades destinadas a satisfacer los compromisos asumidos para la obtención del crédito de que se trate, tales como los gastos administrativos, los intereses, las comisiones o cualquier otro tipo de gastos que el consumidor haya de abonar… la inclusión irregular, en el importe total del crédito, de cantidades comprendidas en el coste total del crédito para el consumidor tendrá necesariamente como consecuencia una infravaloración de la TAE, puesto que el cálculo de ésta depende del importe total del crédito… el importe de la disposición del crédito, en el sentido de la parte I del anexo I de la Directiva 2008/48, corresponde al importe total del crédito, en el sentido del artículo 3, letra l), de esta Directiva… la información del consumidor sobre el coste global del crédito, en forma de un tipo de interés calculado de acuerdo con una fórmula matemática única, … contribuye a la transparencia del mercado, porque permite al consumidor comparar las ofertas de crédito. Por otro lado, permite que el consumidor valore el alcance de su compromiso

Por lo que

el importe total del crédito y el importe de la disposición del crédito designan la totalidad de las cantidades puestas a disposición del consumidor, lo que excluye las cantidades destinadas por el prestamista al pago de los costes derivados del crédito en cuestión y que no se abonan efectivamente al consumidor.

En cuanto a la

 

cuantía de las indemnizaciones por incumplimiento impuestas al consumidor

y su carácter abusivo por excesivas,

• es necesario examinar el efecto acumulativo de todas las cláusulas de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.
• un juez nacional que comprueba que varias cláusulas de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor son abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13, debe excluir todas las cláusulas abusivas, y no sólo algunas de ellas.

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Ostrom y el Lazarillo de Tormes

 

                                                        "Lázaro, engañado me has: jurare yo a Dios que has tu comido las uvas tres a tres."

"No comí -dije yo-más ¿por qué sospecháis eso?"

                                             Respondió el sagacísimo ciego: "¿Sabes en que veo que las comiste tres a tres? En que comía yo dos a dos y callabas.,

a lo cual yo no respondí.

                                 Reíme entre mí y, aunque muchacho, noté mucho la discreta consideración del ciego.

 

“Los costes de vigilancia son bajos en la mayor parte de los bienes comunales como una consecuencia de la regla aplicada. Por ejemplo, los sistemas de riego rotativos funcionan colocando a los dos regantes más afectados por el uso abusivo del sistema en contacto directo el uno con el otro. El regante que ve que se acerca el fin de su turno querría seguir regando para aumentar la cantidad de agua que recibe. El siguiente en el turno tiene que esperar a que termine el turno del anterior, y, a su vez, querría empezar a regar antes de que le llegue su turno. La presencia del primer regante disuade al segundo de empezar antes de su hora y la presencia del segundo disuade al primero de continuar haciéndolo una vez que ha consumido su turno. Ninguno de los dos tiene que invertir recurso adicionales en vigilar las actividades del otro”.

De manera que la vigilancia es un subproducto de los intensos incentivos que ambos tienen para maximizar el uso del recurso común – el agua (Ostrom, 1992, p 95)

En otras palabras, los comunes sólo funcionan cuando están organizados de forma compatible con la psicología humana, es decir, cuando la relación entre los participantes se considera como justa – fair – por ambos. Cuando esas constricciones psicológicas no se respetan… los bienes comunales no se gestionan eficientemente.

En efecto, como muestran crecientemente los estudios conductuales, nuestra psicología no es sólo un límite que los que diseñan las organizaciones y las políticas tienen que tener en cuenta sino también una palanca muy poderosa para resolver los problemas sociales… De manera que, cuando de políticas públicas se trata, la psicología de los seres humanos es, a la vez, el problema y la solución.

Nicolas Baumard, For public policies, our evolved psychology is the problem and the solution

La Ada mentirosa

Doña Ada se ha enfadado porque en las redes y en la prensa no se habla de lo que ella quiere que se hable cuando se habla de ella. Ella y su lugarteniente Pisarello hablan de España, de sus instituciones, de su Historia a menudo, y siempre mal. Pero ella no quiere que se hable de lo mal que hablan de España.

Ella y su lugarteniente nunca hacen nada ni dicen nada para molestar a nadie y, nadie incluye a todos los españoles. Ella solo lucha por la igualdad y los más necesitados. Ada está siempre en la misma batalla.

Pero Ada vino al mundo con un defecto congénito. El de actuar. Y actuar, como escribir novelas es contar mentiras. Pero Ada es una mala actriz y sus actuaciones, a diferencia de las buenas novelas, son inverosímiles.

La última mentira de Ada la ha publicado en su Facebook. Dice que ella no ha prohibido nada ni ha impedido que se pongan pantallas gigantes en las calles de Barcelona para ver los partidos de la selección española. Y, tras un punto y seguido, dice lo contrario: que sí ha prohibido poner esas pantallas. Como es tan mala actriz, la mentira aparece evidente. “Eso no significa que tengamos que aprobar poner pantallas gigantes en un espacio público juegue quien juegue”. Su hada madrina tucumana podría explicarle que “no aprobar poner pantallas gigantes en un espacio público” es lo mismo que prohibir poner pantallas gigantes en un espacio público cuando eres la alcaldesa de Barcelona y eres tú la que tiene que autorizar esa instalación. Pero es tan mentirosa que, a continuación, explica por qué prohíbe eso que dice que no prohíbe: por razones de seguridad. ¡Vaya! En Madrid se instalan frecuentemente esas pantallas en la vía pública y no tenemos noticia de que haya ocurrido ninguna desgracia. Quizá los barceloneses son más peligrosos cuando se juntan en la calle para ver fútbol.

Y luego, la Ada mentirosa nos dice de qué tenemos que hablar cuando hablemos de Ada la mentirosa: de lo que va a hacer por su ciudad (guarderías y pisos). En eso “centra” “todas” sus “energías”. ¡Qué mentirosa! Lo de las guarderías y los pisos sociales son anuncios. Y, para hacer anuncios hace falta muy poca energía. Sus energías, que son muchas, las ha gastado en eliminar cualquier rastro de los borbones en el callejero o en el ayuntamiento de Barcelona; en insultar a sus adversarios políticos; en despreciar el acontecimiento más importante de la Historia – porque lo protagonizaron españoles – en despreciar la Constitución, en ofender a los católicos sin necesidad ni justificación. Ada la predicadora no tiene nada contra la selección española de fútbol, ni contra la Constitución, ni contra la religión católica, ni contra el ejército… ¡Qué incomprendida! Todos acabamos pensando que ni le gusta la selección española de fútbol, ni le gusta la Constitución, ni le gustan los católicos ni le gusta el ejército. ¿Por qué será?

Acción individual: se comportó indecentemente el administrador

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27 de noviembre de 2015 no es un dechado de perfección técnica cuando trata de explicar por qué debe responder personalmente el administrador de una promotora del incumplimiento por ésta de su obligación de entregar una vivienda a unos compradores. Trata de justificar que el administrador realizó personalmente la conducta dañosa – lo que logra – y que al actuar así infringió sus deberes de diligencia como administrador social. Esto es lo que pasa cuando no se entiende bien el sentido del art. 241 LSC y se tratan de aplicar, en el marco de dicho precepto, las normas aplicables a la acción social de responsabilidad. El fallo es correcto, en el sentido de que, efectivamente, la implicación personal del administrador en la conducta dañosa se desarrolló de tal forma que puede afirmarse sin dificultad que el administrador incumplió un deber que el ordenamiento pone a su cargo para proteger los intereses del acreedor, de manera que el daño causado le es imputable en los términos necesarios para afirmar la responsabilidad personal ex art. 1902 CC. Pero no porque – como dice la sentencia – el administrador hubiera incumplido su deber de diligencia, deber que “debe” sólo a la sociedad y no a los terceros.

La sentencia sería mucho más convincente si el ponente hubiera explicado que el administrador “arrancó” el consentimiento de los compradores de la vivienda empleando – personalmente – dolo (haciéndoles creer que la sociedad cumpliría) o intimidación (amenazando con declarar en concurso a la promotora y que los compradores vieran alejarse cualquier posibilidad de obtener la vivienda o recuperar su dinero) porque, de otro modo, no se entiende por qué la sentencia considera que el contrato ¡individual! por el que los compradores aceptaron pagar una cantidad adicional y correr con el coste de lo que faltaba por construir era un contrato nulo que contenía cláusulas abusivas (que si no son predispuestas, no pueden anularse y hay que entender que fueron negociadas individualmente)

A tenor de estos hechos acreditados ha de declararse la responsabilidad individual del administrador de Promociones Lemoore S.L. demandado en este pleito. Son manifiestos los actos carentes de la diligencia de un ordenado empresario. Se compromete en nombre de la sociedad por él administrada a ejecutar y construir una promoción de viviendas y a hacerlo en unas determinadas fechas, y transcurrido año y medio desde que debieron entregarse a los compradores no sólo no están finalizadas, sino que la insolvencia de la promotora le impide continuar las obras, que abandona y deja a medio construir para que los adquirentes las finalicen por su cuenta, eso sí exigiéndoles 18.000 € más si quieren terminarlas. La conducta es impropia de un diligente empresario. Esta actuación causó daños a todos los adquirentes, entre ellos al demandante, que ante la tesitura de quedarse sin vivienda y perder lo entregado (insistimos en que la promotora ni tan siquiera había constituido el seguro o aval previsto en la Ley 57/1968), no tuvieron otra alternativa que desembolsar otros 18.000 € de incremento del precio pactado para la compra, hacerse cargo de la ejecución de las obras, de la instalación de la red subterránea de distribución de baja tensión, de las reparaciones del acerado, y sufrieron los daños y perjuicios derivados de la indisponibilidad de las viviendas desde el mes de diciembre de 2006, fecha en la que debieron ser finalizadas y puestas a disposición de los compradores. Y estos daños están en natural, directa y adecuada relación causal con la absoluta falta de diligencia en el cumplimiento de las responsabilidades de su cargo por parte del administrador único de la Promotora desde su constitución hasta el 5 de septiembre de 2008 en que cesó en su cargo, siendo, por tanto, el único responsable de toda la toma de decisiones de la sociedad durante el proceso de ejecución y construcción de la promoción de viviendas en la que se ubica la que adquirió el demandante