… la junta general de la sociedad anónima de Derecho checo, Jihočeská plynárenská, con domicilio social en České Budějovice (República Checa), acordó la transmisión obligatoria de todos los títulos participativos de dicha sociedad a su accionista mayoritario, E.ON, con domicilio social en Múnich (Alemania). Dicho acuerdo fijaba el importe de la contraprestación que E.ON debía abonar a los accionistas minoritarios a raíz de dicha transmisión… los Sres. Dědouch y otros solicitaron al Krajský soud v Českých Budějovicích (Tribunal Regional de České Budějovice, República Checa) que apreciara el carácter razonable de la contraprestación, E.ON formuló una excepción de falta de competencia de los órganos jurisdiccionales checos alegando que, dada la ubicación de su domicilio social, los órganos jurisdiccionales alemanes eran los únicos con competencia internacional.
La presente petición de decisión prejudicial pone de manifiesto un problema estructural del Reglamento n.º 44/2001 [que sigue existiendo en el Reglamento (UE) n.º 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil es decir, la inexistencia de un criterio de competencia referido a la resolución de los conflictos internos de las sociedades, como los conflictos entre accionistas o entre accionistas y administradores o entre la sociedad y sus administradores.
“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
viernes, 24 de noviembre de 2017
Conclusiones del Abogado General: competencia judicial sobre un squeeze out
Efectos del Brexit sobre el Derecho de Sociedades
Arquímedes, Simon Louis Bouquet, Museo del Louvre
- Los Estados miembros ya no estarán obligados a reconocer la personalidad jurídica y la forma societaria de las sociedades constituidas en el Reino Unido, si tienen su sede real en algún país de la Unión (por ejemplo las miles de Limited constituidas por pequeños empresarios alemanes en los últimos años para evitar la aplicación de las onerosas reglas sobre el capital social de la legislación alemana. Este problema se ha reducido notablemente tras la aparición, en Alemania, de la Unternehmergesellschaft - una sociedad limitada simplificada de la que, según informa Fleischer, hay más de 100.000 y que ha llevado a Schäfer a decir que un abogado que proponga a un pequeño empresario alemán constituir una Limited está proporcionando un asesoramiento negligente a su cliente). Volveríamos, pues, a la situación previa, respecto de estas sociedades, a la sentencia Uberseering. Si el país europeo incluye en su Derecho de Sociedades el criterio de la incorporación para determinar la lex societatis, el reconocimiento de la personalidad jurídica de estas sociedades inglesas no se vería afectado. Del mismo modo, si la sociedad de Derecho inglés tiene su sede real en el Reino Unido pero tiene una sucursal en un Estado europeo, su personalidad jurídica (la de la sociedad inglesa) no se vería afectada aunque, lógicamente, a la sucursal le serían de aplicación las normas sobre las sucursales de sociedades de terceros países.
- Las Directivas de Sociedades dejan de aplicarse a las sociedades inglesas.
- Las formas jurídicas societarias europeas (Agrupación Europea de Interés Económico, Societas Europeae) dejan de estar disponibles en el Reino Unido
Las pautas del crecimiento económico en España según Prados de la Escosura
Conclusiones
1. El retraso económico de España en 1850 respecto a los países más avanzados de Europa era enorme
2. La inestabilidad política afectó menos al crecimiento que la protección arancelaria, las barreras al comercio y la pérdida de capital humano.
3. Hubo una Edad de Oro: 1950-1975. El Plan de Estabilización de 1959 fue muy significativo pero no marcó un antes y un después. Reformas previas efectuadas en los años cincuenta marcaron la tendencia a un crecimiento económico extraordinario que se prolonga hasta 1975.
4. Entre 1975 y 2007, aunque el crecimiento decelera, España acorta distancias con los países europeos
“El crecimiento económico moderno se define por la mejora sostenida del PIB per cápita. De 1850 a 2015, mientras que la población se triplicó, el PIB per cápita real en España experimentó casi un aumento de 16 veces, creciendo a una tasa anual del 1,7% (gráfico 2.1 y cuadro 2.1). El crecimiento del PIB fue intenso, es decir, impulsado por el avance del PIB por persona, excepto para períodos excepcionales de guerra civil, depresión y recesión (figura 2.2). Esa mejora tuvo lugar a un ritmo desigual. El PIB per cápita creció en el 0,7% entre 1850 y 1950, duplicando su nivel inicial. Durante el siguiente cuarto de siglo (1950-1975), la Edad de Oro, su ritmo se aceleró más de siete veces, de modo que
en 1974 el ingreso per cápita era 3,6 veces mayor que en 1950.
Aunque la economía se desaceleró a partir de 1974 y su tasa de crecimiento per cápita se redujo a la mitad de la de la Edad de Oro, el PIB per cápita se duplicó entre 1974 y 2007. La Gran Recesión (2008-2013) redujo el ingreso per cápita en un 11%, pero para 2015 su nivel era todavía un 83% superior al en el momento de la adhesión de España a la UE (1985).
Vale la pena subrayar que… el sólido desempeño económico tuvo lugar en un contexto de inestabilidad política persistente que incluyó el levantamiento liberal de 1854 y la Revolución Gloriosa de 1868. Esto sugiere que una mejor definición y aplicación de los derechos de propiedad y la apertura comercial a bienes e ideas contribuyeron para contrarrestar la agitación política y el malestar social.
miércoles, 22 de noviembre de 2017
Pettis sobre el falso milagro chino
El crecimiento del PIB no es lo mismo que el crecimiento económico. Supongamos que hay dos fábricas con idénticos costes de construcción y operación y mantenimiento. Si la primera fábrica produce bienes útiles (que la gente quiere comprar) y la segunda produce productos no deseados por nadie y que, por lo tanto, se almacenan como inventario, solo la primera fábrica producirá un crecimiento económico en el país. Ambas fábricas, sin embargo, aumentarán el PIB exactamente igual.La mayoría de las economías, sin embargo, tienen dos mecanismos que obligan a que los datos del PIB se ajusten al desempeño económico subyacente. En primer lugar, las duras restricciones presupuestarias, que establecen límites de gasto y expulsan a las empresas que despilfarran sistemáticamente la inversión antes de que puedan distorsionar la economía sustancialmente. En segundo lugar, la contabilidad del PIB recurre a los precios de mercado de manera que cuando se reflejan en la contabilidad los créditos incobrables causados por la inversión desperdiciada, se reduce el componente de valor agregado del PIB y el nivel general de crecimiento que se refleja en las estadísticas. En China, sin embargo, ninguno de los mecanismos funciona: la deuda incobrable no se amortiza y el gobierno no está sujeto a restricciones presupuestarias duras
Michael Pettis, China’s growth miracle has run out of steam, Financial Times
¿Para qué queremos un Derecho de Grupos?
La Casa de las Flores de Secundino Zuazo en un dibujo de Joaquín González Dorao
¿En qué se diferencia una matriz de un grupo del accionista mayoritario de una sociedad independiente?
La idea central es que la matriz de un grupo de sociedades no se comporta igual que un socio mayoritario que no sea, a la vez, cabecera de un grupo de sociedades. La autora que citamos al final de esta entrada lo explica diciendo que los incentivos de un socio mayoritario que no ostente participaciones de control en otras sociedades son diferentes a los incentivos de un socio mayoritario que no está activo empresarialmente en otras sociedades. La comparación podría hacerse entre Amancio Ortega (que es titular de la participación mayoritaria en Inditex y que, por lo demás, se dedica a gestionar su propio patrimonio) y Telefonica que es socia de control de innumerables sociedades además de las que posee al 100 % porque son meras divisiones de su negocio).
Así, mientras Amancio Ortega puede comportarse deslealmente en Inditex aprovechando su control mayoritario y perseguir ventajas particulares a costa de los demás accionistas, Telefonica puede hacer lo propio y, además, dañar a una de las filiales que controla mayoritariamente en beneficio de cualquiera de las otras filiales si su interés económico en éstas es mayor, de manera que Telefonica podría adoptar decisiones en la primera de las filiales en su propio perjuicio (el de Telefonica) como accionista de control de esa compañía porque obtiene beneficios de tal conducta en otras sociedades. Eso no ocurre con Amancio Ortega. Este, como accionista mayoritario de Inditex no tiene incentivos para adoptar decisiones en Inditex contrarias al “interés social” de Inditex – se estaría dañando a sí mismo – y sólo las tiene para extraer “beneficios particulares” del control que ostenta sobre Inditex, es decir, desproporcionados en relación con su participación en el capital social y, por tanto, a costa de los accionistas minoritarios.
La misión imposible de despedir procedentemente a un trabajador no es imposible
Esta sentencia del TSJ de Asturias de 3 de octubre de 2017 resulta novedosa porque admite como prueba los registros electrónicos en la “tablet” que el empleador entregaba a los trabajadores y que muestran los incumplimientos de éste porque indican con exactitud dónde se encuentra en cada momento del día.
El Derecho laboral español, a diferencia del de los países más desarrollados como Alemania, se sitúa fuera del Derecho de los Contratos – el contrato de trabajo no parece ser un contrato entre dos particulares a juzgar por el análisis que del mismo hacen nuestros laboralistas – y la resolución del contrato laboral por parte del empleador no se considera lo que es – terminación unilateral del contrato cuando concurre justa causa (art. 1124 CC) – sino una “sanción”. Se habla de “despido disciplinario” o “procedente”.
Hemos explicado, en relación con las asociaciones y sociedades, que la expulsión de un asociado o de un socio no es una “sanción” que la asociación o la sociedad impongan al socio, sino resolución parcial del contrato de sociedad.
Un particular no puede sancionar a otro particular. Sólo alguien dotado de autoridad pública, esto es, sólo en una relación que no sea entre iguales, puede alguien sancionar a otro. Es obvio que, por ejemplo, el trabajador no puede “sancionar” al empleador negándose a trabajar u obligándole a hacer cualquier cosa (cambiar sus condiciones de trabajo, por ejemplo). Lo único que puede hacer el trabajador es terminar su relación con el empleador. Una autoridad pública – un juez, una administración pública – puede sancionar a un particular y el particular, obviamente, no puede sancionar a la Administración. Pero el lenguaje de nuestros jueces laborales y de nuestros profesores de Derecho del Trabajo sigue anclado en una concepción vulgar del contrato de trabajo que tiene efectos dañinos sobre el análisis jurídico (véase lo que se dirá después sobre la proporcionalidad) y, paradójicamente, debilita la dignidad del trabajo por cuenta ajena al aceptar la desigualdad jurídica entre las partes para, a continuación, adoptar medidas paternalistas de protección de la parte contractual con menor dignidad. La protección del trabajador no puede resultar en un menoscabo de su dignidad como sujeto libre e igual al empleador.
martes, 21 de noviembre de 2017
Tweet largo: ¿por qué condena a España el TJUE por infracción de normas europeas?
Las razones son muchas. A veces, porque el TJUE se excede en sus competencias e interpreta el Derecho español y no sólo el europeo. A veces porque el proceso legislativo español es muy defectuoso. A veces porque el Tribunal Constitucional no hace lo que debería (“limpiar” de normas inconstitucionales el Derecho español que son, a menudo, también contrarias al Derecho europeo). Pero, a veces, porque el Gobierno español no se implica de modo profesional en la redacción de las normas europeas. Los representantes del gobierno español que negocian las normas europeas deberían “hacerse adultos” y dejar de mirar a Europa como una fuente de sabiduría y buena “policy”.
El Derecho español ya es mayor de edad y la incorporación de normas europeas a nuestro Derecho no siempre contribuye a la mejora de éste. A diferencia de Alemania, España no parece “pelear” lo suficiente cuando se redactan las propuestas de Directivas y no comprueba si la promulgación de una Directiva obligará o no al legislador español a modificar el ordenamiento interno. Si el ordenamiento interno, en ese punto, es “bueno”, maldita la necesidad de modificarlo porque se ponga en vigor una Directiva. En la negociación de las Directivas, pues, los representantes españoles deberían llevar bien aprendida la situación jurídica de la cuestión objeto de la Directiva en nuestro Derecho y no aceptar redacciones de la Directiva que obliguen a modificar el Derecho interno sin necesidad. Francia o Alemania lo hacen. Dos ejemplos: la directiva sobre agentes comerciales (que recogió el modelo francés de indemnización a la terminación del contrato y el modelo alemán de compensación por clientela) y la regulación de la “excepción” para las organizaciones religiosas en la aplicación de la Directiva sobre discriminación laboral. ¿Peleó España la Directiva sobre préstamos hipotecarios o la relativa a transacciones vinculadas?
Capital social de las cooperativas de vivienda: aportaciones y préstamos de los socios
foto: @thefromthetree
Los hechos
El presente litigio versa sobre la pretensión de diversos cooperativistas, miembros de la cooperativa de viviendas Monte Alba, S. Copa. Galega, de restitución de diversas cantidades aportadas a la cooperativa, cuyo objeto venía constituido por la construcción de viviendas de protección autonómica para los socios en el PAU de Navia, en Vigo. La clave de la cuestión estará en la calificación jurídica de las sumas entregadas, al defender los demandantes que se trataba de préstamos y la entidad demandada de aportaciones de los socios.
La demanda partía del hecho de que en la asamblea celebrada el día 10 de mayo de 2007 se había adoptado el acuerdo de que lo socios aportaran a la cooperativa dos cantidades, la primera, en torno a los 7.245 euros de media, en " concepto de provisión de fondos ", y la segunda, de 22.000 euros, en concepto de préstamo " para garantizar el pago a la constructora de todo el importe de la construcción ", acuerdos que se ejecutaron mediante el envío a cada cooperativista de una carta a cada socio comunicándoles dicha obligación, y mediante la efectiva entrega en la cuenta de la cooperativa por los socios de las sumas acordadas.
En la tesis demandante, tales cantidades fueron préstamos concedidos por los socios a la cooperativa, por lo que su régimen jurídico no es el de las aportaciones al fondo común, sino el derivado del contrato de préstamo, de manera que su restitución procederá en las condiciones pactadas. La demanda hacía referencia a que así se había contabilizado en las cuentas de la cooperativa, según se explicaba en las correspondientes memorias. Se aludía también al hecho de la adopción, en asamblea de 9.9.08, del acuerdo de restitución parcial de la suma de 5.000 euros a los cooperativistas, expresándose que lo era en concepto de devolución parcial del préstamo, y que dicha suma comprendía los intereses. Los demandantes, por tanto, consideran que las aportaciones lo fueron en concepto de préstamo mercantil y en consecuencia solicitan su restitución con intereses.
La representación de la cooperativa se opuso a la demanda. En la tesis de la contestación, tras mostrar allanamiento a determinadas pretensiones de la súplica que hacían referencia a presupuestos de la reclamación, las cantidades aportadas por los socios lo fueron por el concepto de " aportaciones financieras ", con el objetivo de inyectar tesorería ante el incremento del precio previsto para la ejecución de la obra (así lo expresaría la memoria del ejercicio 2007), para poder pagar a la constructora; se mostraba también discrepancia con la cuantía de las reclamaciones, al considerar la cooperativa que no se habían descontado devoluciones parciales. Según la cooperativa, las aportaciones, aun cuando no integraran el capital social, constituían una forma de financiación del pago de las viviendas, prevista en el art. 65 de la Ley de Cooperativas de Galicia, sujetas a las formas de restitución que prevé el art. 121.
Levantamiento del velo en incidente concursal
1. El presente incidente concursal trae causa de la petición formulada por la administración concursal (AC, en adelante) de los concursos acumulados de dos personas físicas, en cuyos respectivos activos figuran un número relevante de participaciones sociales de la sociedad Miranvei, S.L. El concurso se encuentra en fase de liquidación.
2. La demanda incidental contenía una súplica heterogénea que, a la postre, ha condicionado la tramitación y el resultado del litigio. La literalidad del suplico de la demanda incidental era la siguiente: "... previa declaración de que se cumplen los requisitos para la aplicación del levantamiento del velo de los concursados... respecto de la sociedad Miranvei, S.L., y se acuerde la sustitución de los derechos políticos de los socios concursados en la mercantil... y la de los administradores de la misma, por las de la administración concursal, ordenando la sustitución de sus facultades de administración y disposición de bienes y derechos de la mercantil Miranvei por los de la administración concursal, para que una vez acordado pueda ser elevado al Registro Mercantil e inscrito en el mismo, proceder así a la liquidación ordenada de la sociedad como parte del activo de los concursos del que procede ".
Responsabilidad de los administradores por deudas sociales: no basta presentar las autoliquidaciones tributarias
foto: @thefromthetree
La demanda alegaba que la deuda se había generado durante los años 2011 a 2013 como fruto de la relación comercial entre las partes, por virtud de la cual la actora había vendido diversas partidas de material de fontanería y calefacción. La sociedad demandante afirmaba que la sociedad administrada por los demandados, constituida en junio de 2000 con un capital social de 12.000 euros, no había presentado cuentas anuales desde el año 2009; se sostenía también que en dicho ejercicio ya se advertía una drástica disminución de los fondos propios, y un resultado negativo en el ejercicio de 65.272,98 euros, por lo que la sociedad debía entenderse en causa de disolución por desbalance.
En punto a la determinación del momento relevante para considerar nacida la obligación hemos considerado que deberá atenderse a la teoría general sobre el nacimiento de las obligaciones, sin que haya lugar para predicar especialidad alguna cuando se trata de indagar sobre la responsabilidad de los administradores sociales. En el caso no existen dudas de que la deuda comercial surgió, a través de diversos contratos de suministro de material, desde 2011 hasta finales de 2013. También es hecho consentido que las últimas cuentas anuales se presentaron en 2009.
En tales casos, se insiste, operando con criterios de facilitad probatoria, se ha acudido, como hecho base de la presunción de la existencia de desbalance, junto con otros indicios (cfr. la citada sentencia AP Pontevedra de 19 de abril de 2007 , en un caso en el que se había constatado la absoluta carencia de bienes de la sociedad).
Y también resulta frecuente esgrimir como argumento defensivo que las autoliquidaciones del impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios en los que surgió la deuda demostrarían la inexistencia de desbalance…
Gastos del préstamo hipotecario
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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de marzo de 2017
En el contrato de préstamo hipotecario se incluía la siguiente cláusula
Son de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos: b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca que en esta escritura se constituye, así como los de las actas, solicitudes y asientos correspondientes a las entregas del capital prestado. c) Los tributos que graven esta operación. d) Gastos de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto, así como una primera copia liquidada e inscrita en el Registro de la Propiedad para la acreedora. f) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago._"
Las normas aplicables
El art. 89.3 TRLCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "(L)a transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (número 2º), como "(L)a imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (número 3º).
El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3. 3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3. 3º letra c).
Asimismo, se considera siempre como abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
Una fundación puede considerarse consumidor a efectos de la legislación sobre cláusulas abusivas pero es más probable que la cláusula suelo resulte transparente
En esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el ponente se ocupa de determinar si una fundación puede considerarse un consumidor a los efectos de recibir la protección frente a cláusulas abusivas. De acuerdo con la definición de consumidor contenida en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios
son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial "…
Sigue constituyendo una peculiaridad de la normativa española la consideración como consumidores de las personas jurídicas cuando actúen sin ánimo de lucro. Por tanto, mientras que la finalidad del acto constituye el elemento relevante para determinar el carácter de consumidor de la persona física (la actuación al margen de una actividad empresarial o profesional), pudiendo actuar con ánimo de lucro, en el caso de las personas jurídicas se exige además que actúen sin ánimo de lucro.
Una fundación de interés general, por su propia naturaleza, carece de ánimo de lucro ( art. 2 de la Ley 12/2006, de 1 de diciembre , de fundaciones de interés gallego), pero puede llevar a cabo actividades mercantiles (art. 33.3) relacionadas con sus fines fundacionales. Si estas actividades tienen fin de lucro, no gozarán de la protección de la legislación especial, aunque no formen parte de una actividad empresarial.
En el caso, FORMEGA adquirió con el préstamo un local en el que desarrolla su actividad. No consideramos que tal actuación forme parte de una actividad empresarial o profesional, y tampoco que fuera realizada con ánimo de lucro, pues el local no se destina a la obtención de rentas, ni se introduce en el mercado de algún otro modo. El local adquirido por el préstamo, -según es hecho consentido-, se destina al ejercicio de las actividades puramente fundacionales que, por definición, carecen de ánimo de lucro. Rechazamos por tanto el criterio del juez de instancia, pues la actividad que desarrollen los fundadores resultan irrelevantes para juzgar el acto desarrollado por la fundación, como persona jurídica independiente. En consecuencia, se estima el motivo.
Acciones de competencia desleal y acciones contractuales
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Muchos de los casos de competencia desleal de los que se ocupan nuestros tribunales dejan en el lector atento una sensación de perplejidad. Por ejemplo, cuando el empleador demanda a sus antiguos empleados por competencia desleal (porque éstos se lo montan por su cuenta y se apropian de la clientela del primero o lo denigran o le hacen, simplemente, competencia cuando tenían en sus contratos una cláusula de no competencia o se apropian de secretos comerciales del empleador…) tiene uno la sensación de que la fuente de la pretensión del empleador es el contrato de trabajo, no la actuación en el mercado por parte de los antiguos empleados. De no ser porque éstos eran empleados del demandante, ninguna obligación surgía para ellos de respetar la clientela del demandante. Lo propio ocurre en muchos casos de contratos de distribución que terminan “mal” o en acuerdos de cooperación entre competidores. El hecho es que los juzgados de lo mercantil admiten estas demandas sobre la base de su competencia para entender de la aplicación de la Ley de Competencia Desleal y es raro que los demandantes acumulen acciones basadas en el contrato que unía a las partes y las acciones de competencia desleal. El hecho de que los juzgados de lo social rara vez condenen a los trabajadores a indemnizar a sus patrones por sus conductas infractoras del contrato de trabajo explica, igualmente, la estrategia procesal de los empleadores.
Sucesión a título particular en proceso concursal por cesión del crédito (y la bendición que ha sido la Ley Concursal
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En 2017, la Audiencia Provincial de Madrid ha tenido que pronunciarse sobre la legitimación de un acreedor en un proceso de quiebra que lleva el año 1987 en sus autos. ¡Feliz 30 aniversario!
El artículo 17 de la LEC regula el supuesto de sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso, que justifica que haya de operar un cambio de partes por causa de una transmisión a título particular de aquél. La realización de una operación de cesión de créditos puede justificar que deba producirse tal sucesión.
El Juzgado de Primera Instancia ha denegado la sucesión instada por URBE BÁSICA SL en el proceso de quiebra nº 1297/1987, pese a que ésta asevera haberse situado en la posición de BANKIA vía cesión de créditos operada entre ambas, porque el reconocimiento del crédito estaba siendo objeto de polémica en dicho proceso universal y porque esta Audiencia Provincial también había puesto reparo a una petición similar en el rollo de apelación nº 115/2016.
El que pueda mediar contienda sobre el reconocimiento o cuantía de un crédito en el seno de un proceso universal no es óbice para que producido un cambio de titular al respecto deba darse entrada en el proceso al que esgrime la nueva titularidad. Esa es la única forma de garantizar que éste pueda defender sus intereses en el seno del mismo. Lo cual no resulta incompatible con que el personado deba pasar luego por el resultado que finalmente arroje el procedimiento de reconocimiento. Por otro lado, los reparos que en su momento pudo apreciar este tribunal para admitir la sucesión procesal, que parece que pesaron en la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia, podían despejarse si se justificaba la cadena sucesoria por transmisión desde CAJAMADRID a BANKIA y luego de ésta a URBE BÁSICA SL.
Este tribunal ha tenido ocasión de comprobar esa cadena en sede del rollo de apelación nº 115/2016, donde la sucesión procesal ha sido admitida a través del Decreto de 3 de noviembre de 2016 y del Auto de 9 de junio de 2017. En consecuencia, puesto que el proceso de referencia en la primera instancia (el de quiebra de la entidad CENTRAL QUESERA SA - nº 1297/1987 del Juzgado nº 7 de Madrid) es el mismo en éste y en aquél rollo de apelación, nuestra resolución solo puede ser de igual sentido en ambos casos. Es por ello que hemos de estimar el recurso de apelación para declarar la admisión de la sucesión procesal
Distribución de la carga de la prueba en caso de liquidación de facto de la sociedad en la acción individual de responsabilidad contra el administrador
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Una vez demostrado por la acreedora demandante que tenía un crédito a su favor y que se había producido el cierre de facto de una entidad que era su deudora, y que en su momento tuvo indicios de tener patrimonio y actividad mercantil, incumbía al administrador de la sociedad deudora no sólo haber alegado sino también demostrado, entre otras razones porque dispondría de más facilidad para ello ( artículo 217.7 de la LEC ), que la situación no era tal o que la parte actora tenía a su disposición activos sociales con los que poder hacer efectivo el cobro de su derecho. El demandado no ha satisfecho, sin embargo, esta exigencia. La escasa información económica vertida en autos desvela, cuando menos, que la entidad PINAREJOS URBANA SL declaró a Hacienda en 2006 y 2007 el IVA (modelo 390) con unas bases imponibles superiores al millón de euros y tributó por el impuesto de sociedades en 2005 (modelo 201) contabilizando un activo superior a los 4.600.000 euros. Se trata de los únicos datos de los que disponemos en las fechas más próximas a la contratación con la actora, que se produjo a mediados de 2006. Pues bien, ninguna explicación satisfactoria nos ha brindado la parte demandada de qué pasó luego con ese activo y cuál fue el fruto ulterior de ese volumen de actividad social. Incumbía al administrador demandado haber proporcionado las pruebas pertinentes para comprobar que todo ello se aplicó a una finalidad correcta, pues de lo contrario la volatilización del patrimonio social, prescindiendo de una liquidación en legal forma de la entidad administrada, resulta sospechosa.
las dificultades económicas que atravesaba PINAREJOS URBANA SL ya eran conocidas por la parte demandante al tiempo de contratar con ella… el que se tenga noticia de que una sociedad con la que alguien se relaciona esté sumida en una crisis o atraviese problemas no resulta incompatible con que luego pudiera llegar a demandarse al administrador social. Como señala la jurisprudencia ( sentencia del TS de 13 de marzo de 2012 ) el principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil, ha de permitir confiar en que el administrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal…
Hemos, además, de señalar que si bastase con que el acreedor simplemente pudiera tener algún grado de conocimiento de la mala situación económica de una sociedad al relacionarse con ella, para que eso sirviese como causa de exclusión a ultranza de la posibilidad de exigir luego responsabilidad al administrador social de la misma, se podría incidir negativamente en el tráfico mercantil. No es infrecuente que los proveedores, aun teniendo alguna noticia de las dificultades económicas por las que pueda atravesar una sociedad, no se nieguen a suministrarle porque se suscite una expectativa, más o menos fundada, de que la misma cumplirá con sus obligaciones (no hay que olvidar que en la práctica las empresas también se financian mediante el aplazamiento de los pagos a sus proveedores y un criterio jurisprudencial muy riguroso con el acreedor a este respecto puede suscitar alarma y acabar por ahogar a aquéllas que podrían pervivir).
Por otro lado, la condena ha sido fundada en este caso por la juzgadora en la acción individual de responsabilidad (cuyo fundamento jurídico se asienta en los artículos 69 de la LSRL y 241 del TRLSC) y no en la acción de responsabilidad por deudas, para la cual lo relevante es que la conducta del administrador hubiese resultado, desde el punto de vista causal, dañosa para el acreedor, tal como hemos analizado antes. El hecho de que la entidad demandante pudiera haberse arriesgado a contratar con PINAREJOS URBANA SL en una situación problemática, de lo que aquella, por otro lado, niega haber tenido nunca conocimiento, no supondría que el administrador de esta sociedad dispusiera de carta blanca para hacer desparecer a la misma del tráfico mercantil, cuando tuviera por conveniente, a espaldas de los acreedores sociales.