La misión imposible de despedir procedentemente a un trabajador no es imposible

Autor del dibujo Javier Jaén

Esta sentencia del TSJ de Asturias de 3 de octubre de 2017 resulta novedosa porque admite como prueba los registros electrónicos en la “tablet” que el empleador entregaba a los trabajadores y que muestran los incumplimientos de éste porque indican con exactitud dónde se encuentra en cada momento del día.

El Derecho laboral español, a diferencia del de los países más desarrollados como Alemania, se sitúa fuera del Derecho de los Contratos – el contrato de trabajo no parece ser un contrato entre dos particulares a juzgar por el análisis que del mismo hacen nuestros laboralistas – y la resolución del contrato laboral por parte del empleador no se considera lo que es – terminación unilateral del contrato cuando concurre justa causa (art. 1124 CC) – sino una “sanción”. Se habla de “despido disciplinario” o “procedente”.

Hemos explicado, en relación con las asociaciones y sociedades, que la expulsión de un asociado o de un socio no es una “sanción” que la asociación o la sociedad impongan al socio, sino resolución parcial del contrato de sociedad.

Un particular no puede sancionar a otro particular. Sólo alguien dotado de autoridad pública, esto es, sólo en una relación que no sea entre iguales, puede alguien sancionar a otro. Es obvio que, por ejemplo, el trabajador no puede “sancionar” al empleador negándose a trabajar u obligándole a hacer cualquier cosa (cambiar sus condiciones de trabajo, por ejemplo). Lo único que puede hacer el trabajador es terminar su relación con el empleador. Una autoridad pública – un juez, una administración pública – puede sancionar a un particular y el particular, obviamente, no puede sancionar a la Administración. Pero el lenguaje de nuestros jueces laborales y de nuestros profesores de Derecho del Trabajo sigue anclado en una concepción vulgar del contrato de trabajo que tiene efectos dañinos sobre el análisis jurídico (véase lo que se dirá después sobre la proporcionalidad) y, paradójicamente, debilita la dignidad del trabajo por cuenta ajena al aceptar la desigualdad jurídica entre las partes para, a continuación, adoptar medidas paternalistas de protección de la parte contractual con menor dignidad. La protección del trabajador no puede resultar en un menoscabo de su dignidad como sujeto libre e igual al empleador.

Tweet largo: ¿por qué condena a España el TJUE por infracción de normas europeas?

Las razones son muchas. A veces, porque el TJUE se excede en sus competencias e interpreta el Derecho español y no sólo el europeo. A veces porque el proceso legislativo español es muy defectuoso. A veces porque el Tribunal Constitucional no hace lo que debería (“limpiar” de normas inconstitucionales el Derecho español que son, a menudo, también contrarias al Derecho europeo). Pero, a veces, porque el Gobierno español no se implica de modo profesional en la redacción de las normas europeas. Los representantes del gobierno español que negocian las normas europeas deberían “hacerse adultos” y dejar de mirar a Europa como una fuente de sabiduría y buena “policy”.

El Derecho español ya es mayor de edad y la incorporación de normas europeas a nuestro Derecho no siempre contribuye a la mejora de éste. A diferencia de Alemania, España no parece “pelear” lo suficiente cuando se redactan las propuestas de Directivas y no comprueba si la promulgación de una Directiva obligará o no al legislador español a modificar el ordenamiento interno. Si el ordenamiento interno, en ese punto, es “bueno”, maldita la necesidad de modificarlo porque se ponga en vigor una Directiva. En la negociación de las Directivas, pues, los representantes españoles deberían llevar bien aprendida la situación jurídica de la cuestión objeto de la Directiva en nuestro Derecho y no aceptar redacciones de la Directiva que obliguen a modificar el Derecho interno sin necesidad. Francia o Alemania lo hacen. Dos ejemplos: la directiva sobre agentes comerciales (que recogió el modelo francés de indemnización a la terminación del contrato y el modelo alemán de compensación por clientela) y la regulación de la “excepción” para las organizaciones religiosas en la aplicación de la Directiva sobre discriminación laboral. ¿Peleó España la Directiva sobre préstamos hipotecarios o la relativa a transacciones vinculadas?

Capital social de las cooperativas de vivienda: aportaciones y préstamos de los socios

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Los hechos

El presente litigio versa sobre la pretensión de diversos cooperativistas, miembros de la cooperativa de viviendas Monte Alba, S. Copa. Galega, de restitución de diversas cantidades aportadas a la cooperativa, cuyo objeto venía constituido por la construcción de viviendas de protección autonómica para los socios en el PAU de Navia, en Vigo. La clave de la cuestión estará en la calificación jurídica de las sumas entregadas, al defender los demandantes que se trataba de préstamos y la entidad demandada de aportaciones de los socios.

La demanda partía del hecho de que en la asamblea celebrada el día 10 de mayo de 2007 se había adoptado el acuerdo de que lo socios aportaran a la cooperativa dos cantidades, la primera, en torno a los 7.245 euros de media, en " concepto de provisión de fondos ", y la segunda, de 22.000 euros, en concepto de préstamo " para garantizar el pago a la constructora de todo el importe de la construcción ", acuerdos que se ejecutaron mediante el envío a cada cooperativista de una carta a cada socio comunicándoles dicha obligación, y mediante la efectiva entrega en la cuenta de la cooperativa por los socios de las sumas acordadas.

En la tesis demandante, tales cantidades fueron préstamos concedidos por los socios a la cooperativa, por lo que su régimen jurídico no es el de las aportaciones al fondo común, sino el derivado del contrato de préstamo, de manera que su restitución procederá en las condiciones pactadas. La demanda hacía referencia a que así se había contabilizado en las cuentas de la cooperativa, según se explicaba en las correspondientes memorias. Se aludía también al hecho de la adopción, en asamblea de 9.9.08, del acuerdo de restitución parcial de la suma de 5.000 euros a los cooperativistas, expresándose que lo era en concepto de devolución parcial del préstamo, y que dicha suma comprendía los intereses. Los demandantes, por tanto, consideran que las aportaciones lo fueron en concepto de préstamo mercantil y en consecuencia solicitan su restitución con intereses.

La representación de la cooperativa se opuso a la demanda. En la tesis de la contestación, tras mostrar allanamiento a determinadas pretensiones de la súplica que hacían referencia a presupuestos de la reclamación, las cantidades aportadas por los socios lo fueron por el concepto de " aportaciones financieras ", con el objetivo de inyectar tesorería ante el incremento del precio previsto para la ejecución de la obra (así lo expresaría la memoria del ejercicio 2007), para poder pagar a la constructora; se mostraba también discrepancia con la cuantía de las reclamaciones, al considerar la cooperativa que no se habían descontado devoluciones parciales. Según la cooperativa, las aportaciones, aun cuando no integraran el capital social, constituían una forma de financiación del pago de las viviendas, prevista en el art. 65 de la Ley de Cooperativas de Galicia, sujetas a las formas de restitución que prevé el art. 121.

Levantamiento del velo en incidente concursal

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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de octubre de 2017

1. El presente incidente concursal trae causa de la petición formulada por la administración concursal (AC, en adelante) de los concursos acumulados de dos personas físicas, en cuyos respectivos activos figuran un número relevante de participaciones sociales de la sociedad Miranvei, S.L. El concurso se encuentra en fase de liquidación. 

2. La demanda incidental contenía una súplica heterogénea que, a la postre, ha condicionado la tramitación y el resultado del litigio. La literalidad del suplico de la demanda incidental era la siguiente: "... previa declaración de que se cumplen los requisitos para la aplicación del levantamiento del velo de los concursados... respecto de la sociedad Miranvei, S.L., y se acuerde la sustitución de los derechos políticos de los socios concursados en la mercantil... y la de los administradores de la misma, por las de la administración concursal, ordenando la sustitución de sus facultades de administración y disposición de bienes y derechos de la mercantil Miranvei por los de la administración concursal, para que una vez acordado pueda ser elevado al Registro Mercantil e inscrito en el mismo, proceder así a la liquidación ordenada de la sociedad como parte del activo de los concursos del que procede ".

Responsabilidad de los administradores por deudas sociales: no basta presentar las autoliquidaciones tributarias

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La demanda alegaba que la deuda se había generado durante los años 2011 a 2013 como fruto de la relación comercial entre las partes, por virtud de la cual la actora había vendido diversas partidas de material de fontanería y calefacción. La sociedad demandante afirmaba que la sociedad administrada por los demandados, constituida en junio de 2000 con un capital social de 12.000 euros, no había presentado cuentas anuales desde el año 2009; se sostenía también que en dicho ejercicio ya se advertía una drástica disminución de los fondos propios, y un resultado negativo en el ejercicio de 65.272,98 euros, por lo que la sociedad debía entenderse en causa de disolución por desbalance.

En punto a la determinación del momento relevante para considerar nacida la obligación hemos considerado que deberá atenderse a la teoría general sobre el nacimiento de las obligaciones, sin que haya lugar para predicar especialidad alguna cuando se trata de indagar sobre la responsabilidad de los administradores sociales. En el caso no existen dudas de que la deuda comercial surgió, a través de diversos contratos de suministro de material, desde 2011 hasta finales de 2013. También es hecho consentido que las últimas cuentas anuales se presentaron en 2009.

En tales casos, se insiste, operando con criterios de facilitad probatoria, se ha acudido, como hecho base de la presunción de la existencia de desbalance, junto con otros indicios (cfr. la citada sentencia AP Pontevedra de 19 de abril de 2007 , en un caso en el que se había constatado la absoluta carencia de bienes de la sociedad).

Y también resulta frecuente esgrimir como argumento defensivo que las autoliquidaciones del impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios en los que surgió la deuda demostrarían la inexistencia de desbalance…

Gastos del préstamo hipotecario

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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de marzo de 2017

En el contrato de préstamo hipotecario se incluía la siguiente cláusula

Son de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos: b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca que en esta escritura se constituye, así como los de las actas, solicitudes y asientos correspondientes a las entregas del capital prestado. c) Los tributos que graven esta operación. d) Gastos de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto, así como una primera copia liquidada e inscrita en el Registro de la Propiedad para la acreedora. f) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago._"

Las normas aplicables

El art. 89.3 TRLCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "(L)a transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (número 2º), como "(L)a imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (número 3º).

El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3. 3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3. 3º letra c).

Asimismo, se considera siempre como abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Una fundación puede considerarse consumidor a efectos de la legislación sobre cláusulas abusivas pero es más probable que la cláusula suelo resulte transparente

En esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el ponente se ocupa de determinar si una fundación puede considerarse un consumidor a los efectos de recibir la protección frente a cláusulas abusivas. De acuerdo con la definición de consumidor contenida en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios

son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial "…

Sigue constituyendo una peculiaridad de la normativa española la consideración como consumidores de las personas jurídicas cuando actúen sin ánimo de lucro. Por tanto, mientras que la finalidad del acto constituye el elemento relevante para determinar el carácter de consumidor de la persona física (la actuación al margen de una actividad empresarial o profesional), pudiendo actuar con ánimo de lucro, en el caso de las personas jurídicas se exige además que actúen sin ánimo de lucro.

Una fundación de interés general, por su propia naturaleza, carece de ánimo de lucro ( art. 2 de la Ley 12/2006, de 1 de diciembre , de fundaciones de interés gallego), pero puede llevar a cabo actividades mercantiles (art. 33.3) relacionadas con sus fines fundacionales. Si estas actividades tienen fin de lucro, no gozarán de la protección de la legislación especial, aunque no formen parte de una actividad empresarial.

En el caso, FORMEGA adquirió con el préstamo un local en el que desarrolla su actividad. No consideramos que tal actuación forme parte de una actividad empresarial o profesional, y tampoco que fuera realizada con ánimo de lucro, pues el local no se destina a la obtención de rentas, ni se introduce en el mercado de algún otro modo. El local adquirido por el préstamo, -según es hecho consentido-, se destina al ejercicio de las actividades puramente fundacionales que, por definición, carecen de ánimo de lucro. Rechazamos por tanto el criterio del juez de instancia, pues la actividad que desarrollen los fundadores resultan irrelevantes para juzgar el acto desarrollado por la fundación, como persona jurídica independiente. En consecuencia, se estima el motivo.

Acciones de competencia desleal y acciones contractuales

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Muchos de los casos de competencia desleal de los que se ocupan nuestros tribunales dejan en el lector atento una sensación de perplejidad. Por ejemplo, cuando el empleador demanda a sus antiguos empleados por competencia desleal (porque éstos se lo montan por su cuenta y se apropian de la clientela del primero o lo denigran o le hacen, simplemente, competencia cuando tenían en sus contratos una cláusula de no competencia o se apropian de secretos comerciales del empleador…) tiene uno la sensación de que la fuente de la pretensión del empleador es el contrato de trabajo, no la actuación en el mercado por parte de los antiguos empleados. De no ser porque éstos eran empleados del demandante, ninguna obligación surgía para ellos de respetar la clientela del demandante. Lo propio ocurre en muchos casos de contratos de distribución que terminan “mal” o en acuerdos de cooperación entre competidores. El hecho es que los juzgados de lo mercantil admiten estas demandas sobre la base de su competencia para entender de la aplicación de la Ley de Competencia Desleal y es raro que los demandantes acumulen acciones basadas en el contrato que unía a las partes y las acciones de competencia desleal. El hecho de que los juzgados de lo social rara vez condenen a los trabajadores a indemnizar a sus patrones por sus conductas infractoras del contrato de trabajo explica, igualmente, la estrategia procesal de los empleadores.

Sucesión a título particular en proceso concursal por cesión del crédito (y la bendición que ha sido la Ley Concursal

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En 2017, la Audiencia Provincial de Madrid ha tenido que pronunciarse sobre la legitimación de un acreedor en un proceso de quiebra que lleva el año 1987 en sus autos. ¡Feliz 30 aniversario!

El artículo 17 de la LEC regula el supuesto de sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso, que justifica que haya de operar un cambio de partes por causa de una transmisión a título particular de aquél. La realización de una operación de cesión de créditos puede justificar que deba producirse tal sucesión.

El Juzgado de Primera Instancia ha denegado la sucesión instada por URBE BÁSICA SL en el proceso de quiebra nº 1297/1987, pese a que ésta asevera haberse situado en la posición de BANKIA vía cesión de créditos operada entre ambas, porque el reconocimiento del crédito estaba siendo objeto de polémica en dicho proceso universal y porque esta Audiencia Provincial también había puesto reparo a una petición similar en el rollo de apelación nº 115/2016.

El que pueda mediar contienda sobre el reconocimiento o cuantía de un crédito en el seno de un proceso universal no es óbice para que producido un cambio de titular al respecto deba darse entrada en el proceso al que esgrime la nueva titularidad. Esa es la única forma de garantizar que éste pueda defender sus intereses en el seno del mismo. Lo cual no resulta incompatible con que el personado deba pasar luego por el resultado que finalmente arroje el procedimiento de reconocimiento. Por otro lado, los reparos que en su momento pudo apreciar este tribunal para admitir la sucesión procesal, que parece que pesaron en la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia, podían despejarse si se justificaba la cadena sucesoria por transmisión desde CAJAMADRID a BANKIA y luego de ésta a URBE BÁSICA SL.

Este tribunal ha tenido ocasión de comprobar esa cadena en sede del rollo de apelación nº 115/2016, donde la sucesión procesal ha sido admitida a través del Decreto de 3 de noviembre de 2016 y del Auto de 9 de junio de 2017. En consecuencia, puesto que el proceso de referencia en la primera instancia (el de quiebra de la entidad CENTRAL QUESERA SA - nº 1297/1987 del Juzgado nº 7 de Madrid) es el mismo en éste y en aquél rollo de apelación, nuestra resolución solo puede ser de igual sentido en ambos casos. Es por ello que hemos de estimar el recurso de apelación para declarar la admisión de la sucesión procesal

Distribución de la carga de la prueba en caso de liquidación de facto de la sociedad en la acción individual de responsabilidad contra el administrador

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Una vez demostrado por la acreedora demandante que tenía un crédito a su favor y que se había producido el cierre de facto de una entidad que era su deudora, y que en su momento tuvo indicios de tener patrimonio y actividad mercantil, incumbía al administrador de la sociedad deudora no sólo haber alegado sino también demostrado, entre otras razones porque dispondría de más facilidad para ello ( artículo 217.7 de la LEC ), que la situación no era tal o que la parte actora tenía a su disposición activos sociales con los que poder hacer efectivo el cobro de su derecho. El demandado no ha satisfecho, sin embargo, esta exigencia. La escasa información económica vertida en autos desvela, cuando menos, que la entidad PINAREJOS URBANA SL declaró a Hacienda en 2006 y 2007 el IVA (modelo 390) con unas bases imponibles superiores al millón de euros y tributó por el impuesto de sociedades en 2005 (modelo 201) contabilizando un activo superior a los 4.600.000 euros. Se trata de los únicos datos de los que disponemos en las fechas más próximas a la contratación con la actora, que se produjo a mediados de 2006. Pues bien, ninguna explicación satisfactoria nos ha brindado la parte demandada de qué pasó luego con ese activo y cuál fue el fruto ulterior de ese volumen de actividad social. Incumbía al administrador demandado haber proporcionado las pruebas pertinentes para comprobar que todo ello se aplicó a una finalidad correcta, pues de lo contrario la volatilización del patrimonio social, prescindiendo de una liquidación en legal forma de la entidad administrada, resulta sospechosa.

las dificultades económicas que atravesaba PINAREJOS URBANA SL ya eran conocidas por la parte demandante al tiempo de contratar con ella… el que se tenga noticia de que una sociedad con la que alguien se relaciona esté sumida en una crisis o atraviese problemas no resulta incompatible con que luego pudiera llegar a demandarse al administrador social. Como señala la jurisprudencia ( sentencia del TS de 13 de marzo de 2012 ) el principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil, ha de permitir confiar en que el administrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal…

Hemos, además, de señalar que si bastase con que el acreedor simplemente pudiera tener algún grado de conocimiento de la mala situación económica de una sociedad al relacionarse con ella, para que eso sirviese como causa de exclusión a ultranza de la posibilidad de exigir luego responsabilidad al administrador social de la misma, se podría incidir negativamente en el tráfico mercantil. No es infrecuente que los proveedores, aun teniendo alguna noticia de las dificultades económicas por las que pueda atravesar una sociedad, no se nieguen a suministrarle porque se suscite una expectativa, más o menos fundada, de que la misma cumplirá con sus obligaciones (no hay que olvidar que en la práctica las empresas también se financian mediante el aplazamiento de los pagos a sus proveedores y un criterio jurisprudencial muy riguroso con el acreedor a este respecto puede suscitar alarma y acabar por ahogar a aquéllas que podrían pervivir).

Por otro lado, la condena ha sido fundada en este caso por la juzgadora en la acción individual de responsabilidad (cuyo fundamento jurídico se asienta en los artículos 69 de la LSRL y 241 del TRLSC) y no en la acción de responsabilidad por deudas, para la cual lo relevante es que la conducta del administrador hubiese resultado, desde el punto de vista causal, dañosa para el acreedor, tal como hemos analizado antes. El hecho de que la entidad demandante pudiera haberse arriesgado a contratar con PINAREJOS URBANA SL en una situación problemática, de lo que aquella, por otro lado, niega haber tenido nunca conocimiento, no supondría que el administrador de esta sociedad dispusiera de carta blanca para hacer desparecer a la misma del tráfico mercantil, cuando tuviera por conveniente, a espaldas de los acreedores sociales.

Es la SAP Madrid de 6 de octubre de 2017

El modelo gravitacional en el comercio exterior

No hace mucho, unos economistas se juntaron con arqueólogos para ver si podían “adivinar” dónde estaban situadas ciertas ciudades perdidas de la Antigüedad en Oriente Medio – cuna de la civilización –. Aplicando el modelo gravitacional, dieron con localizaciones más precisas que las que habían aventurado los historiadores y los arqueólogos.

Dice Posen en este espléndido artículo sobre las consecuencias del Brexit que Gran Bretaña sufre un “shock de oferta”, esto es, una reducción significativa de su capacidad productiva por la reducción de los mercados en los que podrá vender su producción al salir de la Unión Europea. Y añade que los economistas pueden afirmar con seguridad que tal reducción de su producción se producirá porque disponen del “modelo gravitacional” del comercio exterior para explicarlo, un modelo que – según Posen –

“es una de las pocas cosas de la Ciencia Económica de la que podemos hablar con un grado de confianza semejante al que despliegan los científicos de la naturaleza. Es un hecho. En Física, cuanta mayor es la masa y menor la distancia entre dos cuerpos, mayor es la atracción gravitatoria entre ellos. En el comercio, la gravedad significa que un país comercia más con los que están más cerca que con los que están más lejos. Este patrón de los flujos comerciales no solo es lógico – es más costoso y lleva más tiempo comerciar a larga distancia que hacerlo con el vecino y las relaciones y las costumbres se hacen más densas y reducen las fricciones – sino que cuenta también con una gran cantidad de estudios empíricos que lo prueban… El Reino Unido ha exportado más a Irlanda que a China en nueve de los diez últimos años a pesar de que la economía china es casi 40 veces la irlandesa”

Añádase que la posición peculiar del Reino Unido en la UE era especialmente favorable para atraer inversiones (dice Posen que era el puerto de entrada de las empresas de terceros países por lo atractivo de su entorno regulatorio – el más liberal de la UE – y la fortaleza de su Estado de Derecho, además del inglés, naturalmente) y se comprenderá que los británicos, como los catalanes, tienen que salir de la espiral de demencia y retirar su comunicación de salida de la Unión.

La revolución francesa y la teoría de los órganos sociales

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Baums explica, en este breve trabajo, la doctrina de los órganos de las corporaciones. Tras unas referencias a su origen en el Derecho Canónico, cuenta algo sobre la influencia de la Revolución Francesa en esta doctrina societaria que tiene interés. Dice Baums que

La revolución francesa condujo a la abrupta y radical abolición de todos los gremios, corporaciones y asociaciones intermedias privilegiadas entre el individuo y el estado. El principio de igualdad, la demanda de los fisiócratas de la libertad de la empresa en condiciones de igualdad, así como las experiencias negativas con compañías privilegiadas fomentaron esta evolución.

De modo que la regulación de la sociedad anónima en el Code de Commerce equiparó la sociedad anónima a los restantes tipos societarios, es decir, “redujo” la sociedad anónima a un contrato de sociedad esencialmente igual que el que da lugar a la constitución de una sociedad de personas:

Los miembros ("associés") de la compañía nombran a los administradores para un cierto período de tiempo y pueden destituirlos. Los administradores son solo "mandatarios", lo que implica que los socios pueden darles instrucciones.

La Codificación francesa produjo, pues, una

deconstrucción de las antiguas personas jurídicas y la reducción de las corporaciones anteriormente constituidas en un contrato de asociación entre los socios; la capacidad de los socios para nombrar y destituir libremente a los administradores; el tratamiento de los administradores como meros mandatarios o agentes de los accionistas

Más bien, lo que ocurrió es que la sociedad anónima dejó de estar vinculada al otorgamiento de privilegios o derechos monopolísticos en el siglo XIX, de manera que volvió “a su ser”: una evolución de la sociedad comanditaria por acciones.

Pero el planteamiento francés – y español podríamos decir -

se encontró con una feroz resistencia y desaprobación por parte de los juristas académicos en Alemania en el siglo XIX. Tanto en el derecho público como en el privado. Entre otros, Savigny… que fue ministro de justicia de la monarquía prusiana y presidente del Consejo del Estado prusiano y que criticó la tendencia contemporánea de atribuir el carácter de soberano a la junta general de socios

Esto es, señoras y señores, a grandes rasgos, lo que ocurrió en la crisis financiera de 2007/2008

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“Todo comenzó con una innovación prometedora. Los bancos comenzaron a titulizar riesgos que previamente tenían que incluir en sus balances y venderlos a terceros. Este modelo de "originar para distribuir" fue revolucionario. En los EE. UU., en particular, los bancos otorgaron préstamos a gran escala para luego transmitirlos, de inmediato, bien embalados y con el amable respaldo de varias agencias de calificación, que no solo asesoraron a los bancos sino que también rindieron honores a estos productos con las mejores calificaciones crediticias.

En la era de bajos tipos de interés a nivel mundial inaugurada por Alan Greenspan tras los ataques del 11-S, los inversores de todo el mundo estaban obsesionados con estos valores, ya que prometían rendimientos comparativamente altos. Impulsado por esta demanda, el carrusel de titulizaciones se expande cada vez más rápido hasta que se paró en seco repentinamente cuando estalló la burbuja inmobiliaria de los EE. UU. Y quedó claro que dentro del bonito envoltorio, estos títulos tenían un contenido bastante tóxico. los activos eran en su mayoría hipotecas de EE. UU. sobre propiedades residenciales, en gran parte de la categoría subprime. Lo que se había ignorado o incluso tapado durante mucho tiempo era que la mayoría de los prestatarios subprime de 2005 en adelante simplemente no eran solventes. En la primavera de 2007, se hizo evidente que muchos de ellos no iban a poder devolver los prestamos contraídos. Al mismo tiempo, el inflado precio de las viviendas que había justificado los préstamos hipotecarios empezó a caer estrepitosamente. Cuando posteriormente, en septiembre de 2008, el banco de inversión Lehman Brothers colapsó, los mercados mundiales de capitales se vieron afectados. El mercado interbancario casi se paralizó porque los bancos ya no confiaban en nadie y menos en otro banco. Esto, señoras y señores, es un esbozo muy simplificado de los acontecimientos de la crisis financiera de 2007/2008”.

Felix Hufeld, Regulation - a Science of its Own

A vueltas con el homo oeconomicus

Ricardo Hausmann ha publicado una columna en Project Syndicate en la que reseña dos libros recientes (Identity Economics [Economía de la identidad] de George Akerlof y Rachel Kranton, y The Moral Economy de Sam Bowles. A su juicio, estamos asistiendo a un cambio que va de la psicología cognitiva – el behavioural economics – a la psicología moral. Con ello se ha cambiado la pregunta a la que trataba de dar respuesta el modelo del comportamiento racional de los individuos. No se trata de si hacemos lo que más nos gusta – lo que preferimos – sino cómo se forman nuestras preferencias, es decir “qué hace que deseemos o prefiramos algo”. La Economía había dado por supuestas las preferencias y, sobre todo, no hacía comparación entre ellas. Todas las preferencias son igualmente valiosas. A los economistas les bastaba con suponer que preferimos “más” que “menos” de algo bueno para extraer importantes consecuencias prácticas y realizar “predicciones” sobre el comportamiento esperado de la gente.

La pregunta acerca de cómo se forman nuestras preferencias – es decir, la pregunta por cómo tomamos decisiones – puede acabar con la llamada Psicología Económica (behavioural economics). Hausmann utiliza el ejemplo del juego del ultimátum donde alguien recibe una cantidad de dinero (100) y ha de entregar parte de éste a otro sujeto que puede aceptar o rechazar la “donación”. Si la acepta, ambos retienen las cantidades recibidas. Si la rechaza, ninguno de los dos jugadores recibe nada. El análisis “racional” de la conducta de estos jugadores lleva a concluir que el primero ofrecerá, simplemente, un euro al otro, es decir, la cantidad mínima posible, y que el otro, si es racional, debería aceptarla (porque es mejor 1 que 0 de algo “bueno” como es el dinero). Juego tras juego, sin embargo, resulta que los donatarios rechazan las ofertas que consideran injustas, es decir, resulta que estamos dispuestos a dejar pasar una posibilidad de ganancia para “castigar” un comportamiento que consideramos inmoral. Dice Hausmann que si, en general, las ofertas inferiores a 30 en el ejemplo se rechazan es porque los individuos no razonamos simplemente en términos de elección de la opción que más “nos gusta”, sino que también “nos preguntamos qué deberíamos hacer”.

Y el “deberíamos” va referido – dada la Evolución biológica y cultural – a cómo podemos maximizar la cooperación con otros individuos:

“nuestros sentimientos evolucionaron para mantener la cooperación, para poner al "nosotros" por encima del "yo". Entre estos sentimientos se cuentan la culpa, la vergüenza, la indignación, la empatía, la simpatía, el miedo, la repugnancia, y todo un cóctel de otras emociones. En el juego del ultimátum, rechazamos ofertas porque encontramos que son injustas.

Dice Hausmann que a esta idea, Akerlof y Kranton añaden la idea de “identidad” como categoría social a la que un sujeto “pertenece”, es decir, un estereotipo con el que un sujeto se identifica. Por ejemplo, “ser cristiano, padre, albañil, vecino, o deportista”. Otros dirían que los individuos toman decisiones en marcos “institucionales”. Por tanto, las decisiones sobre cómo comportarse no tienen por objeto únicamente “producir satisfacción… sino también llegar a ser” algo, es decir, encajar en una categoría social determinada.

Tweet largo: “En el principio fue el Derecho”

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Lo que diferencia la UE de cualquier otra organización internacional es que los tratados internacionales que le sirven de base no sólo contienen cláusulas contractuales, esto es, obligaciones y derechos que los firmantes se reconocen recíprocamente, sino que crea un sistema de fuentes del Derecho. Los tratados internacionales pasan así a ser constituciones políticas. Crean instituciones y les asignan funciones jurídicas. De entre ellas, la menos importante es el Tribunal de Justicia. Cualquier tratado internacional incluye mecanismos de resolución de las disputas entre los firmantes y atribuye poder a una institución para interpretar el tratado. Lo especial de la Unión Europea es que estableció un sistema de fuentes del Derecho, es decir, de modo semejante al contrato de sociedad, creo órganos a los que atribuyó el poder para dictar reglas que serían vinculantes para todos los firmantes de los tratados sin necesidad de reformar éstos cada vez que una nueva regla se pusiera en vigor. Por primera vez en la Historia, “al principio fue el Derecho”, el ordenamiento jurídico y no una revolución, una conquista o una guerra civil.

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