El descuento hiperbólico racional

“El punto de vista biológico tiene algunas implicaciones importantes para evaluar cómo es posible que haya sido seleccionado naturalmente un sesgo en la toma de decisiones como el de la preferencia por la recompensa inmediata – menor – respecto a una recompensa posterior en el tiempo pero mayor. Muchos estudios sobre autocontrol indican que los organismos maximizan su utilidad en conjunto adquiriendo el mayor número posible de recompensas y que, si no lo hacen, es porque sufren un sesgo irracional que les lleva a sobrevalorar las gratificaciones inmediatas. 

Sin embargo, esperar a la <<gran recompensa>> o al gran premio tiene sus propios problemas si lo llevamos al extremo. Imaginemos que un animal que busca alimento tiene que elegir qué fuente de proteínas perseguir. Prolongar la caza para aumentar las posibilidades de conseguir una gran pieza puede ser una buena estrategia si solo implica sacrificar algunos minutos del tiempo del animal. Pero resistir a la tentación puede no ser tan buena idea si requiere esperar años para lograr el resultado. En esos casos extremos, el animal que toma la decisión puede morir de inanición esperando conseguir cazar la gran pieza. Como se deduce de este ejemplo, una perspectiva biológica indica que los individuos de una especie no deberían tratar de maximizar las cantidades (las recompensas) a lo largo de toda su vida, es decir, no deberían extremar su paciencia porque se arriesgan a que los premios extraordinarios le lleguen demasiado tarde para ser de alguna utilidad. 

Una estrategia mejor es tratar de maximizar la tasa de consumo (el alimento ingerido) en un intervalo de tiempo relevante biológicamente. Lo que significa que los organismos preferirán, a veces, el consumo inmediato por razones racionales biológicamente… Este punto de vista predice igualmente que los individuos pueden prescindir de ciertos períodos temporales cuando toman decisiones porque tales períodos no afectan a su tasa de cálculo biológicamente relevante… los humanos utilizan estrategias temporales que les permiten maximizar la tasa de ganancia y preferir opciones inmediatas cuando es óptima tal preferencia… La solución biológica óptima a los problemas que obligan a los seres vivos a tomar decisiones temporales no se ajustan, necesariamente, con las soluciones que los modelos de decisión económica predicen como la más racional.

Laurie R. Santos and Alexandra G. Rosati, The Evolutionary Roots of Human Decision Making, 2014

¿Deberían ser más altas las indemnizaciones por daños extracontractuales a cargo de personas jurídicas?

Lynn Stout piensa que sí:

“La mayor parte de la gente tiene un incentivo <<interno>>, en forma de cargo de conciencia, para tomar medidas razonables para evitar causar daños a otros. Las compañías pueden no tener tal incentivo… La tendencia del Derecho de daños a infracompensar a las víctimas no plantea necesariamente un problema cuando estamos tratando con individuos, la gran mayoría de los cuales tiene conciencia. Para las personas físicas, un sistema jurídico que imponga responsabilidad sólo parcial por los daños causados a terceros puede ser suficiente, si se le añade la sanción interna que deriva del cargo de conciencia por el daño, para generar en cada uno la motivación suficiente para tener cuidado de no dañar a otros. Pero el mismo patrón de infracompensación puede producir un efecto preventivo insuficiente si lo aplicamos a las compañías… Puede que queramos que las compañías – las personas jurídicas – paguen indemnizaciones a las víctimas que sean superiores a las que tengan que pagar los demandados – personas físicas”. 

Añade  Bowles que

“El argumento de Stout no es que los individuos que toman las decisiones en el seno de las compañías sean menos morales que otros. Es otro: que, cuando deciden sobre el nivel apropiado de cuidado que deben desplegar para evitar daños a terceros (en el diseño de los juguetes que fabrican, por ejemplo), el deber de los administradores de maximizar los beneficios en interés de los accionistas les puede inducir a considerar probable que los jueces acaben concediendo indemnizaciones por daños causados por los productos que infracompensen a las víctimas, si los daños llegan a producirse. Lo que llevará a los administradores societarios – si son agentes leales de los accionistas y tratan de maximizar la riqueza de estos – a tener en cuenta de forma insuficiente los costes que puede imponer a terceros un diseño defectuoso de los productos, prefiriendo un diseño más barato pero con más probabilidades de causar daño. Stout esta repitiendo simplemente el argumento de Milton Friedman… acerca de que “sólo los individuos pueden tener responsabilidades”.

Stout podría haber añadido que, los experimentos realizados… indican que la difusión, en el sentido de dispersión, de la responsabilidad por las decisiones tomadas en el seno de una organización cuando el proceso de toma de decisiones es complejo y las presiones competitivas que soportan los gestores de una empresa que lucha por su supervivencia apuntan en la misma dirección”

Lynn Stout, Cultivating Conscience: How Good Laws Make Good People, 2011, pp 171-172, apud Samuel Bowles, The Moral Economy, 2016, p 212-213

Limitación estatutaria a la pignoración de las acciones o participaciones

El Banco prestamista exige al prestatario que recomponga las garantías del préstamo de acuerdo con lo pactado. El prestatario ofrece acciones de dos sociedades mejicanas que el banco rechaza. El prestatario gana en las tres instancias. En el recurso de casación, entre otras cosas, el banco alega que el prestatario carecía del poder de disposición – de pignoración – requerido por el art. 1857.3º CC

"“cualidades que no concurrían en las acciones cuya pignoración fue ofrecida por el prestatario. Las acciones de las dos sociedades mejicanas ofrecidas en prenda no reunían dicho requisito: 1º) Por figurar en los estatutos una prohibición de enajenación a extranjeros de más del 49% del capital, cuya modificación no se elevó a escritura pública hasta después de presentada la demanda. 2º) Los estatutos de estas sociedades mejicanas contenían una estipulación recogida en la sentencia que limitaba su disponibilidad”

El Supremo rechaza el motivo por las siguientes razones:

1. El prestatario era accionista único de esas dos sociedades

2. El banco rechazó la garantía sin conocer “las eventuales limitaciones estatutarias de las acciones ofrecidas”

3. Las acciones ofrecidas eran propiedad de un tercero (Promotora Calibú).

4. Las acciones podían venderse tanto a mejicanos como a no mejicanos en la fecha de “vencimiento de la obligación”.

La prohibición que figura en los estatutos de enajenación a extranjeros de más del 49% y cuya modificación no se elevó a escritura pública hasta después de presentada la demanda…. que suprimida por acuerdo de la Asamblea General de 26 de diciembre de 1988 y… el mismo día (se) vendieron el 100% de(l capital de cada una de las sociedades)…  a la Promotora Calibú S.A. No requiere el art. 1858 C.c. que la fecha en que puede enajenarse la cosa dada en prenda sea antes del día de la presentación de la demanda, como pretende el recurrente en su escrito, sino del día de vencimiento de la obligación principal, que no se produjo hasta el 1º de agosto de 1996. Por ello y al constar que la Sociedad que se ofreció garante real, tenía la libre disposición de sus bienes, eliminada la prohibición estatutaria de los extranjeros por acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de cada una de los Sociedades y el momento de apreciar la enajenabilidad de la casa es el del vencimiento de la obligación y no el de la constitución.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003

Monogamia

“Casarse, en una sociedad en la que el matrimonio es monógamo, reduce la testosterona de los hombres, reduce la probabilidad de que cometan un crimen, incrementa su aversión al riesgo y puede reforzar su capacidad para retrasar la gratificación. En sociedades polígamas, muchos hombres pobres no pueden casarse, porque los hombres de mayor status social atraen a la mayor parte de las mujeres como primera, segunda y tercera esposa, de manera que las tasas de criminalidad de esos hombres pobres y solteros aumentan en lugar de bajar. Además, los hombres casado en sociedades polígamas probablemente no tienen una caida en la testosterona porque, a difrenecia de los hombres casados en sociedades monógamas, todavía están de forma abierta y activa en el mercado de los matrimonios y la testosterona está vinculada a la búsqueda de compañeras románticas femeninas . Esto significa que el matrimonio monógamo puede actuar como una suerte de sistema de supresión de la testosterona en toda la sociedad ” y aumenta la inversión de los hombres en el cuidado de los hijos

Joseph Henrich, The Secret of Our Success: How Culture Is Driving Human Evolution, Domesticating Our Species, and Making Us Smarter

v. también,Janet L Factor Modernity requires monogamy. But will followers of Mohammed accept it? y Sergio Parra, Monogamia o Poligamia ¿qué es más natural?

Las empresas maximizan beneficios, compitiendo en el mercado de productos o compitiendo en el mercado regulatorio

It’s Stigler being right in a big way.

James Bessen

La actividad de captura de rentas (presión sobre los políticos para cambiar – aumentar ) la regulación explica una parte significativa del aumento de los beneficios de las empresas según James Bessen (un tipo curioso. Está en la Law School de la Boston University y, antes, se hizo rico con una empresa que fundó y vendio. Se ve que lo de estudiar tira mucho). Que las empresas vean aumentar sus beneficios por encima de otras rentas es malo por dos motivos. Porque aumenta la desigualdad (se reduce la participación relativa de los salarios en la renta nacional y aumenta la diferencia salarial entre unos y otros sectores si el aumento de beneficios no afecta a todos por igual) y porque el incremento de los beneficios puede indicar que hay poca competencia y, por tanto, una economía estancada. Si todas las empresas ganan más dinero, eso indica que la competencia en ese sector no es suficiente como para arrebatar esos beneficios y trasladarlos a los consumidores.

Las empresas compiten en todos los mercados en los que están presentes movidas por su objetivo de maximizar los beneficios. Si la influencia sobre la legislación les permite obtener beneficios supracompetitivos, invertirán en influencia política. Y, normalmente, lo harán más las empresas que pueden beneficiarse más. Estas son, normalmente, las dominantes en un mercado, ya que pueden crear barreras a la entrada a los newcomers y, de esa forma, prolongar su dominio del mercado y los altos beneficios. Dados los costes de acción colectiva que el lobby tiene (¿por qué voy a pagar a los políticos para que incrementen la regulación si los beneficios de la barrera de entrada se reparten entre todas las empresas que estén en el mercado?), este riesgo es más elevado en mercados oligopolísticos. Y, dice Bessen, que las actividades de lobby se concentran en sectores típicamente oligopolistas: farmacéuticas, químicas, petrolíferas, militar, eléctricas y telecomunicaciones. Y lo que es peor, dice Bessen que el daño para los consumidores no se limita a los mercados en los que esas empresas están presentes, sino que pueden afectar a toda la Economía. Por ejemplo – aduce – que no se haya acabado con las empresas titulares de patentes que no utilizan pero que se dedican a demandar a cualquiera (patent trolls) puede deberse al lobby de las farmacéuticas a favor de un sistema de patentes lo más potente posible.

Aunque podría pensarse que las nuevas regulaciones imponen, normalmente, costes a las empresas, las empresas “querrán” que les impongan tales costes si (i) los pueden trasladar a los consumidores y (ii) elevan los costes de entrada al mercado para nuevos competidores. Esto es plausible si cumplir con la nueva regulación es más costoso, ceteris paribus, para los nuevos entrantes. Por ejemplo, por el tamaño de los que ya están en el mercado – economías de escala – pero, sobre todo, porque los nuevos entrantes sean innovadores que prestan el servicio o producen el bien con un modelo de negocio distinto. Piénsese en la venta por internet y una regulación que exija un establecimiento físico para realizar la actividad. Los efectos de la regulación sobre los beneficios pueden ser más perversos. Especialmente, en el caso de las reglas legales que limitan los precios que se pueden cargar a los consumidores, es muy fácil para los incumbentes sortearlas cambiando la configuración del producto o cobrando por accesorios que antes formaban parte del producto. Bessen pone el caso de la televisión de pago.

El estudio de Bessen indica que, para los Estados Unidos y a partir del año 2000, “la actividad política y la regulación explican una parte sorprendentemente grande del incremento en los beneficios empresariales”. Y, más interesante aún, los mayores beneficios no parecen derivarse, principalmente al menos, del grado de concentración en el mercado ni del poder de mercado resultante, lo que debería indicar a las autoridades de competencia que, en sectores regulados, la herramienta a utilizar debería ser el control de la legislación y de la regulación más que el control de concentraciones.

 

Reformas de gobierno corporativo

1. Los consejeros deben poder hablar con los ejecutivos – directivos de la empresa – directamente, no exclusivamente a través del Consejero-Delegado.

2. Los consejeros no deben dar directivas a los ejecutivos sobre la cifra de beneficios, porque puede dar lugar a manipulación de las cuentas.

3. El sentido del voto de los accionistas deben decidirlo los accionistas, no las compañías que asesoran sobre el voto o terceros.

4. Las cuentas deben llevarse de acuerdo con los estándares internacionales. Deben evitarse métodos novedosos o propuestos por las propias compañías porque el riesgo de que se utilicen para ocultar pérdidas y magnificar beneficios es muy grande.

5. La retribución de los ejecutivos debe planificarse a largo plazo y preverse la devolución (claw-back) en caso de que se base en beneficios que no se han producido realmente.

Leyendo a Polanyi

Aristóteles dijo, y es cosa verdadera,
que el hombre por dos cosas trabaja: la primera,
por el sustentamiento, y la segunda era
por sonseguir unión con hembra placentera.

Juan Ruiz, Arcipreste de Hita (1284-1351)

“Polanyi was correct in his major contention that the nineteenth century was a unique era in which markets played a more important role than at any other time in history”

“Further significant advance in economic history requires that we succeed in defining and explaining the different allocation systems that have characterised economic organisation in the past five millennia. It was Karl Polanyi’s intuitive genius that he saw the issues”

Douglass North

Fuera del sistema de mercados creadores de precios, el análisis económico pierde casi toda su pertinencia en tanto que método de investigación sobre el mecanismo de la economía 

Karl Polanyi 

todas las sociedades conocidas por los antropólogos y
por los historiadores restringían los mercados a las mercancías en sentido
estricto.

Si los llamados
móviles económicos fuesen connaturales al hombre, deberíamos considerar
totalmente innaturales a todas las sociedad primitivas.

Karl Polanyi

El más grande jurista del siglo XIX, hemos dicho en alguna ocasión, es Ihering. Y si hay dos juristas influyentes fuera del ámbito estricto del Derecho en el siglo XX, uno es Hayek (en Filosofía Política y Economía) y el otro, Polanyi (en Antropología Económica y en Ciencia Política. Yber & Konczal sobre la vigencia actual del pensamiento de Polanyi y esta entrada de DeLong que relaciona las concepciones de Polanyi con las de Keynes). Es curioso que ninguno de los dos se estudie de forma significativa en las Facultades de Derecho y, para el que suscribe, es lamentable haber pasado la cincuentena sin haber leído nada de Polanyi. El lamento no es absoluto porque, afortunadamente, lo hemos “leído” y nos ha influido a través de otros autores. No nos cabe duda de que podría organizarse un gran curso para juristas a través del comentario de textos de estos tres grandes del Derecho y, como tales, grandes de las Ciencias Sociales en general. Porque los planteamientos de Hayek y los de Polanyi (como los de Coase) sólo se explican completamente si se tiene en cuenta su formación como juristas (“Polanyi fue discípulo de Gyula Pikler, una eminente autoridad en derecho romano de la Universidad de Budapest…tenía cincuenta años cuando las circunstancias en Inglaterra me llevaron a los estudios sobre historia económica ” p 27 y 38).

En todo caso, debo advertir que lo que sigue es una entrada muy egoísta y, por ello, supongo que poco entretenida para los lectores del blog.

Leasing en el concurso: crédito concursal si no había obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de la sociedad de leasing

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2016

… debe concluirse que el contrato de leasing o arrendamiento financiero objeto del litigio no establece obligaciones a cargo de la arrendadora financiera que se encuentren pendientes de cumplimiento en el momento de declaración del concurso, sino que se trata de un contrato que, al tiempo de la declaración de concurso, solo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada, arrendataria financiera.

Sentado lo anterior, no resulta de aplicación el art. 61.2 de la Ley Concursal , que presupone la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes en el momento de declararse el concurso.

Por consiguiente, tampoco puede acordarse la resolución del contrato por incumplimiento al amparo del art. 62.1 de la Ley Concursal , porque solo permite tal resolución por incumplimiento en los casos del art. 61.2 de la Ley Concursal , esto es, solo cuando el contrato estuviera pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. Así lo declaramos en la sentencia 235/2014, de 22 de mayo .

En este caso, la arrendadora financiera tiene un crédito concursal cuyo incumplimiento, una vez declarado el concurso, no puede justificar la resolución del contrato sino la reclamación del crédito dentro del concurso ( art. 49 y 61.1 de la Ley Concursal ), sin perjuicio de que pueda promover la realización de lagarantía mediante la acción de recuperación del bien si reúne los requisitos exigidos para su ejercicio, … la arrendadora financiera es un acreedor más de la concursada cuyo crédito, si se cumplen los requisitos exigidos con carácter general a los acreedores concursales, se integra en la masa pasiva para ser satisfecho en los términos previstos en el convenio o en la liquidación.

Lo anterior no obsta a que los titulares de los créditos privilegiados del art. 90.1.4º de la Ley Concursal que reúnan los requisitos exigidos en el art. 56.1.a de la Ley Concursal , puedan, en los términos previstos en dicha ley, ejercitar las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución, pues el art. 56.1.a de la Ley Concursal les ha extendido el tratamiento de las acciones de ejecución de garantías reales.

De ahí que, pese a tratarse de créditos concursales, el art. 155.2 de la Ley Concursal permita a la administración concursal comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa para evitar la realización de la garantía, que en este caso tendría lugar mediante el ejercicio de la acción de recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero.

Pero no es esa la acción ejercitada por la hoy recurrida en la demanda incidental. La acción ejercitada en la demanda fue la de resolución contractual por incumplimiento con restitución de los bienes entregados.

No podemos estar más de acuerdo. El Supremo parte de una calificación correcta de la naturaleza jurídica (causa) del contrato de leasing.

Abogado negligente: reparación in natura de los daños

Los servicios jurídicos negligentemente prestados consistieron, en breve síntesis, en lo siguiente: don Pedro Jesús , como integrante de Iurislog SCV, asesoraba a la actora, cobrando una iguala. En tales tareas de asesoramiento, y ante la deuda que un tercero mantenía con la actora, esta, que ostentaba un crédito hipotecario frente a su deudor, fue aconsejada para que aceptase de este la dación en pago del inmueble, siendo estos quienes redactaron el contrato privado de dación, que se elevó a escritura pública y fue inscrito en el registro de la propiedad, resultando que con posterioridad al crédito hipotecario y antes de la inscripción de la adquisición por dación en pago, se habían anotado en el registro un embargo preventivo y un embargo ejecutivo que ahora pesan sobre el inmueble del actor.

El Juzgado desestimó la demanda, la Audiencia revocó la sentencia del juzgado y estimó íntegramente la demanda. El Supremo, en Sentencia de 1 de julio de 2016 desestima el recurso de casación del abogado. De los motivos desestimados, tiene interés lo solicitado por el demandante: que le dejaran indemne de la negligencia, es decir, que los abogados levantaran y cancelaran los embargos anteriores a la inscripción de la dación en pago en el registro. El Supremo no ve problema en tal petición:

lo que se reclama en la demanda, y lo que impone la sentencia, no es la condena al pago de una indemnización para reparar el daño causado por la pérdida de una acción, sino el daño que resulta de la adquisición de inmueble con dos embargos anotados previamente, uno ejecutivo y otro preventivo, que eran de fecha posterior a la garantía hipotecaria, cuya reparación se pretende mediante una condena que extinga la carga de ambos embargos. No se opone, en definitiva, a la doctrina de esta sala… El daño no se suple mediante una indemnización fijada con arreglo a las circunstancias del caso, entre las que no están las posibilidades de éxito de las actuaciones frustradas por esta negligencia, sino mediante una condena de hacer a cargo de los demandados.

La reparación "in natura" consistirá en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el evento dañoso. Pues bien, existe un daño consistente en «tener que soportar la carga de los dos embargos, uno ejecutivo y otro preventivo, que eran de fecha posterior a su garantía hipotecaria inscrita en el Registro de la Propiedad» y que la parte demandada debe reparar «asumiendo el levantamiento de las dos cargas, de los dos embargos, que pesan sobre la vivienda, con sus respectivas anotaciones en el Registro de la Propiedad, y de este modo, dejar a los actores, acreedores, en la posición jurídica que ostentarían antes de firmar la escritura de dación en pago». Tal pretensión, aunque pudiera haberse formulado otra distinta, la estima el Tribunal de instancia por entender que así se ha interesado y que es la forma correcta de reparar el daño.

Y aclara el Tribunal Supremo que – como sostiene la doctrina más atenta – el ejercicio de la abogacía en sociedad no exime de responsabilidad personal al profesional que ejecuta el encargo

En el cuarto, que debería ser el primero, cuestiona la legitimación del letrado, dado que la relación de contrato se estableció con Iurislog, lo que no es correcto. La relación existente entre el letrado y la sociedad en la que se integra, cuya forma no ha sido objeto de discusión en esta litis, se ajusta a la situación prevista en el artículo 28 del Estatuto General de la Abogacía, donde al regular el ejercicio de la abogacía colectivamente, mediante agrupación de cualquier forma lícita en derecho, señala que la responsabilidad civil que pudiera tener el despacho colectivo (art. 28.7) será conforme al régimen jurídico general que corresponda a la forma de agrupación utilizada; y, continúa el precepto, «además, todos los abogados que hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente al cliente con carácter personal, solidario e ilimitado» ( Sentencia 21 de octubre 2013 ). En consecuencia, la responsabilidad del Sr. Pedro Jesús producirá los efectos que le son 5 propios dentro de la relación interna societaria, pero ello en nada afecta a los derechos del cliente, quien ha sufrido las consecuencias de una actuación negligente perfectamente individualizada.

Dejar indemne al cliente le salió muy caro al abogado.

Responsabilidad contractual del auditor

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016

Doctrina general

En nuestro caso, la sociedad que había encargado la auditoría de sus cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2005 a 2009 al auditor y a la sociedad de auditoría demandados, ejercita frente a ellos una acción de responsabilidad contractual.

el régimen legal aplicable al caso era el contenido en el art. 11 LAC,

La remisión que se contiene en el primer apartado del art. 11 LAC a las reglas del derecho privado, en este caso en que existe una vinculación contractual, nos conduce al régimen de responsabilidad civil contractual ( arts. 1101 y ss CC ), con las particularidades previstas en la Ley de Sociedades Anónimas ( arts. 211 y 134 TRLSA ), aplicable al caso en atención a su vigencia en el tiempo en que se realizaron los informes de auditoría objeto de enjuiciamiento.

Se trata de una responsabilidad fundada en el daño y en la culpa, se pretende la indemnización del daño o perjuicio causados a la sociedad como consecuencia de un cumplimiento doloso o negligente de las obligaciones del auditor. Estas obligaciones son las legales, que forman parte de la prestación contractual asumida por el auditor, y otras asumidas contractualmente siempre que no sean incompatibles.

… en la medida en que el contrato de auditoría de cuentas que une a la sociedad con el auditor y la sociedad de auditoría está normado legal y reglamentariamente, sus obligaciones y el modo de cumplir con ellas viene pautado por las previsiones legales acerca del objeto y alcance de la verificación de las cuentas de la sociedad y el contenido del informe (la opinión responsable que ha de emitir y las circunstancias que, de concurrir, debe dejar constancia).

La actividad que se pide del auditor es esencialmente doble: verificar y dictaminar. Debe llevar a cabo una revisión de los documentos contables elaborados por los administradores de la sociedad, en el plazo convenido (que no puede ser inferior al mes), y con arreglo a unas pautas determinadas (previsiones legales y normas técnicas de auditoría).

Esta primera prestación está íntimamente ligada a la segunda: como resultado de la revisión de las cuentas, el auditor ha de emitir un informe en el que debe dejar constancia de las circunstancias relevantes para poder otorgar fiabilidad a los documentos contables auditados, y emitir una opinión responsable. Ordinariamente, si en la labor de verificación se han seguido las normas técnicas, se detectarán las irregularidades relevantes para poder concluir que las cuentas auditadas no reflejan la imagen fiel de la sociedad, y se podrá dejar constancia de ello en el informe.

Pero no puede concluirse que los auditores asuman la obligación de detectar dichas irregularidades, y que el no haberlas detectado y reflejado en su informe determine siempre un incumplimiento contractual.

 

Las conductas incumplidoras

i) no haber comprobado tras la verificación del muestreo que las resultantes que se incorporaban a las cuentas finales de la sociedad coincidían con las previamente entregadas por la entidad como existentes; y

ii) no haber cumplido con la previsión de que las mercancías que se encontraban en el puerto se comprobaran por comunicación dirigida al depositario. Estas conductas habrían impedido que los socios de la sociedad auditada pudieran advertir la desaparición durante aquellos ejercicios económicos 2005-2009 de, aproximadamente, 2.879.806 kgs. de material siderúrgico, que Oxiacero había adquirido por un valor de 1.624.548,58 euros.

 

Hubo dolo por parte de un empleado de la empresa auditada

La manipulación del contenido de los listados era realizada por el gerente (Sr. Marcelino ) al entregar los listados 2b y 4b, cuyo contenido no coincidía con el que previamente había sido exhibido a los auditores, respecto del cual habían realizado las operaciones de verificación. Esto es, el contenido de los listados inicialmente entregados, para su verificación, coincidía con las existencias realmente almacenadas; y una vez practicada la verificación era cuando el gerente manipulaba el contenido de los listados, inflando la cifra de mercancías en stock, y esta alteración se realizaba respecto de las existencias que no habían sido objeto de muestreo. Por esta razón, los auditores no advertían las alteraciones.

El Sr. Marcelino , el gerente que realizaba la manipulación, estaba presente en la verificación y por ello sabía las existencias realmente verificadas. Lo anterior refleja que el gerente, a quien se imputó en su día la distracción o desaparición de las existencias durante estos años (2005-2009), había ideado un sistema para eludir el control de los auditores. En síntesis, los listados presentados inicialmente coincidían con la realidad, pero no incluían su valoración económica, y la verificación de estos listados se realizaba por muestreo, que afectaba a las mercancías que se presumían más importantes y a otras aleatoriamente; el gerente que estaba presente en estas operaciones, se las ingeniaba para, más tarde, inflar los listados respecto de las mercancías que no habían sido objeto de verificación, razón por la cual los auditores, al comprobar si las existencias revisadas físicamente el día del recuento figuraban incluidas en los listados contabilizados, no detectaban estas alteraciones.

No puede afirmarse que no existiera medio alguno, por parte de los auditores, para detectar estas alteraciones, pues, como advierte el juzgado de primera instancia, hubieran podido detectar la falta de concordancia si hubieran cruzado la información contenida en los listados 1 y 3 con los listadas 2b y 4b. Pero la omisión de estas comprobaciones, en el contexto en que se realizaron las operaciones de auditoría, no puede considerarse una infracción grave y relevante de las reseñadas normas de auditoría, a la cual pueda anudarse la causalidad jurídica del perjuicio sufrido por la sociedad con la desaparición de las existencias.

A los auditores les era exigible una prestación de medios, no de resultado. No serían responsables por no haber detectado la grave discordancia entre las existencias reales y las contabilizadas, sino por no haber puesto los medios adecuados para ello. Los medios, la verificación mediante un recuento físico por muestreo, fueron aplicados, y en circunstancias ordinarias hubieran sido suficientes para detectar las discordancias. Si estas no fueron detectadas fue por la manipulación de los listados, llevada a cabo por el gerente, a la vista de lo que había sido objeto de recuento.

Aunque, como hemos visto, se hubiera podido detectar esta manipulación, para ello habría que haber realizado una operación adicional que, si bien hubiera sido deseable, por no realizarla no puede imputarse al auditor las consecuencias negativas derivadas de la pérdida de las existencias. Por otra parte, es muy relevante que la responsabilidad sea exigida por la sociedad, responsable del control de sus propios empleados y de no tener mecanismos de control interno de las existencias, siendo éstas un elemento tan importante en su activo, y no por un tercero.

Pero hubo negligencia por parte del auditor

Si bien la anterior conducta no es suficiente para imputar la responsabilidad pretendida a los auditores, sí que tiene mayor relevancia la otra conducta denunciada: no comprobar la exactitud de la referencia contable de las existencias que estaban en el almacén del puerto mediante una comunicación directa con el tercero depositario.

(Según el) epígrafe 18 de la Norma Técnica de Auditoría,… : «Cuando hay existencias bajo custodia y control de terceros, el auditor normalmente obtiene confirmación directa de ellos en cuanto a la cantidad y condición física de las existencias que están en esa situación».

En atención a la relevancia que en este caso tenía la partida de existencias en las cuentas anuales, pues representaban alrededor de la mitad del valor del activo de la compañía, omitir la comunicación directa y alguna de las medidas adicionales sugeridas en la norma técnica sí que constituye una actuación contraria a la lex artis ad hoc , y su omisión constituye un comportamiento negligente.

Y relevante, a los efectos de la acción de responsabilidad ejercitada, porque hubiera permitido detectar la discordancia entre el valor de las existencias contabilizadas y el de las realmente almacenadas. Es en esta apreciación donde varía la valoración judicial respecto de la realizada por los tribunales de instancia. Pero adviértase que, si bien en relación con los últimos ejercicios (2007-2009), a los que se ciñe el enjuiciamiento de la Audiencia, en el marco de la casación no habríamos encontrado razones para sustituir la apreciación de la falta de relevancia realizada por la sentencia de apelación, no podemos decir lo mismo respecto de los dos primeros ejercicios (2005-2006). Estos dos ejercicios, 2005 y 2006, no fueron valorados por la Audiencia porque entendió que respecto de ellos estaba prescrita la acción.

Estimado el primer motivo de casación, el enjuiciamiento que nos corresponde hacer respecto de estos dos ejercicios es el propio de un tribunal de instancia. Se da la circunstancia de que fue precisamente en estos dos primeros ejercicios, 2005 y 2006, en los que las diferencias entre las mercancías reales almacenadas en el puerto y las contabilizadas resultan más llamativas. …  La entidad de las diferencias ahonda en la gravedad del incumplimiento del deber de comprobación de la veracidad de las existencias contabilizadas, siguiendo las pautas marcadas por la reseñada norma técnica de auditoría.

Esta omisión sí debe ser considerada una conducta contraria a la lex artis ad hoc y relevante respecto de la acción de responsabilidad civil por los daños ocasionados, sin perjuicio de la determinación del alcance de la incidencia causal.

En nuestro caso, en atención a la relevancia que las existencias tenían en el activo de la compañía, la auditora no sólo debía haber recabado la información directamente del depositario, como prevé el párrafo primero del epígrafe 18 de la norma técnica, sino que debía haber extremado el control como advierte el párrafo segundo, que indica posibles medidas de control adicional del propio recuento del depositario. En este caso, ha habido una infracción de la lex artis ad hoc que afecta a la verificación de las existencias depositadas en el puerto.

Pero no hay relación de causalidad entre la negligencia y el daño aunque sí concurrencia de causas

Lo que debemos analizar a continuación es la relación de causalidad en relación con todos los perjuicios cuya indemnización es solicitada por la sociedad demandante.

Propiamente, no cabe trazar una relación de causalidad jurídica entre la conducta negligente del auditor y la desaparición de las mercancías, que es imputable, en su caso, a quien la llevó a cabo. Más que contribuir a la desaparición de la mercancía, la conducta del auditor la presupone, en cuanto no adoptó la diligencia que hubiera podido contribuir a detectarla, pero no es, propiamente, causa de tal desaparición.

Como tampoco le son imputables las perdidas sufridas por la compañía ni los costes financieros, que responden a la gestión empresarial y a la administración de la sociedad, y son imputables, en su caso, a quien correspondiera tales labores.

Sin embargo sí que se aprecia una relación de causalidad respecto de algunas consecuencias derivadas de la defectuosa contabilización, en concreto, el pago de impuestos societarios injustificados como consecuencia de la información contable. El perjuicio derivado de la inadvertencia de esta disparidad entre las existencias contabilizadas y las realmente existentes durante los ejercicios 2005-2009, que se hubiera podido evitar de haberse verificado correctamente el control de las mercancías en puerto en el primero de estos ejercicios (2005), es que de acuerdo con la información contable afloraron unos beneficios inexistentes, que generaron unas obligaciones fiscales (impuesto de sociedades) que no hubieran existido de haberse reflejado la realidad en las cuentas auditadas. Conforme al informe de Ernst & Young de 5 de marzo de 2012, aportado por la demandante, el importe del impuesto de sociedades que por estos ejercicios tuvo que pagar la sociedad alcanza a 427.436,23 euros.

Como existe una concurrencia de causas, al auditor debe imputársele no la totalidad, sino un 50% del perjuicio, proporción en que estimamos la incidencia de su conducta en la causación del daño. En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación y condenar solidariamente a los demandados al pago de la suma de 213.718,11 euros.

¿No es el objetivo de la auditoría externa proteger al dominus de una empresa frente a conductas desleales por parte de sus empleados?

La auditoría externa sirve a los dueños de una compañía para vigilar lo que hacen sus empleados y directivos, de manera que, puede decirse que entra dentro de los daños previsibles en el momento de contratar para ambas partes los que se deriven de la infidelidad de empleados de la empresa que solicita los servicios de auditoría. Si la auditora hubiera actuado diligentemente, la empresa habría podido detectar antes la infidelidad de su empleado y, eventualmente, haber reducido los daños sufridos.

Y los intereses moratorios a cargo del asegurador ex art. 20 LCS

 foto: @thefromthetree

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016, se discutía sobre si procedía indemnizar un siniestro en una planta industrial producido por la avería de una turbina. El Supremo desestima los recursos de casación de las aseguradoras con la siguiente argumentación

En cuanto a la procedencia de la indemnización

• en el apartado 5 del Capítulo Preliminar de la Póliza, quedó expresamente estipulado que: «En caso de divergencias y/o dudas de interpretación entre los contenidos de las Condiciones Generales y/o Condiciones Particulares y Especiales de esta Póliza, se entenderá como válido lo más beneficioso para el asegurado». Lo que hacía irrelevante la alegación de las aseguradoras respecto de que no procedía aplicar la interpretación contra proferentem (art. 1288 CC) ante un pacto expreso.
  
• La ratio decidendi de la decisión de la Audiencia de considerar la avería de la turbina un siniestro cubierto en la Sección A de la Póliza fue, principalmente, la aplicación al caso de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1281 CC… las aseguradoras no han denunciado aquel precepto como infringido en su recurso de casación. Tampoco el párrafo segundo del mismo artículo, ni ninguna otra norma sobre interpretación de los contratos diferente del artículo 1288 CC . 3ª) ergo, el Tribunal Supremo no tiene cómo entrar a corregir la interpretación del contrato realizada por la Audiencia.
  
• En fin, las ahora recurrentes tampoco han alegado como motivo de casación (sino sólo, erróneamente, como motivo de su desestimado recurso por infracción procesal) que la interpretación de la Póliza que la Audiencia a quo realizó sea manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria. Así que tampoco por esta vía puede el Tribunal Supremo corregir en casación una interpretación de un contrato realizada por la instancia.

Y, respecto de la imposición de los intereses moratorios del 20 % respecto de una parte de las cantidades debidas por la aseguradora, el Supremo es contundente con las aseguradoras:

El propósito del artículo 20 LCS es, cabalmente… que las aseguradoras no hubieran abocado a BBE a litigar, confiando aquéllas en lograr finalmente lo que la gran habilidad forense de sus letrados consiguió en la primera instancia, contra lo que cabía razonablemente esperar en buen Derecho. La Audiencia a quo impuso a las aseguradoras apeladas las costas de la primera instancia: no apreció que la prosperabilidad de la demanda de BBE presentara «serias dudas de hecho o de derecho», a efectos de lo dispuesto en el artículo 397 LEC en relación con el artículo 394.1 de dicha Ley ; dato, ése, ciertamente no decisivo por sí solo, pero tampoco irrelevante.

En fin… por qué el hecho de que las aseguradoras pagaron a BBE sin litigio la indemnización debida conforme a la Sección B de la Póliza debería justificar el hecho de que no hicieron lo mismo con la indemnización debida conforme a la Sección A. Y menos aún, habida cuenta de lo estipulado en los apartados 5.1 («Siniestro») y 5.5 de la Sección B, cuyas redacciones no modificó el Suplemento nº 2 de la Póliza.

Los intereses del art. 20 LCS

Foto: cuadro de Bresilier

Como es sabido, el art. 20 LCS impone a las aseguradoras que se retrasan en el pago de las indemnizaciones unos intereses moratorios que "consistirán en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100" y, si transcurren más de dos años desde el siniestro, como mínimo del 20 %. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2016 sostiene lo siguiente al respecto

• La finalidad de la norma: “el artículo 20 de la LEC… pretende estimular el cumplimiento de las aseguradoras con respecto a los terceros perjudicados (y) en relación a los tomadores y asegurados, 
  
• Legitimados para reclamarlos: “el asegurado o tomador está legitimado para reclamar los intereses del art. 20 LCS , (también) en un seguro de responsabilidad civil, cuando ha sido dicho tomador o asegurado quien ha debido hacer frente a la indemnización, por la actitud de la aseguradora que rechazó el siniestro. 
  
• Interpretación restrictiva de los casos que permiten a las aseguradoras que no pagan en tiempo, evitar que les condenen a pagarlos: “en la apreciación de (si existe justificación para no imponer los intereses moratorios a la aseguradora)… la Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma ( STS de 16 de julio y 9 de diciembre de 2008 , 12 de febrero y 4 de junio de 2009 , 12 de julio de 2010 )…
  
• “Así, la iliquidez de la deuda (es irrelevante)… la indemnización (es) una deuda que, con independencia de cuando se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, …
  
• la mera existencia de un proceso no constituye causa que justifique (por sí sola) el retraso (en el pago de la indemnización),

Hay que ver si la oposición al pago de la aseguradora estaba o no justificada. Y, en el caso concreto, la aseguradora alegó que el siniestro no estaba cubierto por el seguro (la asegurada era una constructora que hizo mal una obra y tuvo que reparar un muro d contención):

la ejecución del muro de contención - que es la partida esencial que se reclama- no es reparar el daño sufrido por un tercero sino ejecutar correctamente la obra, esto es, se insiste en que el siniestro no se encuentra cubierto por el contrato de seguro y que la ejecución del muro no tiene encaje en el artículo 17 LCS .

No se trata de que sea difícil y complejo determinar si el siniestro se encuentra o no cubierto por el contrato de seguro sino de excluir de él algunos de los conceptos reclamados; y ello, según la doctrina de la Sala, no justifica la exclusión de los intereses.

Finalmente, y como argumento fundamental, se considera que la cuestión litigiosa es cuanto menos muy discutible, pues se hace una interpretación favorable y amplia del concepto de salvamento, pro asegurado. Sin embargo, tal valoración jurídica no se compadece con la forma contundente en que el propio tribunal comparte el criterio de la sentencia de primera instancia en cuanto a la existencia del daño. En el penúltimo párrrafo del F.D. Segundo se afirma que «en el presente caso la ejecución del muro pantalla se encaminó a reducir el daño inminente que se iba a producir en el edificio colindante; y que la excavación se ejecutó sin cumplir las obligaciones de la lex artis es evidente, pero aquí reside la razón de ser del contrato de seguro...» sin que ninguna duda ponga al descubierto sobre la cobertura por el seguro de la ejecución de ese muro pantalla.

Lo que hubiese perjudicado a la aseguradora es responder del deterioro más o menos grave del inmueble colindante si no se hubiese construido ese muro pantalla.

Curso de Inglés Jurídico y Económico

Me permito hacer publicidad porque es un antiguo alumno mío y muy competente.

 

CURSO DE INGLÉS JURÍDICO Y ECONÓMICO: APLICACIÓN DE LA LENGUA EXTRANJERA A LA ACTIVIDAD PROFESIONAL

 

PROGRAMA

 

I. CONTENIDOS

 

BLOQUE I

ESTRUCTURA EN LA REDACCIÓN: HACIA LA SIMPLIFICACIÓN Y LA EFECTIVIDAD

• Simplificación en la estructura de las frases: cómo redactar de forma clara y efectiva en lengua inglesa.
• Las nociones de thesis statement y topic sentence.
• Herramientas para evitar frases largas indeseables en inglés y facilitar la comprensión del lector.Keep the subject close to the verb and the verb close to the object. Inversión del orden habitual a efectos de hacer hincapié sobre ciertos elementos de la oración.
• Uso de la voz pasiva: ventajas e inconvenientes.

Horas lectivas: 12

BLOQUE II

FÓRMULAS PROPIAS DEL ÁMBITO JURÍDICO, ECONÓMICO Y EMPRESARIAL. CONCEPTOS JURÍDICOS EN INGLÉS

• Fórmulas jurídicas de uso común.
• Estructuras vinculadas a las normas.
• Fórmulas propias del lenguaje financiero y empresarial.
• Cómo referirse a las normas españolas en inglés.
• Errores comunes y false friends en el lenguaje jurídico, económico y empresarial.
• Locuciones prepositivas y conjunciones relevantes en el lenguaje jurídico, económico y empresarial.
• Phrasal verbs relevantes en el lenguaje jurídico, económico y empresarial.
• Uso adecuado de conectores en la redacción y en la traducción.
• Fórmulas vinculadas a la expresión de opiniones o argumentos propios y de otros autores.
• Distintas formas de “cumplir” en inglés y sus correspondientes complementos directos.
• Diferencias conceptuales entre sistemas jurídicos: la búsqueda de instituciones y conceptos equivalentes y la construcción lingüística de conceptos jurídicos.
• Conceptos jurídicos, económicos y empresariales clave: conceptos con varios significados dentro del lenguaje jurídico, económico y empresarial.
• Términos clave relativos al lenguaje del mercado de valores.
   Breve análisis del lenguaje financiero.
   Breve análisis del lenguaje contable.
   Análisis del lenguaje contractual.
   Análisis de normativa española traducida al inglés.
   Análisis de instrumentos normativos internacionales y de la Unión Europea en inglés y en español: multilingual display.
• Análisis del lenguaje del arbitraje.
  

Horas lectivas: 16

II. METODOLOGÍA

• Las dos sesiones tendrán un marcado carácter práctico. Los contenidos irán acompañados de numerosos ejemplos, y todos ellos se extraerán de textos de contenido jurídico, económico y/o empresarial. Asimismo, en todos los puntos se prestará especial atención a la redacción y traducción de textos académicos.
  
• Se espera una actitud participativa por parte de los asistentes de cara a resolver cuestiones o ejercicios que se irán planteando durante la impartición de los bloques. Antes de la primera sesión se pondrán a disposición de los asistentes los materiales necesarios. Los asistentes deberán leer los materiales antes de las sesiones.
  

III. PROFESORADO

Guillermo Frutos Miranda
Socio-director de Frutos Miranda Traductores CB
Graduado en Derecho y Ciencias Políticas y de la Administración, Universidad Autónoma de Madrid
Experiencia profesional: www.frutosmirandatraductores.com

 

IV. CONTACTO

Frutos Miranda Traductores
C/Santamaría 8, 4º A, 28014 Madrid
Tlfnos.: 696531093 / 651777958
www.frutosmirandatraductores.com  info@frutosmirandatraductores.com

El llanto de un niño

“Comparado con cualquier otra manifestación emocional, llorar es intrínsecamente costoso, en particular para las crías humanas. El llanto implica contraer los músculos largos y, por tanto, es más costoso en términos energéticos que otras manifestaciones. Es más, el llanto de un bebé indefenso puede ser detectado fácilmente por un animal, lo que incrementa el riesgo de un ataque de un depredador en las poblaciones humanas ancestrales. En fin, sea por el diseño del llanto en sí mismo, sea por el diseño del sistema auditivo de los que lo escuchan, o por ambas razones, el llanto es irritante y distrae a los adultos (especialmente a los que no están emparentados con el bebé) lo que aumenta el riesgo de infanticidio. Estos costes tienen que tenerse en cuenta en cualquier análisis funcional del llanto.

El llanto de un niño se ha considerado tradicionalmente como una indicación de que el niño necesita que lo socorran. El interés de los padres que reparten sus recursos entre varios hijos puede entrar en conflicto con los intereses del niño, que, si pudiera, monopolizaría tal inversión. Aunque los niños podrían obtener alguna ventaja si exageraran los signos de que necesitan atención, los costes intrínsecos del llanto limitan su deshonestidad, porque la selección natural relegaría la exageración más allá del punto en el que los costes marginales del llanto excedan los beneficios adicionales. Quizá, mediante la combinación de la información que proporciona el contexto en el que se produce el llanto con la valoración de la intensidad del llanto, los que proporcionan cuidados pueden distinguir entre distintos tipos de llanto (el que refleja hambre, dolor etc) lo que llevaría a concluir que los niños no exageran en exceso sus signos de necesidad…

La propensidad al llanto en respuesta a una situación de malestar se conserva durante la vida adulta, sin embargo, la honestidad de la señal se degrada porque los adultos son menos vulnerables a los depredadores o a ser agredidos, de manera que es una señal menos costosa para los adultos que para los niños

y porque los adultos pueden suprimir el llanto o provocarlo con independencia de su situación. ¿Por qué se ha conservado en los adultos?

… quizá porque sigue siendo una señal costosa debido a que irrita a los que están alrededor y porque, en alguna medida, reduce la capacidad de actuar del que llora y, por tanto, lo hace más vulnerable a un ataque, lo que puede explicar por qué los adultos lloran más fácilmente en presencia de parientes o amigos

que, como tienen más información, son menos manipulables por el que llora “deshonestamente”.

Otra diferencia entre el llanto de un niño y de un adulto es que en los primeros, lo más “eficaz” es la vocalización, detectable a distancia, mientras que los segundos “se benefician más de las lágrimas, que son visibles sólo para los que están a muy poca distancia”.

Por último, el llanto de un adulto está mucho más codificado por las cultura y las normas sociales. Si se adapta a éstas, puede ser catártico (como el hijo que llora cuando lee el texto de despedida a su padre muerto) pero si no se adapta a las normas sociales, genera  vergüenza y “castigo” social.

Daniel M. T. Fessler/Cristina M. Moya, Crying

Coevolución genes-cultura

“Los estudios del genoma humano muestran la capacidad de la Cultura para dar forma a la evolución genética. Por ejemplo, en los últimos 10 mil años, elementos culturales relativos a la producción de alcohol, a la ganadería, y a la agricultura en latitudes altas han llevado a la difusión en poblaciones concretas de genes que favorecen la tolerancia al alcohol o a la leche y a la pigmentación de la piel  En estos casos, la evolución cultural explica los patrones de variación genética y las conductas asociadas a tales patrones. Si se profundiza en la historia evolutiva de nuestra especie, se hallan, cada vez más, pruebas de que la Cultura ha dirigido la evolución humana al menos durante cientos de miles de años. Tecnologías como cocinar y procesar alimentos, las herramientas cortantes, los recipientes de agua o armas arrojadizas han dado forma a nuestros estómagos, el colon, los dientes, las glándulas sudoríparas entre otros aspectos de nuestra anatomía y fisiología.

Cristina Moya and Joseph Henrich, Culture–gene coevolutionary psychology: cultural learning, language, and ethnic psychology