Impugnación de acuerdos sociales: información a los socios y abuso de derecho

Zsolt Hlinka

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de noviembre de 2017

a) Demtem es una sociedad familiar cuyo objeto social consiste en el negocio inmobiliario. Fue constituida en 1999 y actualmente tiene la siguiente distribución de la titularidad de sus participaciones: cada una de las hermanas ( Fátima , Marí Trini y Adelina ) poseen el 33,33 % del capital social.

b) Fátima, la actora, desempeñó el cargo de administradora desde su constitución hasta diciembre de 2009, fecha en la que cesó y fue designada miembro del consejo de administración del que cesó en 2010.

c) En fecha 30 de junio de 2015 se celebró junta general ordinaria, a la que no asistió la actora, en la que se aprobaron los acuerdos señalados en el orden del día con el voto de las otras dos socias.

d) Entre las partes se ha producido durante los últimos años una elevada litigiosidad, tras el cese de la actora en el cargo de administradora y ante la voluntad de la misma de proceder a la disolución de la sociedad, a lo que se oponen las otras dos socias. Esa litigiosidad se ha concretado en diversas demandas de impugnación de acuerdos sociales a partir de 2011 y en la existencia de al menos dos procesos penales contra Fátima .

…El motivo esencial de discrepancia respecto de la resolución recurrida que expone el recurso consiste en imputarle diversas imprecisiones en las que presuntamente habría incurrido al describir los hechos relevantes. Entre ellas se citan las siguientes: a) El hecho de que no es cierto que la demandada contestara a la actora la víspera de la junta (esto es, el 29 de junio) sino que en realidad lo hizo unos días antes, el jueves 26 de junio, y que la actora no rechazó dicha información sino que solicitó ver los comprobantes, que le tenían que haber sido nombrados en la víspera de la junta, aunque no le fueron mostrados. b) El hecho de que el juzgado haya tenido por probado que la partida cuestionada (de 493.000 euros) tenía su origen en fecha muy pretérita (ejercicios 2006 y 2007), lo que se afirma que tampoco se corresponde con la realidad, ya que esa partida aparece por primera vez en el informe de auditoría de 2011 y en las cuentas posteriores.

Ninguna de las inexactitudes denunciadas en el recurso creemos que tenga la menor relevancia desde la perspectiva que aquí interesa, esto es, la de la posibilidad de determinar una infracción del derecho de información. Aunque pudiera ser más exacto el relato de la recurrente (lo decimos como hipótesis), no por ello justifica el éxito de la acción emprendida sino que también en ese caso habría que concluir que no ha existido infracción del derecho de información.

Lo relevante, nos parece, es que la información solicitada no tenía justificación alguna porque (en cuanto concierne al asiento contable que examinamos) está referida a una partida arrastrada en la contabilidad del año 2014. Explícitamente se ha reconocido en el recurso que esa partida ya figuraba en la contabilidad de los años anteriores y esa es razón suficiente para entender injustificada la solicitud de información respecto de las cuentas de 2014. Por tanto, debemos considerar que la información puesta a disposición de la socia fue más que suficiente y que su impugnación no obedece a más razón que el simple abuso de derecho, tal y como le imputa la demandada porque tampoco creemos que los motivos adicionales que originariamente la justificaban tuvieran un serio fundamento.

Revisión por el juez del concurso de resoluciones administrativas y carácter subordinado de los créditos por sanciones administrativas

Playa de Zarauz, Santiago Díez

Es la SAP Barcelona de 9 de noviembre de 2017

… es unánime el criterio del Tribunal para rechazar la competencia del juez del concurso en relación a la validez y eficacia de los actos administrativos dictados al margen del concurso. Ello tiene como consecuencia desestimar las alegaciones de la parte recurrente en relación a la estimación, dentro del procedimiento concursal, tanto de la prescripción tributaria que invoca ( Arts. 66 y 67.2 de la LGT ) como de un supuesto fraude de ley, que en su caso debiera haberse puesto de manifiesto en los trámites correspondientes de alegaciones del procedimiento de derivación de responsabilidad. Lo dicho impide también examinar la concurrencia, que la parte apelante niega, de los presupuestos necesarios para que se declare la derivación de responsabilidad ya que su examen y apreciación en su caso corresponde a la administración correspondiente.

… " en ningún caso compete a este tribunal revisar los actos administrativos dictados fuera del proceso concursal. La regularidad de esos actos debe dilucidarse en la vía administrativa y, en su caso, en la jurisdicción contenciosa administrativa. La administración concursal, conforme al artículo 86 de la LC , viene obligada a incluir en la lista de acreedores los créditos reconocidos en certificación administrativa, si bien no queda vinculada con la calificación propuesta".

En lo concerniente a la calificación del crédito que resulta de la derivación de responsabilidad

la Agencia Tributaria (AEAT) afirma que no cabe predicar el carácter ni sancionador ni cuasi-sancionador del expediente de derivación de responsabilidad ( arts. 42 , 43 y 175 y 176 de la LGT ). Siguiendo el criterio mayoritario del Tribunal, ya expuesto en la sentencia mencionada, debe calificarse el crédito como subordinado. Esta resolución, a modo de corolario, y tras una desarrollada exposición termina afirmando que " Si la derivación de responsabilidad deriva de un acto ilícito, no es otra cosa que una sanción, por lo que debe de ser clasificada, en su totalidad como un crédito subordinado", sin perjuicio de las consideraciones que se recogen en el voto particular al que ya nos hemos referido. Consecuencia de ello es la consideración del crédito de la AEAT por la derivación de responsabilidad de EAC en relación a la mercantil como crédito subordinado dado lo dispuesto en el art. el artículo 92.4º LC , al disponer que se consideren créditos subordinados " los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias ", dando lugar de esta forma a estimar la pretensión que con carácter subsidiario formulaba la recurrente en su escrito de demanda.

Acción individual

foto: Ana Gimeno

Es la SAP Barcelona de 9 de noviembre de 2017

El juez de instancia sólo resolvió acerca de si concurría la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex art. 367 LSC, pero no si concurría la responsabilidad de los administradores por haber causado daños a los acreedores sociales ex art. 241 LSC. La Audiencia considera, pues, que la sentencia de primera instancia era incongruente con lo pedido

Sin necesidad de entrar en discusiones de carácter procesal sobre la exigencia de que la parte actora identifique con claridad las acciones ejercitadas y las pretensiones vinculadas a las mismas, lo cierto es que en el supuesto de autos había indicaciones suficientes como para considerar que Tiba estaba ejercitando la acción individual de responsabilidad, acción que no fue ni analizada ni resuelta en la sentencia de primera instancia, pese a que en la audiencia previa la defensa técnica de Tiba advirtió que la acción efectivamente ejercitada fue la acción individual. Por lo tanto, puede apreciarse incongruencia en la sentencia recurrida ya que en ella sólo se hace referencia a la acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 de la LSC, acción que es desestimada en su integridad, llevando al juez de instancia a desestimar íntegramente la demanda

Al analizar si concurrían los requisitos para afirmar la responsabilidad por daño, la Audiencia concluye en la negativa, no porque no hubiera indicios de una “liquidación por las bravas” de la sociedad, sino porque los demandantes no aportaron – a juicio del tribunal – indicios suficientes de la misma. Suena un poco excesivo por parte del Tribunal. El hecho de que la sociedad no estuviera ya en el domicilio social cuando se intentan cobrar las facturas es un indicio muy potente de que la sociedad había desaparecido del tráfico. Y que la desaparición del tráfico se produjera tras la ejecución del contrato del que se derivan las deudas cuyo pago se reclama a los administradores no es obstáculo para afirmar que los administradores incumplieron sus deberes de liquidar ordenadamente la sociedad asegurando que los acreedores sociales serían pagados. Si la sociedad había desaparecido de facto, ¿qué más tiene que probar el acreedor desde el punto de vista de la facilidad probatoria?

Tiba considera que los Sres. Jesús Manuel y Jose María actuaron de modo negligente al consentir el cierre de hecho de la SEI Electronics y su desaparición material sin un ordenado proceso de liquidación, y que este cierre y desaparición se produjo antes de que se contrataron los servicios de Tiba reclamados en las presentes actuaciones.

--- Difícilmente puede afirmarse que la sociedad demandada había desaparecido de su domicilio entre julio y noviembre de 2008 cuando las mercancías transportadas se recogían o entregaban en el domicilio de la sociedad. No hay referencia en autos a ninguna incidencia en la recogida o entrega de mercancías realizada por Tiba.

…  Las diligencias practicadas en el juicio monitorio serían indicativas de la desaparición de SEI Electronics en la fecha en la que se realiza la diligencia (junio/julio de 2009) pero no pueden considerarse prueba suficiente de que la sociedad hubiera desaparecido y cerrado un año antes dado que no constan incidencias en la entrega o recogida de mercancías en el domicilio. Por lo tanto, no puede considerarse probado que la contratación de servicios de transporte objeto de reclamación en los presentes autos se hubiera producido en situación de cierre o desaparición de SEI Electronics del tráfico mercantil.

Producido el cierre y desaparición en un momento posterior a la contratación de los servicios y a la realización de los mismos, lo cierto es que Tiba no da una referencia precisa ni en su demanda ni a lo largo del procedimiento que permita considerar que de haberse producido la disolución y liquidación de la sociedad SEI Electronics a finales del ejercicio 2008 hubiera tenido expectativas razonables de ver satisfecho su crédito. No hay en los autos referencia alguna a elementos patrimoniales de SEI Electronics que hubieran desaparecido o se hubieran liquidado de modo desordenado como consecuencia de la desaparición de la empresa, tampoco hay referencia alguna a que los hoy demandados hubieran, de algún modo, continuado con una actividad similar a la que tenía la empresa desaparecida.

… No se cuestiona la falta de diligencia del Sr. Jesús Manuel y del Sr. Jose María al permitir que SEI Electronics desapareciera finalmente de su domicilio y cesara de hecho en su actividad, lo que se cuestiona es el nexo causal entre ese comportamiento y el perjuicio reclamado, consistente en que resulten impagadas varias facturas.

Véase también la Sentencia de la misma Audiencia de 2 de noviembre de 2017

En el caso enjuiciado, la negligencia que alega el actor y que imputa al demandado es el incumplimiento de su obligación de disolver la compañía o de presentar concurso. Como hemos visto, la sociedad no está incursa en causa de disolución hasta el 2013, por lo tanto, el administrador no tiene que responder de las deudas sociales, conforme a lo dispuesto en el citado art. 367 LSC. Para que de esa indudable falta de diligencia pudiera derivarse el impago de la deuda, correspondía al actor alegar y después probar que en el caso de que se hubiera disuelto la sociedad en el año 2013, año en el que no se formulan las cuentas anuales, el acreedor hubiera tenido la posibilidad real de cobrar. Sin embargo, ni el actor ha alegado tal hecho ni hay evidencia alguna que permita alcanzar aquella conclusión. Por lo que también por ese motivo ha de confirmarse la sentencia y desestimarse la demanda.

y la de 27 de octubre de 2017 que confirma la sentencia de instancia que había estimado la responsabilidad de los administradores ex art. 367 por no haberse depositado las cuentas, lo que la audiencia considera que es una presunción de que la sociedad se encontraba en causa de disolución correspondiendo a los administradores demandados la prueba en contrario.

Véase, con mejor doctrina, a mi juicio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de octubre de 2017

La entidad GLOBUS COMUNICACIÓN SA, en su condición de acreedora de la mercantil PINAREJOS URBANA SL (por importe de una factura de 3.016 euros, de fecha 30 de junio de 2006, además de los importes accesorios imputables a intereses y costas por haber tenido que reclamar su pago), ejercitó acción de responsabilidad contra el administrador social de esta última, D. Fermín . En la demanda se esgrimió tanto la acción individual de responsabilidad por haber incurrido en un cierre por la vía de hecho de la sociedad sin liquidarla en legal forma, como la acción de responsabilidad por deudas sociales fundada en que el demandado no habría impulsado la disolución de la citada sociedad cuando estaba incursa en causas legales que así lo exigían (en concreto, por conclusión de empresa, por imposibilidad de cumplir el fin social, por paralización de los órganos sociales y por el padecimiento de pérdidas cualificadas que hubiesen erosionado el patrimonio social más allá del límite legal) y pese a ello se habría endeudado con la actora…

Una vez demostrado por la acreedora demandante que tenía un crédito a su favor y que se había producido el cierre de facto de una entidad que era su deudora, y que en su momento tuvo indicios de tener patrimonio y actividad mercantil, incumbía al administrador de la sociedad deudora no sólo haber alegado sino también demostrado, entre otras razones porque dispondría de más facilidad para ello ( artículo 217.7 de la LEC ), que la situación no era tal o que la parte actora tenía a su disposición activos sociales con los que poder hacer efectivo el cobro de su derecho. El demandado no ha satisfecho, sin embargo, esta exigencia. (se ha volatilizado, sin justificación suficiente, el acervo empresarial y se ha dejado en la estacada a acreedores, como la demandante, sin dar un trato ordenado a la liquidación de la sociedad deudora), por lo que consideramos que debe ser avalado el pronunciamiento de la primera instancia…

el que se tenga noticia de que una sociedad con la que alguien se relaciona esté sumida en una crisis o atraviese problemas no resulta incompatible con que luego pudiera llegar a demandarse al administrador social. Como señala la jurisprudencia ( sentencia del TS de 13 de marzo de 2012 ) el principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil, ha de permitir confiar en que el administrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal. Hemos, además, de señalar que si bastase con que el acreedor simplemente pudiera tener algún grado de conocimiento de la mala situación económica de una sociedad al relacionarse con ella, para que eso sirviese como causa de exclusión a ultranza de la posibilidad de exigir luego responsabilidad al administrador social de la misma, se podría incidir negativamente en el tráfico mercantil. No es infrecuente que los proveedores, aun teniendo alguna noticia de las dificultades económicas por las que pueda atravesar una sociedad, no se nieguen a suministrarle porque se suscite una expectativa, más o menos fundada, de que la misma cumplirá con sus obligaciones (no hay que olvidar que en la práctica las empresas también se financian mediante el aplazamiento de los pagos a sus proveedores y un criterio jurisprudencial muy riguroso con el acreedor a este respecto puede suscitar alarma y acabar por ahogar a aquéllas que podrían pervivir).

Haya paz: seamos egoístas al votar

Arruñada y Satorra (AyS) han publicado un artículo en EL PAIS que expone de forma inmejorable por qué la discusión pública de las cuestiones políticas debiera incitar a los españoles a que, cuando votan, se comporten de forma menos altruista y, por tanto, más racional. Es decir, que decidan su voto, no en función de sus emociones o identidades – carácter expresivo del voto – sino en función de sus intereses. Hemos dicho en alguna ocasión que los españoles casi nunca se han equivocado catastróficamente al elegir gobierno en estos últimos cuarenta años. Tengo para mí que, en parte, se debe a que los pensionistas votan “racionalmente”, es decir, deciden su voto en función de qué partido les garantiza, en mayor medida, que seguirán cobrando sus pensiones lo que implica, básicamente, que se gestionará la cosa pública de forma sensata y moderada como para no llevar al país a la quiebra y, por tanto, al impago de las pensiones.

AyS aplican este tipo de razonamiento a las próximas elecciones en Cataluña. Observan que en los últimos meses, lo que era un riesgo remoto (la independencia de Cataluña) se convirtió en un riesgo no despreciable. Es decir, simplemente, aumentó significativamente la posibilidad de que la independencia se produjera. Ante un aumento de un riesgo semejante (de la probabilidad de que se produzca el “siniestro”), los agentes reaccionan contratando un seguro si éste está disponible en el mercado y la prima que han de pagar no es prohibitivamente alta. Si hay algún acontecimiento concreto al que se pueda anudar temporalmente el incremento del riesgo, lo que observaremos por parte de agentes racionales es que todos ellos contraten el seguro inmediatamente después de que se haya producido el aumento del riesgo. AyS consideran que tales acontecimientos fueron la promulgación de las leyes de desconexión el 6 y 7 de septiembre, y la declaración de la independencia del 10 de octubre.

Aunque esta declaración se escamoteó como inefectiva, trastornó la opinión de los agentes económicos. A juzgar por su conducta, todo decisor, fueran cuales fueran su nacionalidad, status o ideología, pasó de considerar que el conflicto y la inseguridad asociados a la reivindicación de independencia constituían un riesgo remoto a creer que eran un riesgo probable.

Y el “siniestro” era mucho más grave porque se alejaba cualquier posibilidad de que una Cataluña independiente permaneciera en la Unión Europea. Los empresarios, los ahorradores y los consumidores (o sea, todos los ciudadanos en su vertiente de homo oeconomicus) reaccionan cambiando el domicilio social de sus empresas, cambiando de banco y reduciendo su consumo. Obsérvese que – como siempre – estos efectos se producen marginalmente. Sólo los más aversos al riesgo o los afectados por la mayor aversión al riesgo de los consumidores y ahorradores – de sus clientes – cambian el domicilio social porque lo que se ha producido – el cambio en el mundo – no ha sido que Cataluña haya devenido un Estado independiente, sino, simplemente, que ha aumentado el riesgo de que tal cambio en el mundo se produzca. Y, naturalmente, el cambio del domicilio social o del banco donde tienen depositados sus ahorros es diferencialmente costoso para unos y otros. El que tiene una tienda en el Paseo de Gracia no puede cambiar la sede sin grandes pérdidas de ingresos y grandes costes. Pero, como ocurrió con La Bruixa d’Or, en algunos casos particulares, la elevación del riesgo era suficiente como para compensar incurrir en tales costes (empresas cuya clientela estaba, mayormente, en otras zonas de España).

Añaden AyS que las cosas llegaron hasta donde llegaron porque los políticos independentistas y el Estado jugaron un juego en el que ambos valoraron mal los incentivos y costes recíprocos. Los líderes independentistas tenían menos que perder (“. A quien actúa al amparo del presupuesto público, le importa menos hundir economía, bienestar y convivencia. Si la apuesta le sale bien, alcanza el poder y es un héroe; si le sale mal, son otros los que pagan”) de lo que creía el Estado y, a la vez, creyeron que el Estado no les dejaría ir tan lejos. Y el Estado no creía que se atreverían a tanto. Cuando se atrevieron, la reacción del Estado los ha conducido a la cárcel.

¿Qué significa votar conforme a los propios intereses?

AyS lo concretan recordando

(i) que los más débiles económicamente son los que tienen más que perder si continúa la inestabilidad

(ii) que tras lo acaecido en los últimos dos meses, todos deberían ser conscientes de la estrechísima conexión entre el crecimiento de la economía española y la de Cataluña y que si le va mal a la primera, a la segunda le irá no ya igualmente mal, sino mucho peor porque no sólo se perderá el crecimiento sino que, además, buena parte de la actividad económica de Cataluña se desplazará a otras zonas de España. Esto es un efecto del incremento de la incertidumbre que puede conjurarse con un simple traslado de la sede social o de los ahorros o de las inversiones. Y

(iii), que la experiencia demuestra que el precio que paga un votante independentista por satisfacer sus ansias de identidad y pertenencia a la tribu es mucho más elevado del que se pensaba: más autogobierno, más poder en manos de las élites locales significa más corrupción y más apropiación por parte de las élites del excedente que genera la sociedad catalana.

Para acabar con la incertidumbre – concluyen los autores – sólo “nos vale” la derrota de los partidos que pretenden continuar con el proceso que ha generado dicha incertidumbre. El empate no nos vale porque, aunque disminuiría el riesgo que se conjura con el cambio de domicilio social y cambio de banco para nuestros ahorros, confirmaría el nivel de incertidumbre y, con él “el adiós de la inversión y la huida de recursos. Disminuiría la actividad económica privada y aumentaría el peso del sector público”. Y, lo que es peor, ante tal situación, difícilmente se cooperaría desde el resto de España para minimizar los efectos negativos (¿por qué cooperar con alguien que no está dispuesto a poner nada de su parte para eliminar la incertidumbre?)

Benito Arruñada/Albert Satorra, El peso de la realidad en Cataluña, EL PAIS, 17-XII-2017

Sociedades limitadas praeter legem

En esta entrada explicamos la anomalía española al elaborarse el Código de Comercio de 1885 en lo que se refiere a los tipos societarios recogidos expresamente en la ley. La sociedad limitada no aparecía. Sin embargo, se consideró generalizadamente que, la coletilla “por lo general” que incluía el artículo 122 establecía un sistema de numerus apertus en los tipos societarios. De manera que, en las primeras décadas del siglo XX, empezaron a constituirse sociedades limitadas en España por iniciativa de los notarios y con el beneplácito del Gobierno y de la Dirección General de Registros.

En este trabajo se proporcionan los datos disponibles que permiten conocer la importancia práctica que tuvo la sociedad de responsabilidad limitada hasta que, en 1953, se promulgó la primera ley de sociedades de responsabilidad limitada. Los autores consideran esta evolución como una señal de la flexibilidad del Derecho continental proporcionando un menú de formas societarias más rico y respetuoso con la autonomía privada que el common law.

La “nueva” sociedad limitada condenó a la marginalidad a la socieda colectiva, esto es, no competía directamente con la sociedad anónima sino con las sociedades de personas y los motivos que llevaron a muchos pequeños empresarios a constituirlas fue, según los autores, no tanto acceder al beneficio de la responsabilidad limitada como evitar la terminación de las sociedades de personas por denuncia unilateral por cualquiera de los socios, regla princeps de éstas que garantiza, como hemos explicado en otras ocasiones, el equilibrio que resulta de la regla de la unanimidad reduciendo los incentivos para que se adopten conductas estratégicas tanto por parte de la mayoría como de la minoría. “Una diferencia interesante es que las SRL solían tener una duración indeterminada con más frecuencia que las colectivas”.

Eso sí, a costa de limitar los incentivos para realizar inversiones específicas. La aplicación de la regla de la mayoría en la toma de decisiones y la eliminación de la denuncia ordinaria ad nutum cuando se pacta una duración indefinida explican la “necesidad” de la sociedad limitada si se quiere incentivar la realización de inversiones específicas a la relación por parte de los socios y la sociedad anónima no constituye una alternativa eficiente porque sean elevados los costes de constituirlas o de gestionarlas. Los autores dicen que, en efecto, “la SRL era un sustituto más próximo de la sociedad colectiva que de la anónima… hacia 1926, la comanditaria apenas existía y la colectiva representaba un quince por ciento de las nuevas sociedades”. El capital invertido bajo forma de SRL era muy inferior individualmente y en conjunto que el invertido bajo la forma de SA: “la mayoría de las sociedades anónimas eran enormes en comparación” y más frecuente en sectores que requerían grandes capitales (minas, energía, agua…”.

Timothy W. Guinnane/Susana Martínez-Rodríguez, Flexibility in Spanish Company Law, 1885-19361, 2014

Harris sobre la sociedad anónima y la empresa. Continúa la confusión

Lucien Freud, madre leyendo

De las ideas de Lynn Stout y Margaret Blair sobre la sociedad anónima, la corporación y la empresa nos hemos ocupado en varias ocasiones. Ni la teoría de sistemas, ni la confusión entre empresa y corporación ni siquiera la idea de que las partes del contrato de sociedad que da lugar a las sociedades anónimas incluyan a los que aportan los factores de la producción son buenas bases para explicar la corporación. En este breve trabajo, Harris desmonta convincentemente que la historia de las sociedades anónimas se explique adecuadamente sobre estas bases.

Comienza Harris explicando que el Derecho de Sociedades se monta históricamente sobre la base de la compagnia y de la commenda. A nuestro juicio, a estas dos figuras – que Harris describe adecuadamente (“el principal problema que la commenda trataba de mitigar era un problema de agencia, no de producción en equipo”) – hay que añadir la del condominio naval. La razón se encuentra en que, si bien en el comercio terrestre, la compagnia explica el contrato entre varios comerciantes (originalmente miembros de una misma familia) y el patrimonio que se dedica al comercio, en el caso de la commenda – la forma contractual que sirve al comercio marítimo – el contrato de commenda en sus múltiples variantes no explica la propiedad del barco, esto es, del “capital fijo” utilizado para desarrollar este comercio (apartados 10 y 11). Los barcos empleados para transportar por mar la mercancía eran propiedad de varios individuos a través del condominio naval (rederei en Alemania, share venture en Inglaterra, rederij en los Países Bajos, luoghi en Génova, partido do meio en Portugal, la barca catalana…). La sociedad anónima surge cuando se utiliza la figura de la corporación – que hasta el siglo XVII se había utilizado para crear patrimonios separados en el ámbito de la Iglesia, las instituciones de base territorial – ciudades, pueblos, colonias – y las agrupaciones de individuos que compartían una profesión – consulados, gremios – para empresas mercantiles – comercio a larga distancia – que requieren un elevado capital fijo y el concurso de muchos financiadores de ese capital fijo (los accionistas) y, por tanto, separar la financiación de la gestión de la aventura comercial amén de mayor duración del contrato (que no podía limitarse a un solo viaje porque eran necesarios activos de gran coste que sólo podían amortizarse si se empleaban en muchos viajes).

Harris: la EIC y la VOC comparadas

La tesis que desarrolla Ron Harris en este trabajo es que

“la constitución de la East India Company (EIC) y la Verenigde Ooostindische Compagnie, la Compañía holandesa e las Indias Orientales (VOC) debería entenderse como medios para sostener la cooperación entre emprendedores que pretendían desarrollar el comercio trasatlántico con Asia por un lado y los inversores externos pasivos que sólo estarían dispuestos a cooperar en un marco institucional que protegiera razonablemente sus intereses frente a los que controlaban el negocio”

Tras repasar las tradiciones que explican el surgimiento y la expansión de la figura de la corporación en Europa, Harris concluye que la más convincente es la de Bernan y Tierney que se remite al Derecho Canónico: el concepto de corporación se desarrollo en el marco de las controversias sobre las relaciones entre el Papa y los Concilios y las potestades de obispos y del Papa en relación con las organizaciones que componían la Iglesia al tiempo que sirvió para justificar la autonomía de la Iglesia respecto de los reyes y señores medievales al tiempo que la configuró – a la Iglesia – como una organización descentralizada (las órdenes religiosas, los monasterios, abadías etc eran corporaciones en sí mismas y, por tanto, titulares de los patrimonios de los que disfrutaban). La erección de corporaciones por la Iglesia se mantiene hasta nuestros días. Lo extraordinario de esta creación canónica es su extensión a las organizaciones políticas y sociales no religiosas como universidades, ciudades o pueblos y, llegado su momento, incluso colonias en América. También se extendió a las agrupaciones de “laicos” como comerciantes y artesanos (consulados y gremios). Como no se cansan de repetir los historiadores del Derecho, el mundo del Antiguo Régimen es el mundo de las corporaciones. Los juristas medievales hicieron el resto al engarzarlas en el redescubierto Derecho Romano.

Más sobre la East India Company

El propósito y la función de las corporaciones (sociedades anónimas) fundadas en la Edad Moderna es tan variado que apenas pueden encontrarse rasgos comunes salvo el nombre. Suponer que estas compañías pueden colocarse en una cadena evolutiva que permita establecer un vínculo entre las compañías de comercio medievales y las formas organizativas de la empresa contemporánea ha oscurecido aún más el problema… las compañías de comercio no se ajustan a un concepto tan lineal… más bien se trata de un proceso lleno de mutaciones y regresiones. Las corporaciones capitalistas de la Edad Moderna fueron el resultado de un vínculo único entre poder político y espíritu empresarial…  resultado de improvisaciones, de experimentos y no de la experiencia de varias generaciones”

Niels Steensgaard

En este trabajo se analiza si la East India Company (EIC) puede o no considerarse la primera sociedad anónima moderna. La cuestión es muy discutida y la hemos analizado en detalle en nuestro trabajo sobre la personalidad jurídica. Nuestra opinión es que lo “nuevo” de la EIC y, de forma más evidente en la holandesa (VOC) no es la concesión de un monopolio a un grupo organizado bajo forma de corporación (la erección de una corporación desde la Edad Media iba asociado a la concesión de un monopolio) ni es tampoco que la EIC o la VOC tuvieran responsabilidad limitada (que no la tenían originalmente o la tenían pero sobre la base de criterios que preexistían a su constitución) ni es tampoco que sus acciones fueran libremente transmisibles (que sólo era el caso en la VOC cuyos accionistas eran, realmente, socios comanditarios por acciones pero no en el caso de la EIC hasta bien avanzado el siglo XVII) sino el hecho de que se utilizara la forma corporativa, que estaba disponible para crear personas jurídicas – patrimonios separados –, para el comercio. Por primera vez con la VOC y con la EIC, el que ejerce el comercio – con Asia – es la compañía, esto es, no son los comerciantes que se habían agrupado para formar la compañía. La EIC y la VOC pueden demandar y ser demandadas, adquirir bienes y ser deudores de forma independiente de sus miembros.

Este es el rasgo diferencial esencial entre las compañías de comercio precedentes y la EIC o la VOC y se refleja en la expresión “joint-stock”. En el caso de la VOC porque el papel de los accionistas era el de puros financiadores, sin participación en el gobierno de la compañía. Pero la forma corporativa, como bien dice Steensgaard, se siguió utilizando durante toda la Edad Moderna para todo tipo de empresas colectivas. Era la forma jurídica de las ciudades, pueblos, de las agrupaciones de individuos para cualquier fin religioso, social o económico y, más generalizadamente aún, para separar patrimonios (titulares de bienes, derechos, de deudas y de créditos) de los patrimonios de los individuos que se tornaban en miembros de la corporación. En otras entradas hemos explicado que las Colonias norteamericanas eran corporaciones y que el estatuto jurídico de los individuos en el Antiguo Régimen dependía de su condición de miembro de una o varias corporaciones (gremio de artesanos, vecino de una villa o ciudad…). Y el estatuto de cada una de esas corporaciones era muy diferente. En el trabajo que se cita al final de esta entrada se explica cómo los tribunales ingleses consideraron que la EIC era un “soberano” y, por tanto, que un rajá indio no podía demandar a la compañía ante los tribunales ingleses por incumplimiento de contrato puesto que tal contrato era, en realidad, un tratado internacional entre soberanos. Recuérdese a Grocio para no olvidar que el sentido del término “soberano” tenía también poco que ver con su significado moderno.

Tiene razón Harris en que la sociedad anónima contemporánea sólo nace en el siglo XIX, pero no porque en el siglo XIX se separen definitivamente la concesión de un monopolio y la forma corporativa, sino porque en el siglo XIX se ha construido la idea de la persona jurídica y se comprenden las ventajas de la forma corporativa frente a la compañía mercantil para allegar los capitales necesarios para las actividades manufactureras que explotan tras la Revolución Industrial: , posibilidad de invertir en capital fijo porque los inversores no pueden retirar sus fondos, vida eterna, creación de mercados de capitales donde se transmiten las acciones, responsabilidad limitada etc. La sociedad anónima contemporánea se aproxima así a las sociedades de personas y se “inventa” el Derecho de sociedades.

Philip J. Stern, The English East India Company and the Modern Corporation: Legacies, Lessons, and Limitations, 2016

Regla de la mayoría y regla de la unanimidad

Foto: @thefromthetree

En esta entrada de NadaesGratis, el autor da cuenta de un trabajo sobre el funcionamiento de la regla de la mayoría y de la unanimidad que tiene gran interés para el examen de las reglas correspondientes en Derecho de Sociedades. Supongamos una típica sociedad cerrada (con pocos socios) en la que ha de adoptarse un acuerdo social relevante y preguntémonos por los incentivos de cada uno de los – digamos – tres socios para votar a favor del acuerdo. Supongamos que las ganancias individuales del acuerdo son distintas (mayores o menores) para cada uno de los socios en comparación con la situación previa al acuerdo.

Nuestro estudio muestra que en un escenario donde se requiere de la aprobación de todos los participantes (regla de unanimidad), aquellos que obtienen una mayor ganancia si no se llega a un acuerdo, tienen una ventaja en la negociación y acabarán recibiendo un mayor beneficio de ésta. Sin embargo, si la regla empleada es la mayoría simple, obtener una mayor ganancia del bloqueo (desacuerdo) de la negociación no confiere una ventaja. Por el contrario, aquellos que son más caros de comprar tienden a ser excluidos de las coaliciones ganadoras y, por tanto, obtienen una ganancia menor de la negociación.

Lo interesante de este análisis es que coincide con las razones que se dan intuitivamente para establecer legislativamente la regla de la mayoría en las sociedades de estructura corporativa (anónimas y limitadas fundamentalmente pero también las asociaciones por ejemplo) y la regla de la unanimidad en las sociedades de personas. La primera reduce los costes de transacción – de tomar decisiones – notabilísimamente porque elimina los incentivos del accionista individual para comportarse estratégicamente. Es más, hacerlo tiene un coste porque puede inducir a los demás accionistas a coaligarse y formar una mayoría estable lo que supone, prácticamente, el “ninguneo” del accionistas discrepante. Al establecer el legislador la regla de la mayoría y eliminar los incentivos de los accionistas individualmente considerados para comportarse estratégicamente, se reducen también los incentivos de esos mismos accionistas para formar coaliciones estables (si se generan relaciones de mayoría/minoría estables aumenta la probabilidad de explotación de la minoría). Por último, la regla de la mayoría genera incentivos en los accionistas individualmente considerados para completar la protección que deseen por vía contractual (privilegios, derechos de veto de determinadas decisiones o derechos de separación). Aceptar la regla de la mayoría es una forma de “decir” que no te comportarás estratégicamente bloqueando la toma de decisiones si no te llevas una parte más grande de la ganancia generada por la transacción.

La guerra creó el dinero e hizo libres a los súbditos

foto: manuscrito Archivo histórico de Cuenca, @almudenasm_

Philip Hoffman ha recensionado el libro que se cita al final de esta entrada, libro que explica cómo eran los sistemas fiscales en los Estados premodernos. Metodológicamente, el libro es un libro de Economía, no de Historia y, en consecuencia, trata de usar modelos que expliquen el nivel de impuestos, su gestión y el destino de los impuestos (quién los recibía, si el emperador o el señor local y a qué se dedicaban esos fondos, si a la guerra o a la provisión de bienes públicos). El modelo más simple es el de un líder político – un rey, por ejemplo – que pretende apropiarse de una parte de la producción del territorio que domina y que está sometido a límites políticos para conseguir sus objetivos. Estos límites políticos provienen, no de la voluntad de los ciudadanos – son súbditos, no ciudadanos – sino del poder de las élites locales que controlan conjuntamente con el rey o “poder central” los territorios correspondientes. Esta distribución territorial del poder tiene todo el sentido en un mundo en el que la posibilidad de control del territorio se encarece extraordinariamente con la distancia (Hough/Greier explican en este libro la enorme diferencia de tamaño entre Inglaterra y Castilla como una causa principal del retraso de ésta última en constituir un Estado mínimamente eficaz en comparación con la primera). Las provincias más alejadas del centro podían rebelarse y difícilmente ser obligadas a pagar el mismo nivel de impuestos que los habitantes de la zona donde el poder central era, también, el señor local. El segundo elemento relevante es el reparto de funciones entre los poderes locales y el poder central. Si, como en la Europa Moderna, el poder central se concentra en la guerra, el sistema fiscal será muy diferente en Europa al de otras partes del mundo donde las guerras fueron mucho menos frecuentes y el poder central proporcionaba escasos bienes públicos. El nivel impositivo será muy inferior.

Administrador social cabreado con el registrador

Con razón.

Constituye el objeto de este expediente determinar si convocada junta general de socios por resolución del registrador Mercantil en la que señala que en la misma debe actuar como secretario determinado notario designado por su nombre y apellidos, es inscribible la escritura de elevación a público de acuerdos sociales cuando resulta que es otro notario el requerido y el que actúa como secretario. A juicio de la registradora Mercantil, al no actuar como secretario el designado en la resolución del registrador Mercantil sobre convocatoria de junta, no procede la inscripción lo que impide a su vez la apertura del folio cerrado como consecuencia de la falta de depósito de cuentas; afirma igualmente que, al no haber actuado por designación de la administración social, el acta levantada carece de la condición de acta de junta.

El recurrente, que utiliza un lenguaje en su escrito de recurso absolutamente impropio y que desborda por completo el ejercicio del derecho de defensa al imputar conductas incluso de índole penal, afirma que la actuación de otro notario distinto al designado fue debida al traslado de éste, como acredita con determinada documentación y que, en cualquier caso, la actuación del notario en la junta está amparada por el ordenamiento… que el registrador Mercantil designa como secretario de la junta a un notario determinado; que la designación se hace en contemplación a su condición de notario; que el acta autorizada como consecuencia de la intervención como secretario de la junta tiene el concepto de acta de junta en el sentido del artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital.

Decenas de páginas después, encontramos la ratio decidendi de la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 20 de noviembre de 2017

La narración de historias

El estudio de los cazadores-recolectores, que viven al día y no acumulan excedentes, demuestra que la humanidad puede vivir más o menos como sugiere Keynes. Es sólo que estamos eligiendo no hacerlo. Suzman sugiere que una clave a a esa capacidad perdida o abandonada, reside en el igualitarismo feroz de cazadores-recolectores. Por ejemplo, lo más valioso que un cazador puede hacer es regresar con una gran pieza al poblado. A diferencia de la recolección de plantas, que no es objeto de reparto de acuerdo con reglas predeterminadas",… la carne cazada se distribuye muy cuidadosamente de acuerdo con un protocolo denominado <<insultar a la carne>> que tiene por objeto impedir que el cazador no se venga arriba y empiece a pensar que es mejor que los demás. <<Cuando un joven mata un gran animal>> le dijo un habitante del Kalahari al antropólogo Richard B. Lee, <<puede pensar que eso lo convierte en superior, en un jefe y que los demás estamos para ser sus servidores o sus subordinados… lo que es inaceptable>>.

Los insultos al que ha traído la carne sirven para <<bajarle los humos>> y que se comporte amablemente. Dice Suzman que para estos cazadores-recolectores <<la conjunción del interés propio y el celo con el que se vigilan los comportamientos egoístas dan como resultado una sociedad ferozmente igualitaria donde no se tolera ni el intercambio rentable, ni la jerarquía ni cualquier falta de equidad significativa en el reparto de los bienes materiales.

John Lanchester, The Way We Lived The Case Against Civilization Did our hunter-gatherer ancestors have it better?*

No sabía yo que en la base de muchas canciones cubanas lo que hay son “pregones”, o sea, lo que gritaban por las calles los vendedores ambulantes. El anuncio de su mercancía se tornó en canciones. Contar cuentos, narrar historias es universal en las sociedades humanas. Y muchas de ellas son completamente inventadas. ¿Qué función cumplen en la evolución humana?  Smith y otros han tratado de explicar la omnipresencia de los cuentos sobre la base de cómo contribuyen a facilitar la cooperación en el seno de un grupo humano. Por lo que explican en este resumen de su trabajo y el artículo publicado en Nature Communications,

Los autores explican la narración de historias en términos –diríamos- protojurídicos. Las historias permiten generar conocimiento común sobre las reglas de comportamiento aceptables para los miembros del grupo. Contar historias sirve a la “publicación” de las normas de ese grupo (“retransmitir reglas sociales” dice Smith) lo que reduce los costes de cooperar porque todos saben qué conducta esperar de los demás sin necesidad de comunicación explícita cada vez que se lleva a cabo una tarea colectiva o incluso por parejas una vez que todos conocen el cuento y están de acuerdo en su interpretación. Las historias contadas por el cuenta-cuentos del grupo terminan siendo conocidas por todos y se cuentan una y otra vez especialmente a los más jóvenes. Así se forma un “tesauro” más o menos codificado de conocimientos y, sobre todo, de reglas de conducta que son las reglas del grupo y permiten, también, identificar al grupo frente a otros grupos, lo que explicaría por qué incluyen tantos elementos inventados y mitológicos. Las historias contienen, a menudo, una moraleja que refleja la estructura muy posterior de las normas jurídicas: el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Se narran unos hechos y se explican las consecuencias del comportamiento debido o indebido de los protagonistas.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho, Dietrich Buxtehude, Membra Jesu Nostri

Discutir la (des)obediencia

Dic 5, 2017 | Teoría del derecho

Por Javier de Lucas En diálogo con Jordi Mir * Un signo positivo: la recuperación del debate público sobre las razones de (des)obedecer Para quienes nos dedicamos académicamente a la filosofía jurídica y política, uno de los efectos positivos que ha propiciado el...

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Precios personalizados y discriminación

Dic 5, 2017 | Competencia, Derecho Civil, Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real En general, a medida que el coste de adquirir información ha disminuido, los compradores conocen mejor los precios y las calidades y los vendedores saben más sobre los compradores individuales y su disposición a pagar. Levmore, Saul and...

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Good papers: Prácticas anticompetitivas en la industria farmacéutica

Dic 3, 2017 | Derecho Mercantil, Goodpapers

Por Joanna Rozanska* Introducción Actualmente en el mercado conviven dos grandes categorías de empresas farmacéuticas. De un lado, están las compañías que denominaremos innovadoras, cuya actividad principal, que las distingue de las demás, constituye la investigación,...

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Prisión provisional mínima (y II)

Dic 3, 2017 | Derecho Penal, Juan Antonio Lascurain, Legislación, Teoría del derecho

Por Juan Antonio Lascuraín  Primera parte   Si la entrada anterior la dediqué a la reflexión sobre los límites materiales de una institución bastante bronca, en cuanto privativa de la libertad y restrictiva de la presunción de inocencia, quiero completar ahora mi...

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Tecnología contractual: la vigilancia y la renegociación son poco costosas para los bancos y muy costosas para los bonistas

foto: @cultrun

Una cuestión clásica del Derecho de Sociedades es la de si los administradores sociales deben lealtad y diligencia – tienen deberes fiduciarios – a los acreedores sociales o si sólo “deben” estos a los socios. Es opinión mayoritaria la segunda. Los administradores sociales son mandatarios de los socios, únicos que forman parte del contrato de sociedad y, por tanto, sólo deben diligencia y lealtad a los socios (v., más ampliamente, las entradas relacionadas).

Esta afirmación no es incompatible con la de afirmar que los administradores han de asegurar que la compañía cumple con las reglas del capital social y que responden frente a los acreedores por las deudas sociales si la sociedad las infringe y los administradores no proceden a pedir la declaración de concurso, a liquidar o a recapitalizar la sociedad (v., art. 367 LSC y la doctrina elaborada en torno a la llamada acción individual de responsabilidad).

Junto a tales doctrinas legales y jurisprudenciales, se ha desarrollado otra según la cual, cuando la sociedad se encuentra próxima a la insolvencia, los administradores tienen deberes de lealtad también frente a los acreedores sociales. Tal idea se formula diciendo que, si la sociedad es insolvente, no hay “residuo” que deba maximizarse para los accionistas; que el patrimonio social corresponde entonces a los acreedores por aplicación de la regla de la prioridad y que los administradores han de velar por la liquidación ordenada de la compañía – directamente o a través de la declaración de concurso – o por poner en marcha las medidas necesarias para recapitalizar la compañía.

Esta doctrina es, en alguna medida, confusa porque no se delimita bien su ámbito de aplicación en relación con las demandas de los acreedores en el marco de la responsabilidad de los administradores por deudas sociales – cuyo supuesto de hecho está nítidamente delimitado en la ley – y con las demandas de responsabilidad en el marco de la acción individual. Parecería que el ejercicio de acciones contra los administradores por parte de acreedores sobre la base de la infracción por éstos de sus deberes fiduciarios no requeriría del impago de la deuda social, es decir, el supuesto de hecho sería, simplemente, que los administradores de una sociedad al borde de la insolvencia han asumido, por ejemplo, nueva deuda o han repartido dividendos o han comprado acciones propias. En nuestro Derecho, esas conductas de los administradores generan responsabilidad de los administradores si causan daño a los acreedores y se articulan a través del expediente del concurso culpable o a través de las acciones de responsabilidad que hemos mencionado. De lo que se discute a continuación no es, por tanto, de la responsabilidad concursal, por pérdidas o extracontractual de los administradores, sino de si el mero hecho de adoptar una decisión que pone en peligro el cobro de sus créditos por parte de los acreedores sociales constituye una infracción de sus deberes por parte de los administradores sociales frente a los acreedores.

El TJUE se arrepiente de Fabre pero no del todo

@guilm Guillermo Alfaro

La sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2017 sigue las conclusiones del Abogado General en todos sus puntos, de manera que podemos remitirnos al resumen que hicimos de las Conclusiones en su día y a los comentarios y apostillas correspondientes. El TJUE considera proporcionado que, en un sistema de distribución selectiva, el fabricante prohíba a sus distribuidores autorizados revender sus productos en plataformas de internet de terceros (léase Amazon) siempre que no les prohíba vender en sus propias tiendas – de los distribuidores – on line. Dice que tal prohibición de revender en plataformas de terceros es adecuada (porque el fabricante no tiene forma de controlar la “calidad” de la presentación que hagan esas plataformas de terceros de sus productos de “lujo”) y es proporcionada porque no limita la venta por internet de los productos. Esto tiene gracia porque es un pequeño insulto a Amazon, cuya presentación de los productos es, simplemente, inmejorable por cualquier mediano o pequeño distribuidor que, normalmente, contrata con terceros su presencia on-line. Pero en fin, el TJUE tiene que decir eso porque, si no lo dijera, incurriría en una contradicción flagrante con la sentencia Fabre. De eso nos ocupamos a continuación.

La sentencia tiene interés, no obstante, por cómo se desdice el TJUE de lo que dijo en la malhadada sentencia Fabre. Parece que el TJUE recula un poco aunque no tanto como para decir que revoca la doctrina sentada en dicha sentencia. Dice ahora el TJUE que el apartado 46 de dicha sentencia no contradice su actual afirmación según la cual se considera válida una cláusula como la del litigio que prohibía a los distribuidores autorizados vender en Amazon