Caso a caso. No necesitamos más

Foto: Badalona (Barcelona)

Que las autoridades resuelvan los asuntos “caso por caso” no es un defecto del sistema que haya que corregir. Es un rasgo del sistema de enforcement del Derecho antimonopolio

without a greater degree of consensus about how to analyze competition in digital platform markets, including methodologies for empirical assessment, it will be impossible for the relevant authorities or courts to do anything other than feel their way along on a case by case basis

Diane Coyle ha publicado un breve trabajo sobre los problemas que plantean a las autoridades de competencia las plataformas. La conclusión es bastante desoladora. Los economistas no se ponen de acuerdo acerca de cómo determinar si Google o Amazon o Apple o Facebook tienen poder de mercado o si lo tiene Uber o AirBnb porque todo es muy complicado y las categorías tradicionales no se traspasan bien a las plataformas y a la Economía digital.

Como he explicado en otras ocasiones, los economistas se preocupan demasiado. La ventaja del Derecho antitrust es que su objetivo no es asegurar que los mercados son competitivos. Es mucho más modesto. Es sancionar casos egregios de conductas dañinas para la competencia. Básicamente cárteles y algunos de abuso de posición dominante. Las autoridades de competencia, como los jueces, no tienen que disponer de una explicación general y generalmente aceptada acerca de la estructura del mercado, de las variables que influyen en la competencia, de los efectos sobre ésta de la conducta de cada operador o del riesgo de que se dañe a los consumidores. Sólo han de probar que se celebró un acuerdo de fijación conjunta de precios o reparto de mercados o que una empresa enorme y que obtiene enormes beneficios y cuya presencia es ubicua en los mercados, definámoslos como los definamos, ha realizado una conducta (ha “metido” unas cláusulas en sus contratos con proveedores o clientes o ha diseñado su producto) que sólo se explica porque sus contrapartes han de aceptarla si quieren seguir manteniendo relaciones contractuales con ella. Da igual si Google tiene posición dominante o no en el mercado de la compra a través de internet. Es obvio que, en Europa, el 90 % de las búsquedas se realizan a través de Google y que Google se reparte con Facebook el 90 % de los ingresos por publicidad on-line. Es obvio que AirBnb tiene una presencia brutalmente amplia en el mercado de alquiler por particulares de casas por tiempos cortos y que Uber es la número uno del mundo en alquiler de coches con conductor. Las autoridades de competencia no necesitan afinar mucho más para entrar a examinar el comportamiento de estas empresas y, cuando lo hacen, pueden descartar los “grises” y concentrarse en los comportamientos “negros” que, en este ámbito, son aquellos que generan barreras de entrada a los mercados donde estas empresas tienen una presencia apabullante. Si el 85 % de los móviles tienen Android ¿no debemos preocuparnos de que Google limite lo que los fabricantes de móviles pueden hacer con ese programa? ¿no debemos preocuparnos de que Google incluya otras aplicaciones “de serie” en todos los móviles que usan Android? Mantener los mercados abiertos es lo único que debería preocupar a las autoridades de competencia que tienen función de vigilancia – que no de regulación – .

Las autoridades de competencia son jueces. No reguladores ni legisladores. Han de resolver caso por caso sobre la base de sus méritos y sabiendo que su decisión será revisada a través del sistema de recursos. Por el contrario, si “un entrante con una tecnología superior o un servicio mejor podría superar las barreras de entrada a una escala mínima viable” o no, es algo que sólo Dios sabe. Desde luego no un funcionario en Bruselas o en Washington que ha de aplicar el art. 102 TFUE o la section 2 de la Sherman Act. ¿Qué nos importa si Facebook o Amazon gastan mucho o poco en I+D para sancionarlos por abusar de su posición de dominio?

El control de concentraciones es otra cosa. Sí que nos importa cuántas empresas han comprado cada uno de ellos cuando tenemos que aplicar el Reglamento de Control de Concentraciones. Y, siendo prudentes, ser más rigurosos con estos gigantes cuando realizan una adquisición aunque la empresa comprada carezca de facturación. El criterio, aquí, es muy distinto. No se trata de sancionar, sino de prevenir y, por tanto, está justificada una posición mucho más estricta por parte de las autoridades de competencia. El daño que pueden hacer las autoridades al prohibir una adquisición es pequeño – impedir a Facebook que se hiciera con wassap no hubiera afectado al bienestar general - y, a lo mejor, la prohibición intensifica la competencia entre redes sociales o mejora los incentivos de las empresas para competir también en la mejor protección de la intimidad de los clientes.

Por tanto, que las autoridades resuelvan los asuntos “on a case by case basis” no es un defecto del sistema. Es un rasgo del sistema de enforcement del Derecho antimonopolio.

Pero hay más. Este es un sistema austero. No es hacedero que el análisis económico nos permita – de manera útil para las autoridades de competencia – definir con precisión lo que es una “plataforma digital” y “en qué se diferencian de otros modelos de negocios” o las “dinámicas competitivas de los mercados tecnológicos”. Si estos mercados son tan dinámicos y tan innovadores y tan rupturistas, ¿cómo podemos esperar que su análisis por funcionarios públicos esté actualizado? La realidad es que el Derecho casi nunca se ve afectado por las innovaciones tecnológicas. El Derecho está basado en lo que hemos aprendido de la conducta humana en Sociedad desde hace miles de años y las reglas jurídicas – y su aplicación – responden a valoraciones que no se ven afectadas por la tecnología utilizada para relacionar a unos individuos con otros. En el siglo XXI seguimos utilizando básicamente las mismas instituciones jurídicas que se empleaban en Roma hace 2000 años. Las plataformas son mercados (lugares donde se intercambia y en los que coinciden oferta y demanda) y si los economistas no son capaces de entender cómo funcionan los mercados, apaga y vámonos.

Diane Coyle, Practical competition policy implications of digital platforms March 2018

La vida extraterrestre es, probablemente, sapiosexual

Foto: @thefromthetree

“We can expect that extraterrestrial intelligence is most likely to emerge among life-forms that are sexually reproducing , choosy about their mates, and a bit obsessed with each other’s mental fitness indicators—in a word, <<sapiosexual>>”

La tesis del trabajo es que si los procesos utilizados por los organismos para obtener alimento en un entorno físico determinado se utilizaron por la evolución para lidiar con las relaciones sociales (en organismos que viven en grupos y se reproducen sexualmente) y con los procesos cognitivos,

¿por qué habrían de ser diferentes las cosas en otros planetas del universo en los que pudiera haber vida?

Si el universo es mínimamente homogéneo, la vida en otros planetas debería haber evolucionado de acuerdo con las mismas reglas más básicas de la evolución en la tierra.

A mí me ha resultado interesante, no tanto lo que uno pueda aprender de la vida extraterrestre, sino los razonamientos de los autores respecto de los senderos a través de los cuales la Evolución ha extendido las adaptaciones que nos permitieron lidiar con el entorno físico – y sobrevivir a patógenos y depredadores aprovechando los recursos alimenticios – al entorno social – maximizando la reproducción y la supervivencia del grupo e indirectamente la del individuo – y, sobre todo, al entorno cognitivo. Porque en entender cómo se ha producido esta trayectoria nos va entender la conducta humana, mucho más que en tratar de descubrir nuevos sesgos o desviaciones respecto del modelo teórico de la elección racional y el homo oeconomicus. Lo bueno de esta aproximación – frente a la Psicología Económica – es que es “desprejuiciada” o “agnóstica” respecto de su racionalidad o irracionalidad pero, precisamente porque los humanos han sobrevivido, florecido y dominado la naturaleza, ha de haber sido suficientemente “buena” como para haber logrado esos resultados. Entender los sesgos irracionales de la conducta humana de esta manera, esto es, como rasgos y no como defectos, permite avanzar más rápidamente en explicar por qué se han desarrollado y por qué no han sido eliminados por la Evolución. A menudo, porque el entorno social – cultural - los ha hecho irrelevantes para la supervivencia de los individuos, de manera que la selección natural no los ha eliminado. Y, a menudo, porque la selección natural no ha encontrado, con los materiales a su disposición, una solución mejor.

Por ejemplo, alguna de las explicaciones de este tipo permiten entender por qué incurrimos en falacias lógicas o – como dicen los autores – por qué nos ha costado tanto – como Sociedad – encontrar una regulación adecuada de la “propiedad intelectual” debido a nuestro empeño en trasladar las reglas acerca de cómo minimizar los conflictos respecto a los recursos naturales, que presentan rivalidad en el consumo, a unos recursos – las ideas, la información, la expresión, las invenciones – respecto de los cuales no hay rivalidad en el consumo. Gente muy inteligente cae irremisiblemente en la falacia de considerar que la regulación de la segunda debería aproximarse lo más posible a la regulación de la primera. Lo propio podría decirse de extender a los conjuntos patrimoniales – las personas jurídicas – las normas, algunas de ellas también ancestrales, creadas culturalmente para lidiar con las relaciones entre individuos humanos que ha dado lugar a una discusión bastante absurda sobre si los robots deberían tener personalidad jurídica. Los ejemplos que proporcionan los autores son muchos. Las relaciones espaciales son conmutativas (si el objeto A está cerca de B, el objeto B está cerca de A) pero las relaciones sociales y cognitivas, no (si a X le gusta Y, eso no significa que a Y le guste X).

Análisis jurídico de la parábola de los talentos

foto: @thefromthetree

En la parábola, un hombre noble, poderoso y muy rico se va de viaje y confía a varios sirvientes (se discute si son esclavos o algún tipo de empleados) una cantidad importante de dinero (un talento representaba – dice Bainbridge – “26 kg de plata y valía en torno a 6000 denarios. La paga anual de un legionario romano era 225 denarios” y, según cuenta Guarino, la dote de las hijas de Escipión el Africano era de 50 talentos cada una) sin, al parecer, decirles lo que tenían que hacer con él. Cuando vuelve del viaje y pide que le rindan cuentas, ya saben, alaba al que se arriesgó y reprocha al averso al riesgo haber escondido el dinero y devolvérselo intacto pero sin ganancia alguna.

Estos datos han llevado a algunos juristas a considerar que la parábola es de mucha utilidad en el examen de los deberes fiduciarios. El señor estaba pidiendo a los sirvientes que “jugaran por él” en relación con esas monedas de oro que les entregó y dejó a su discrecional juicio qué hacer con el dinero. O sea, los convirtió en fiduciarios suyos porque éstos, al aceptar el “encargo” estaban prometiendo utilizar su juicio de buena fe en el mejor interés de su señor en lo que al manejo de esos fondos se refiere decidiendo discrecionalmente cuál era el mejor empleo posible y evitando incurrir en conflictos de interés y, mucho menos, apropiarse de los bienes cuya administración en beneficio del señor se le habían entregado. Dice Bainbridge que la parábola de los talentos es un buen “caso” para distinguir entre el contenido proscriptivo y el contenido prescriptivo de los deberes fiduciarios.

La conducta del tercer siervo no suponía una infracción de las prohibiciones que pesan sobre el que soporta un deber fiduciario

El siervo se abstuvo de entrar en conflictos entre su interés personal y el deber hacia el señor que le había encargado el manejo de ese patrimonio (no conflict). Y el sirviente no se apropió en absoluto (no profit) de dicho patrimonio. Así que muchos dirían que no fue desleal.

Pero, aunque no fuera desleal, estamos seguros de que incumplió el encargo de su señor. Porque el encargo incluía un deber de actuar a cargo del sirviente. Si el señor les había dado ese dinero era para que “lo pusieran a trabajar”, esto es, para que lo invirtieran diligentemente, de manera que, como con los administradores sociales, el sirviente tenía obligación de “moverse” y “mover” el dinero y hacerlo – como todo – diligentemente, esto es, con la habilidad de una persona experimentada en la gestión de patrimonios o más bien, dadas las circunstancias del caso, con una diligencia quam in suis.

“Los miembros del consejo de administración serán personas naturales”

It is said—and appeal is made to long experience—that men are more conscientious when they are doing acts in their own names than when they are using the name of a corporation.

Frederic Maitland

Letra (i) del Jaimecedario de @thefromthetree

El título de esta entrada es como reza el art, 141 b de la Delaware General Corporation Law (DGCL) y así se entiende también la Model Business Corporation Act y en la legislación australiana, neozelandesa, China etc. Es curioso que, en este punto, los ordenamientos continentales, que permiten que personas jurídicas sean administradores, sean más “liberales” que los ordenamientos de common law. Es cierto que, tras la reforma de 2014 de la Ley de Sociedades de Capital puede ponerse en duda que, en Derecho Español, las personas jurídicas puedan ser administradoras dada la equiparación de la posición de éstas y las de los individuos personas-físicas-representantes-de-la-persona-jurídica en términos de obligación de inscripción, deberes y responsabilidad. Bainbridge y Henderson han promovido, no ya que se permita que existan administradores personas-jurídicas en los EE.UU., sino que se creen empresas cuyo objeto social sea la de proporcionar servicios de gobierno corporativo actuando como administradores. De la crítica de esa propuesta nos hemos ocupado en otra entrada.

Bainbridge analiza en este trabajo el caso inglés donde, hasta 2006, podía haber personas jurídicas administradoras aunque su uso era muy reducido y ninguna sociedad cotizada los tenía porque las reglas bursátiles exigen que los consejeros de una sociedad cotizada sean individuos. La reforma de 2006 obligó a que al menos uno de los consejeros sea una persona física y en 2015 se prohibió designar administrador a personas jurídicas aunque se ha permitido que continúen en el cargo las personas jurídicas administradoras nombradas antes de dicha fecha.

Bainbridge considera que permitir a las sociedades tener administradores que sean personas jurídicas tiene ventajas si se tienen en cuenta las funciones típicas que un consejo de administración ha de realizar por sí mismo (las funciones de supervisión y asesoramiento de los ejecutivos). Considera Bainbridge que esas funciones pueden desempeñarse más eficazmente por un grupo que por un individuo, equiparando así a la persona jurídica con una organización que dispone de medios para apoyar a su representante en el consejo de administración en el desempeño de sus funciones. La crítica de esta pretendida ventaja es fácil de hacer: puede lograrse el mismo resultado, con menos riesgo a través de los consejeros dominicales. La persona jurídica que, razonablemente, dispondrá de los medios organizativos para apoyar al individuo-consejero será, normalmente, un accionista significativo de la compañía o cualquier otro stakeholder en la compañía y podrá apoyar el trabajo del nominee director que haya sido designado a su instancia mediante la ejecución de lo que Paz-Ares ha denominado el “mandato natural” existente entre estos consejeros y sus sponsors. Por tanto, no es necesario interponer una persona jurídica cuya creación, las más de las veces, no tiene otro objeto que servir como consejera. Lo mismo en el caso de los grupos de sociedades. Que la matriz quiera designarse ella misma como consejera de las filiales no supone ganancia alguna respecto a la designación de empleados suyos como consejeros de las filiales.

La segunda ventaja que alega Bainbridge es la de que “un consejero que sea una sociedad y que tenga muchos empleados y, a su vez, consejeros, cada uno de los cuales tendrá su propia red de contactos será mucho más eficaz construyendo una red de recursos que podrán beneficiar a la sociedad de la que esa persona jurídica sea consejera”.

De nuevo, un nominee director puede suplir con ventaja al nombramiento de una persona jurídica como consejero. Las conexiones y las relaciones del accionista significativo pueden ponerse así al servicio de la sociedad de la que el consejero dominical es administrador.

Si acaso, permitir las personas jurídicas como administradores facilita la profesionalización de la actividad de consejero dominical (eso es lo que parece indicar el ejemplo de Hong-Kong que pone Bainbridge donde han surgido empresas especializadas en prestar estos servicios para inversores extranjeros en compañías chinas) pero, como no hay comidas gratis, lo hace a costa de introducir un escalón más en los costes de agencia.

¿Por qué prohíben los ordenamientos del common law que las personas jurídicas puedan ser designadas administradores?

El gobierno británico dijo que se trataba de mejorar la “transparencia y la rendición de cuentas respecto de los individuos que tienen influencia sobre la compañía”, o sea, en la línea – reflejada en las normas antiblanqueo – de asegurar que se conoce qué individuos concretos son los titulares últimos de las sociedades. Designar a personas jurídicas como administradores facilita la ocultación de los titulares reales de las acciones de las sociedades. Se entienden así las estrictas normas españolas de Derecho de Sociedades (especialmente, la que obliga a inscribir en el registro mercantil a la persona física representante de la persona jurídica) que se añaden a las normas sobre prevención del blanqueo de capitales que obligan a identificar al titular último del control societario. Ya se puede imaginar que reglas tan estrictas no rigen en la mayoría de las jurisdicciones que permiten designar personas jurídicas como administradores. Y, a falta de tal inscripción, determinar quién es el que controla una compañía resulta harto difícil sin tener en cuenta que, a menudo, personas físicas en esas jurisdicciones, sabedores de que están fuera del alcance de las autoridades de otros países se avienen a figurar como testaferros/administradores.

La conclusión es que, probablemente, el Derecho español es eficiente: permitir limitadamente (en cuanto a los efectos) nombrar a personas jurídicas como administradores. Constructivamente, sin embargo, y tras los cambios legales en 2014 en la Ley de Sociedades de Capital, quizá ha llegado el momento de aproximar el régimen jurídico de la persona física representante de la persona jurídica administradora al aplicable al consejero dominical. Este régimen jurídico lo ha dibujado Paz-Ares en el trabajo sobre el consejero dominical publicado en el Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco y, seguramente con unos pocos ajustes, se adapta al régimen legal de la persona física representante del administrador persona jurídica, con seguridad en lo que a las relaciones “internas” se refiere (no es un mandato “natural” sino un mandato en sentido jurídico pero, a la vez, el hecho de que la ley imponga responsabilidad y el cumplimiento de los deberes de administrador a la persona física obliga a dejar de aplicar bastantes normas del mandato si queremos proteger los intereses legítimos de la persona física) y al “balance” entre los “deberes” de la persona física hacia la sociedad en cuyo consejo de administración participa y los deberes hacia su dominus.

Bainbridge, Stephen M., Corporate Directors in the United Kingdom (March 17, 2017)

Canción del viernes en jueves y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Jimmy Scott. Nothing compares to you

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Propiedad en el common law y en el Derecho continental

foto: @thefromthetree

Lo que sigue es una traducción libre de algunos párrafos del trabajo que se cita al final. Entender el sistema inglés – y norteamericano – de derechos reales es complicado. Lo más interesante (para los que aplican el Derecho) es la referencia, al final, al caso del rascacielos en Canary Wharf frente a cuya construcción se presentó una demanda por parte de los propietarios de fincas vecinas. La resolución del caso implicaba la aplicación de sectores distintos del Derecho en Inglaterra y en Alemania. Esto ocurre a menudo y responde a la distinta comprensión del “problema”. En cierto sentido, ocurre algo parecido, por ejemplo, en la aproximación a problemas tan distintos como la regulación del aborto, la adopción por parejas homosexuales o la más amplia o menos amplia utilización del Derecho Penal para regular las conductas sociales.

La diferencia más notable entre los sistemas de common law y de Derecho continental en el campo de la propiedad se encuentra en la propiedad inmueble (terrenos).

La diferencia se debe principalmente a cómo se concibe la posición del que ostenta algún derecho sobre el terreno.

En el Derecho continental, un individuo prueba que es dueño de un terreno, normalmente, por referencia a algún registro público donde se inscriben los derechos reales sobre inmuebles. Si el propietario arrienda el terreno, el arrendatario tiene un derecho a ocupar el terreno pero, en principio, sus derechos son puramente obligatorios, sin eficacia real o erga omnes.

En los sistemas de common law, la dogmática del derecho de propiedad sobre inmuebles deriva históricamente de la época del feudalismo. En el common law, una persona adquiere un derecho – un título (estate) – a poseer un terreno. No adquiere la propiedad. Estos derechos, por tanto, consisten en el derecho a poseer de forma exclusiva un terreno por un período de tiempo. La forma más simple de estate y la más amplia en cuanto a los derechos que atribuye al titular es la fee simple que da derecho al titular a poseer en exclusiva la tierra durante toda su vida y más allá – es un derecho heredable – salvo que muriese intestado y sin herederos. Esto significa, en la práctica, que se trata de un derecho de duración ilimitada. Otros tipos de derechos (estates) son el derecho vitalicio (the life estate) y el devengo (the entail) que han desaparecido prácticamente en los Derechos modernos.

Al final de la Edad Media surgió un nuevo tipo de título que, basado en el arrendamiento perdura hasta hoy (y tiene características de un derecho real, esto es, eficacia erga omnes): el arrendamiento real (the leasehold estate). El origen de este derecho real se encuentra en que los juristas empezaron a aceptar que el arrendatario pudiera defender su título cuando un tercero usurpaba la tierra arrendada, de forma que a los arrendatarios cuyo derecho a poseer y explotar las tierras provenía de un contrato con el propietario se les atribuyó una acción para recuperar dichas tierras que podía ejercitarse frente a cualquier tercero, una acción típicamente reservada a los propietarios, esto es, a los terratenientes en la Edad Media (acción reivindicatoria). De modo que los juristas del common law concluyeron que un arrendatario de este tipo también tiene un derecho de propiedad.

La prueba del título, en el common law, sea este del dominium o de cualquier estate incluyendo el leasehold se logra por referencia a las transmisiones o cesiones del terreno en cuestión. Todos los documentos correspondientes a esas transacciones se describen colectivamente como "títulos de propiedad" (“title deeds”) que, en la actualidad, han sido sustituidos normalmente por un registro público. Pero el registro recopila títulos de propiedad. No es un registro de fincas o inmuebles, sino de derechos sobre inmuebles. Dogmáticamente, se dice que en el common law no hay un concepto de propiedad. La que sigue es una típica formulación de un libro de texto sobre Derecho de Cosas inglés:

<<Todos los títulos sobre un terreno se basan en última instancia en la posesión en el sentido de que el título del demandante prevalece frente a todos los que no puedan demostrar mejor derecho a poseer (seisin). La posesión  es la base del derecho y puede decirse sin excesiva exageración que en lo que respecta a la tierra no existe en Inglaterra un derecho de propiedad, sino solo un derecho a poseer>>

Esta comprensión de los Derechos reales sobre inmuebles contrasta fuertemente con el Derecho Romano clásico. Las acciones romanas afirmaban que la cosa vindicada (reivindicada) era algo a lo que el demandante tenía un título absoluto. De esta formulación procesal se construyó un concepto singular de "dominium" que se mantuvo por los juristas incluso después de que dejó de corresponderse con el Derecho aplicable…

He argumentado que las concepciones de propiedad son esencialmente amalgamas no definidas ex ante de poderes o derechos a usar, controlar y transmitir. La ley no dice: porque X posee algo, tiene derecho a hacer las siguientes cosas A, B,… Z en relación con el objeto 0. Más bien lo que ocurre es que cuando hay una disputa respecto de un uso en particular del bien, el Derecho establece que dado que X es el propietario, tiene derecho a actuar de esa manera a menos que haya alguna razón en contra de que lo haga. La situación jurídica en cada caso concreto en relación con un bien concreto es la que resulta del concepto de propiedad que sea aplicable y de las reglas particulares que limitan ese derecho de propiedad. El common law utiliza como punto de partida una concepción no-técnica de la propiedad y unos derechos sobre las cosas que se definen en la disputa sobre ellos. Esto era también lo que ocurría en el Derecho romano clásico a pesar de la obsesión por el “dominium”. Los juristas romanos definieron el usufructo y las distintas clases de servidumbres sobre predios pero no tenían que determinar lo que el que tenía el dominium sobre un terreno agrícola o sobre una vaca podía o no podía hacer porque todo el mundo lo sabía. Los sistemas modernos de Derecho continental tienen definiciones de la propiedad tan abstractas que el contenido real y concreto tiene que determinarse recurriendo a criterios extrajurídicos, a criterios sociales sobre su significado.

En el ámbito de los títulos y de las inmisiones o de la usurpación o de las relaciones de vecindad, las diferencias entre el common law y el civil law son importantes. Pero en lo que se refiere al contenido del derecho, esas diferencias desaparecen. Por tanto, es perfectamente posible que se cite una sentencia de un tribunal de un país de civil law en una de un país de common law cuando la cuestión a dilucidar se refiere a las facultades que ostenta, en relación con la tierra, el titular de un derecho real sobre ella.

Un ejemplo reciente es la sentencia de la Cámara de los Lores sobre si la construcción de un rascacielos en la zona de Canary Wharf de Londres que provocaba interferencias en la recepción de la señal de televisión a los vecinos de la zona constituía una inmisión que éstos no tenían por qué soportar. No había un precedente inglés pero sí una sentencia del BGH alemán según la cual, los vecinos no tenían derecho a impedir al propietario usar su propiedad como tuviera por conveniente porque la construcción tuviera tal efecto. Bastaba con que el propietario construyera dentro de los límites de su terreno… Lord Goff afirmó que

<<la solución alemana parece basarse en que la idea de que el remedio aplicable tiene que fundarse en los derechos de propiedad de ambas partes (en las relaciones de vecindad) que, como son contiguos, tienen que conciliarse entre sí. Sin embargo, en Derecho inglés, el caso se trata como un caso de responsabilidad extracontractual (law of torts) aunque las consideraciones de política jurídica que subyacen a las normas en uno y otro caso parecen ser semejantes>>

James W. Harris, The Elusiveness of Property, 2010

La propiedad colectiva genera, intrínsecamente, entidades

Christine de Pizan’s City of Ladies

Every system of law that has attained a certain degree of maturity seems compelled by the ever-increasing complexity of human affairs to create persons who are not men, or rather (for this may be a truer statement) to recognize that such persons have come and are coming into existence, and to regulate their rights and duties. . . . The core of the matter seems to be that for more or less numerous purposes some organized group of men is treated as a unit which has rights and duties other than the rights and duties of all or any of its members. What is true of this whole need not be true of the sum of its parts, and what is true of the sum of the parts need not be true of the whole

Maitland

The expression universitas more often denotes a collectivity of things, rights, and obligations in Roman law, than people

Magnus Ryan

"Universitas" is usually translated as corporation, but "fund" is a possibly superior reading

Getzler

Getzler señala cómo la aproximación filosófica y jurídico-política a la propiedad se ha centrado en los efectos, ventajas y configuración de la propiedad individual y que sólo recientemente – a partir del famoso estudio sobre la tragedia de los comunes – se ha puesto el acento en cómo la propiedad colectiva permite a los individuos alcanzar los objetivos que justifican el reconocimiento del derecho de propiedad individual y, además, potenciar la satisfacción de las necesidades humanas mejorando la cooperación a través de la propiedad en común de patrimonios afectos a una finalidad colectiva y libremente determinada por los miembros de un grupo. Estas formas de propiedad colectiva “se festejan como instituciones intermedias entre el Estado y el Mercado que demuestran que la propiedad privada puede tener una cara social”.

Getzler parte de la idea de “fondo” (fund en inglés que sabemos que viene del latín fundus y que hace referencia a un conjunto de bienes, no solo al terreno, que permiten la explotación del terreno para fines agrícolas y ganaderos) y lo hace porque, probablemente, está pensando en lo que entre nosotros se denominaría una comunidad en mano común o copropiedad sobre un conjunto de bienes, créditos y deudas, en definitiva, sobre un patrimonio unidos entre sí – los bienes – por el fin común que llevó a los propietarios a unirlos (constituyeron una sociedad para jugar al golf) o por el fin que resulta de que los individuos que forman el grupo hayan devenido copropietarios (los coherederos a la muerte del causante común). Getzler encuentra el origen de la propiedad colectiva en el Derecho Romano en los textos justinianeos relativos a la distinción entre confusio y commixtio

La respuesta romana sobre las formas de copropiedad era similar a la respuesta dada por los juristas para la societas y el matrimonio. El funcionamiento interno de una relación en vigor se rige por el buen o el mal juicio de las partes. Quien se casa mal o elige equivocadamente a su socio comercial o un copropietario cuyos copropietarios abandonan la propiedad, solo puede culparse a sí mismo. La decisión jurídica de no regular sino de dejar las relaciones íntimas a las sanciones extralegales fue en sí misma una elección de técnica regulatoria. Por lo tanto, el Derecho romano no consideró apropiado crear reglas elaboradas para la restricción y el control de las relaciones en vigor; no tenía una doctrina sobre la atribución del gobierno de la relación a la mayoría o medidas para evitar la opresión de la minoría o reglas sobre los deberes fiduciarios de las partes de una relación que no había sido terminada. Las partes sabían que estaban operando a la sombra del Derecho y sus reglas sobre cómo se constituye una relación y qué consecuencias se siguen de su terminación. Y esas reglas reflejaban cómo podrían regular su comportamiento mientras la relación se mantuviera en pie

Ahora bien, cuando el titular de un patrimonio es un individuo, la separación entre patrimonio y su titular deviene menos obvia. Para el Derecho Patrimonial, un individuo no es más que un patrimonio (por eso se suele definir la personalidad jurídica como “sujeto de imputación de derechos y obligaciones). El patrimonio sirve, entonces, a los fines del individuo, por defecto, al “libre desarrollo de su personalidad”. Si el titular decide asignar ese patrimonio a un fin determinado (servir para cubrir sus necesidades cuando sea viejo y no obtenga ingresos del trabajo) el Derecho no interviene todavía salvo que el individuo pretenda poner a salvo esos bienes de sus acreedores lo que el Derecho proporciona o no en función de que tal “asset partitioning” sirva a algún fin merecedor de tutela jurídica. Por ejemplo, exigiéndole que la administración de esos bienes se encargue a un tercero.

¿Debe darse acción contra el ingrato?

Ilya Repin, detalle de Ivan el terrible y su hijo, detalle

Pregúntase si este tan aborrecible vicio de la ingratitud se ha de quedar sin castigo, y si la ley que se lee en las escuelas, por la cual se da acción contra los ingratos, y todos la tienen por justa, se debe practicar también en las ciudades. Dirásme que por qué no, pues vemos que unas ciudades zahieren á otras lo que por ellas hicieron, pidiendo á los sucesores lo que dieron á sus antecesores. Nuestros pasados, que fueron grandes varones, cobraban de sus enemigos las cosas, pero no los beneficios; que esos los daban con grande ánimo, y los perdían con el mismo. Sólo entre los Macedones, y no en otra alguna nación, se usó poner demanda contra los ingratos; y esto es grande argumento de que no se debe dar acción contra este vicio, porque en todos los demás delitos estamos de común acuerdo todas las demás naciones; y aunque en diversas provincias es diverso el castigo del homicidio, de los hechizos, del parricidio y del violar la religión, en todas es alguna la pena; mas este frecuentísimo crimen, aunque en todas partes se abomina, en ninguna se castiga. No le absolvemos, pero por ser difícil el aprecio y estimación de cosa tan incierta, le condenamos sólo á pena de aborrecimiento, dejándolo entre aquellas cosas cuyo castigo remitimos á los Dioses

Imputación a la compañía de los actos de sus administradores y responsabilidad de los administradores frente a la compañía una vez que deviene insolvente

Sabotaje al montaje

(A company) ‘…  has a brain and nerve centre which controls what it does. It also has hands which hold the tools and act in accordance with directions from the centre’

Lord Denning

¿Cuándo debe considerarse que la conducta de un individuo es imputable a una persona jurídica (una sociedad anónima o limitada)? Hay pocas preguntas más “clásicas” que ésta y la respuesta está más o menos clara.

Dado que el poder de representación lo ostentan los administradores, en términos de vinculación del patrimonio separado que es la persona jurídica, éste quedará vinculado con el tercero cuando el que haya actuado por cuenta del mismo fuera un administrador (representación orgánica) o tuviera un poder de los administradores. Además, se aplican las doctrinas generales sobre el poder aparente, sobre la ratificación etc.

En términos de responsabilidad del patrimonio social por lo hecho (y por las omisiones) de sus administradores y empleados, se aplican igualmente las normas generales. En relación con los terceros que tuvieran relaciones contractuales con la sociedad, el incumplimiento o los daños causados por los administradores o los empleados serán imputables a la sociedad y en relación con las víctimas de un daño extracontractual, responderá el causante del daño – esto es, personalmente el empleado o el administrador – y, además, normalmente, responderá la sociedad ex 1903 CC.

En fin, en cuanto a la formación de la voluntad de la “persona jurídica”, habrá que estar a las reglas legales o estatutarias al respecto y ésta será, normalmente, la que resulte de los acuerdos de la junta o del consejo de administración o la del administrador único. De nuevo, se aplican las doctrinas generales del Derecho de Obligaciones y, por ejemplo, será considerada la “voluntad de la sociedad” la reflejada en un documento aprobado unánimente por todos los socios con independencia de que se hubieran cumplido o no los requisitos formales para que la junta de socios forme su voluntad.

Rendición de cuentas y relaciones fiduciarias

Palacio Real, Madrid                 

  The beneficiary thus polices the fiduciary through constant measurement of the manner in which poder is exercised – not just the limits or outer scope of that power, as in classical corporate ultra vires.

El núcleo del trabajo que resumimos y comentamos a continuación es histórico. Pretende Getzler que las relaciones fiduciarias se configuraron como son jurídicamente en el common law a partir del feudalismo y para articular las relaciones entre el señor y el vasallo cuando el primero confiaba tierras al segundo y el segundo prometía lealtad al señor. Las relaciones fiduciarias, explica, se basan en la idea de que el fiduciario – el administrador social, el tutor, el comisionista, el mandatario – tiene que comportarse de forma honesta y capaz y gestionar desinteresadamente y de buena fe el interés del beneficiario, del dominus, de los socios, del comitente o mandante. Y cuando no lo hace, hay que colocar a éste último como si el fiduciario se hubiera comportado de forma honesta y capaz. O sea, que el origen de la relación fiduciaria y de los deberes de lealtad es de Derecho Público, digamos, se formula – Locke – sobre la base de la relación entre los servidores públicos y los ciudadanos, lo que era revolucionario si se tiene en cuenta la venta de cargos públicos y el arrendamiento de los impuestos por parte de los reyes en el antiguo régimen. Desempeñar un cargo – officium – se convierte en el modelo de conducta desinteresada. De ahí (el comportamiento debido del que ocupa un officium se remonta a Cicerón) pasa, en la Edad Moderna, a la Administración de Justicia y al manejo de los fondos de herencias y testamentarías confiados a los jueces o al cobro de mordidas por parte de éstos de las partes de un pleito.

Un fiduciario tiene que actuar como si se pudiera confiar en él. Y los remedios por defraudar esa confianza consisten en colocar al beneficiario como si hubiera hecho bien en confiar en el fiduciario: “si se defrauda la confianza, hay que responder restaurándola, no poniéndole un precio, salvo que queramos que el mercado del fraude se llene de vendedores”

El riesgo de las tendencias recientes en el ámbito de la gestión de las inversiones y ahorros ajenos es que los fiduciarios estén convirtiéndose en co-beneficiarios de los rendimientos de los fondos que gestionan y, por tanto, obteniendo enormes beneficios, al tiempo que “desplazan los riesgos de que las cosas salgan mal y de la mala gestión sobre los beneficiarios-clientes”.

Deberes de los administradores en situaciones próximas a la insolvencia

Letra “P” del Jaimecedario de @thefromthetree

Un buen trabajo

Estoy leyendo el libro de Eva Recamán (Los deberes y la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en crisis, 2016) que tiene interés, está trabajado y no se limita a describir y reproducir lo que han dicho otros sobre el tema. Hay algunas cuestiones muy divertidas junto a otras que son auténticos ladrillos. Por ejemplo, nos explica en bastantes páginas el deber de diligencia de los administradores. Lo hace bien, mejor que la media, pero es ¡tan aburrido y tan poco interesante! (lo propio sobre la competencia – de administradores o de la junta - para solicitar el concurso que la autora “agota”). Nos explica lo del interés social, pero sin aportar nada específico a la discusión. Recamán que es modesta pero inteligente aclara que para lo que ella quiere discutir, tampoco son relevantes las discrepancias en la doctrina al respecto, pero las reproduce no vaya a ser que le digan que no ha citado a todos los que debiera. Lo que echo en falta es un mayor esfuerzo para separar el grano de la paja y una ponderación adecuada de las cuestiones que carecen de interés y las que son importantes porque forman parte de los cimientos de un moderno Derecho de Sociedades o son relevantes para la cuestión que estudia la autora.

En este sentido, las cuestiones discutidas en torno a

la idea del interés social

pueden ser absurdas y triviales o fundamentales y constructivas. Por ejemplo, carece de interés discutir como hizo alguno hace algunos años si la empresa tiene un derecho a sobrevivir resistente a la voluntad de la mayoría de los socios de disolverla y liquidarla. Es poco interesante seguir discutiendo acerca de a quién deben diligencia y lealtad los administradores sociales. Pero tiene un enorme interés (específicamente para los juristas) examinar la transcendencia de la referencia a la actuación de los administradores “obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad” del art. 227.1 LSC o en el 226 LSC cuando recoge la business judgment rule y dice que los administradores, para estar protegidos por la regla, han de actuar “sin interés personal” en el asunto. O cuando el 204 LSC se refiere al “interés social” para determinar si los acuerdos sociales son impugnables. Seguir discutiendo acerca de las tesis institucionalista y contractualista del interés social sin descender al análisis de los deberes de lealtad de socios y administradores tiene poco sentido (salvo que uno hable de cosas mucho más generales como las que ocuparon a Smith, Friedman, Arrow y tantos otros economistas acerca de la función social de las empresas).

El consejero dominical como mandatario natural y la diferencia entre orden y consejo

Shibam, Yemen foto de @wrathofgnon

La idea surgió de una intuición asociada a lo que naturalmente – es decir, socialmente o empíricamente – se percibe como mandato, pero en el momento inicial era sólo eso, una intuición o imagen en la que, sin embargo, veía una pista para resolver el enigma del consejero dominical… Era poco más que un recurso literario… en espera de encontrar pedigrí en la experiencia intelectual del derecho. No ha sido difícil encontrarlo… rebuscando entre aquellas… instituciones que, precisamente por apelar a su carácter natural, podían exhibir rasgos de familia que permitiesen emparentar nuestra figura con otras de más… abolengo y, de paso, refinar su significado… Del… árbol genealógico interesa destacar dos… ramas

Una de ellas… está en la propia tradición de nuestro derecho privado

(que)… emplea… el calificativo <<natural>> para evocar o representar relaciones jurídicamente degradadas respecto de un determinado canon…: la obligación natural respecto de la obligación tout court; la filiación natural respecto de la que antaño se llamaba filiación legítima, etc. La conexión está justificada porque el mandato natural anuncia también una relación atenuada o degradada respecto del modelo natural. Pero del mismo modo que la obligación natural es obligación y el hijo natural era en su momento igualmente hijo a ciertos efectos jurídicos, el mandato natural también es mandato – define una suerte de relación gestoria o de representación de intereses –, sólo que privado de alguno de sus atributos más significativos y, en particular, del relativo a la sumisión jurídica del consejero al dominus. Esta privación es el tributo que ha de pagarse para hacerlo compatible con el mandato colectivo (el que reciben los administradores de los socios a través del acuerdo de nombramiento adoptado en junta por mayoría y tras un procedimiento formal) pero… no lo despoja de su genuina condición de mandato y, por tanto, no impide aplicarle ciertas consecuencias derivadas de esta naturaleza, por ejemplo, la extensión al consejero dominical de los conflictos del dominus como conflidtos por cuenta ajena.

La otra… (es la distinción entre)… orden y consejo

La idea de orden – instrucción imperativa – refleja el nervio del mandato ordinario mientras que la de consejo, indicación o exhortación – instrucción indicativa – expresa… lo que está debajo… del mandato natural y racionaliza… el doble postulado de interacción y autonomía que lo caracteriza… Norberto Bobbio… concluye (Comandi e consigli, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 15 [1961] 369 ss)… que los signos distintivos de la orden (instrucción imperativa en el mandato ordinario) respecto del consejo (instrucción indicativa en el mandato natural) son los cinco siguientes: (i) quien dicta la orden es titular de un poder jurídico (o, en última instancia, coactivo), y así sucede ciertamente con el mandante una vez concertado el contrato: puede impartir instrucciones vinculantes (art. 1718 CC); (ii) el destinatario de la orden está obligado a realizar lo que le es ordenado, y a sí sucede con el mandatario, que ha de arreglarse a las instrucciones del dominus en la ejecución del mandato (art. 1719 CC); (iii) la razón que justifica la obediencia de la orden reside exclusivamente en la voluntad de quien la emite (obediencia absoluta), no en la razonabilidad de su contenido, y así sucede también en el mandato, en el cual el dominus negotii no tiene que justificar sus instrucciones, simplemente darlas (según confirma la excepción del art. 1715 CC); (iv) las eventuales consecuencias dañosas del cumplimiento de la orden recaen sobre quien la profiere, no sobre quien la ejecuta, y así sucede igualmente en el mandato ordinario, que deja indemne al mandatario de cualquier coste, gasto o responsabilidad en que pudiera haber incurrido en el desempeño de su cargo (arts. 1725, 1727 y 1729 CC); y (v) la sanción por incumplimiento de la orden consiste en una consecuencia negativa establecida por quien la dicta o en su interés, y así sucede también en el mandato, en el que el mandante puede exigir responsabilidad al mandatario por incumplimiento de sus instrucciones (arts. 1718 y 1726 CC).

Por contraposición simétrica (i) el que aconseja, indica o exhorta no está dotado de poder coactivo, sólo posee una vis directiva, y en esa misma posición se encuentra el dominus en nuestro mandato natural; (ii) el destinatario del consejo es libre de seguir o no seguir las indicaciones recibidas, y en esa posición se encuentra también… el consejero dominical, de ahí su independencia; (iii) la razón de la obediencia está en la razonabilidad sustantiva de lo que es aconsejado o indicado (obediencia condicionada), lo que nuevamente constatamos… en nuestro mandato natural; (iv) las eventuales consecuencias dañosas ocasionadas por el cumplimiento del consejo o indicación recaen sobre el aconsejado, y así sucede o debe suceder también… (con)… el consejero dominical (que)… actúa a su propio riesgo y bajo su responsabilidad personal; y (v) la sanción por incumplimiento del consejo o indicación consiste en una consecuencia incierta e independiente de la voluntad de quien lo imparte, lo cual constatamos también en nuestro caso, en el que la sanción no es jurídica, sino a lo más, fáctica.

… de todos estos rasgos diferenciales, el decisivo… es el último: el carácter institucional o natural de la sanción. La sanción natural implica irrelevancia o ausencia del poder jurídico o coactivo; la ausencia de poder coactivo implica inexistencia de obligación; la inexistencia de obligación implica el carácter condicionado de la obediencia a la aceptación del contenido del consejo o indicación por parte del destinatario; y el carácter condicionado o contingente de la obediencia –que depende de la voluntad del agente- determina que la responsabilidad sea solo suya.. este esquema permite racionalizar con inusitada exactitud las relaciones que median entre el dominus y el consejero dominical…

… ¿y qué importa la falta de juridicidad o coactividad del mandato?… (el consejo proferido por el dominus seguirá siendo)… fácticamente vinculante… gracias a otros mecanismos de enforcement cuya eficacia no puede ser suspendida por el Derecho…

(Pero razonar así supone olvidar que)… la falta de obligatoriedad de las instrucciones individuales determina que el administrador actúe a su propio riesgo,, puesto que el derecho no reconoce como coartada o causa de exculpación el haberlas seguido… ni garantiza el funcionamiento coactivo de la obligación de indemnidad (art. 1729 CC). Al situar la posibilidad de que al administrador le sea exigida responsabilidad (por obedecer) por encima del cero absoluto y teniendo en cuenta que la aversión al riesgo aumenta exponencialmente a medida que se incrementa la desproporción entre el daño esperado y el patrimonio individual, la regla de la independencia y la sanción de la nulidad que le es connatural crearán incentivos no desdeñables para ser más cuidadoso o escrupuloso, para ser al menos un poco independiente… un indicio de que este efecto no es despreciable lo advertimos… observando la reacción de incomodidad e incluso de exasperación que experimentan los clientes cuando son advertidos por sus abogados de la ineficacia jurídica de las instrucciones y pactos de voto relativos a la administración de la sociedad… las reglas del derecho proporcionan recursos cognitivos… en que pueden apoyarse las partes en sus procesos de interacción y negociación… la nulidad o ineficacia de la contratación del voto de los administradores derivada del art. 22 d) LSC contribuye a crear cultura corporativa y a reforzar los resortes de los agentes para resistir presiones indebidas… al lado de la función preventiva (incentivos), el derecho cumple también una función expresiva que no debe echarse en saco roto… (es)… el efecto Beckett.

Cándido Paz-Ares, Identidad y diferencia del Consejero Dominical, en Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, II, 2017, pp 88-93