La legitimidad de la política lingüística nacionalista vasca: no es Babel la metáfora adecuada. Es Pentecostés

Foto: JJBOSE

Párrafos extractados del ensayo publicado por José María Ruiz-Soroa en Revista de LIbros

En el País Vasco… no existen dos comunidades lingüísticas, una vascohablante y otra castellanohablante, sino dos grupos distintos, los monolingües y los bilingües, todos ellos castellanohablantes en común (pg. 427). Lo que pretende la política emprendida es convertir a los monolingües en bilingües, es decir, hacer desaparecer el monolingüismo «porque éste es una realidad que debe ser superada, una realidad anticuada que no reporta beneficio alguno a nadie y a nada»

… la política lingüística no consiste, en último término, sino en repartir desde el gobierno derechos lingüísticos entre las personas que forman una sociedad. No entre las lenguas, puesto que las lenguas son objetos y no sujetos de derechos. Cuando el poder público establece cuál o cuáles serán los idiomas oficiales de un país está estableciendo que los hablantes de esos idiomas los podrán usar en sus relaciones públicas, es decir, que tienen derecho a ser atendidos en ese idioma. Y los hablantes de lenguas que no sean reconocidas, carecerán de esos derechos lingüísticos. De manera que la decisión sobre la lengua o lenguas oficiales son decisiones estrictamente distributivas, que deben ser enjuiciadas precisamente desde los parámetros de la justicia distributiva. Cuando el Estado establece un idioma oficial, atribuye a sus hablantes un derecho lingüístico e impone a sus no hablantes una obligación o carga lingüística, la de aprenderlo. La política lingüística distribuye derechos y cargas entre la población, ni más ni menos.

… Naturalmente que desde un punto de vista utópico siempre sería posible otorgar derechos lingüísticos plenos a todos, incluso a los inmigrantes o miembros de lenguas diminutas. Pero no vivimos en la utopía sino en la realidad: hay un problema de costes sociales implicados en esa armonía plena. Al resto de los ciudadanos no se les puede exigir soportar unos costes desmesurados o irrazonables para atender el interés de unos pocos. Esto es lo que quiere significarse cuando se establece la condición de «viabilidad» a la concesión de plenos derechos lingüísticos: que los costes a soportar por los demás ciudadanos no sean irracionalmente gravosos para conseguir que unos pocos puedan usar su lengua nativa.

… Lo cual significa que cualquier política lingüística está tan fuertemente condicionada o contextualizada por lo que es o no es viable en la sociedad de que se trate que no puede establecerse en esta materia casi ningún principio regulativo general o abstracto que no sea el anterior. Una política lingüística solo puede enjuiciarse una vez examinada la concreta realidad lingüística del país en que se practica: negar a unos ciudadanos la enseñanza infantil en la lengua propia puede resultar injustificable en unos casos (en un país con una pluralidad reducida, caso normal europeo), pero puede estar plenamente justificado –incluso obligado- en otros (un país con centenares de idiomas diminutos, caso frecuente en Asia y África).

… Porque esa política no pretende simplemente mantener la diversidad preexistente (conservar las dos lenguas existentes), sino algo profundamente diverso: pretende hacer universal la diferencia mediante la conversión de los monolingües en bilingües, de manera que en un futuro próximo todos los vascos sean bilingües. Universalizar una diferencia particular es tanto como convertirla en hecho común o, lo que es lo mismo, hacerla desaparecer como tal diferencia. Y, en efecto, la política lingüística vasca lo que persigue es hacer desaparecer toda diferencia lingüística entre los vascos y uniformarlos a todos en el bilingüismo perfecto. No es una política de la diversidad, sino una política de la uniformidad. No es una política lingüística de defensa de la variedad, sino una de asimilación lingüística. Sorprendente, ¿no?

… El libro que comentamos es un perfecto ejemplo de ello, pues ya desde la cita de José Miguel de Barandiarán que aparece como proemio a su texto («nosotros los vascos constituimos entre una multiplicidad de plantas y flores un jardín»), incurre una y otra vez en la más difundida de las analogías: la de equiparar la biodiversidad con la diversidad cultural, y derivar de esta equiparación las conclusiones más directas: ¿Cómo podría suceder que lo que es bueno para las especies vegetales y animales, la diversidad, no lo fuera para la especie humana y sus culturas y lenguas? (pg. 47). Cuando la conservación de la biodiversidad se ha convertido casi en un imperativo ético en las sociedades actuales, ¿cómo no sería igual de necesario para el bien de la humanidad conservar la diversidad cultural? Estar a favor de la diversidad lingüística es tan obvio hoy en día como ser ecologista. Incluso la UNESCO ha proclamado que la diversidad cultural humana es análoga a la biológica y debe ser protegida y conservada.Es una idea que tiene inicialmente un intenso aire de ser plausible y lógica, y que apela al sentimiento de culpa del occidental moderno ante el deterioro del planeta.

… Patxi Baztarrika, de nuevo, no es una excepción: nos relata, en este sentido, cómo «la evolución de la humanidad es la historia de una merma constante de diversidad lingüística» (pg. 31). De forma que partiendo de un inicio obscuro en que se dice que existieron millares de diversas culturas y unas 20.000 lenguas, la historia habría ido reduciendo progresiva y aceleradamente esa diversidad y llevando al mundo hacia la uniformidad. La evolución conocida de la humanidad sería así un proceso unidireccional desde la diversidad hacia la uniformidad. Por lo que, si no hacemos algo, acabaremos en un mundo en que los seres humanos serán individuos uniformes troquelados por una única cultura. Así contado el proceso, es difícil resistirse a la llamada a favor de la lucha por conservar la diversidad. Un futuro de humanidad-hormiguero suena realmente horrible.

… la diversidad cultural es un hecho moralmente neutro, carece de relevancia ética en sí misma considerada. Toda persona precisa para desarrollarse un marco cultural de integración y referencia: es decir, que «somos» cultura, esto es algo evidente. Pero que la existencia de diferencias más o menos profundas entre esos marcos de referencia sea en sí mismo algo moralmente positivo es una afirmación que, por muy simpática que suene, no hay forma de justificar. ¿Por qué razón habría de ser moralmente valiosa la diferencia entre las culturas, cuando estas son hechos empíricos producidos por la necesidad histórica, unos hechos que se imponen a los nacidos dentro de ellas, cuando se trata de hechos no elegidos ni queridos sino derivados de la contingencia? Las culturas son en sí mismas hechos en bruto, y resulta ser una opinión plenamente infundada (aunque muy común) la de atribuir valor a lo que existe por el solo hecho de existir (la llamada falacia naturalista que denunció ya David Hume).

… Afirmar que la diferencia lingüística genera por sí misma riqueza humana es una afirmación que cualquier vasco de hoy puede comprobar que es positivamente falsa.  ¿Serían más ricos nuestros vecinos vascos bilingües en términos humanos solo por el hecho de hablar otro idioma? ¿Somos más pobres en términos humanos los monolingües? ¿Hay alguien de verdad dispuesto a sostener tal afirmación? ¿Le parece fundada al lector? Por otro lado, y dado que entre nosotros está en marcha una obra de ingeniería social que está convirtiendo en bilingües a generaciones de niños de procedencia cultural monolingüe (a nuestros hijos y  nietos), si el aserto fuera cierto deberíamos poder observar empíricamente una diferencia de desarrollo y riqueza humana intergeneracional: pero sería absurdo efectuar un estudio de este tipo, siendo como es evidente que la infusión de una nueva lengua no ha modificado el carácter de los seres humanos afectados. Seamos serios, la riqueza o la pobreza de los seres humanos en términos de desarrollo de la personalidad depende hoy de tal miríada de factores diversos (de los cuales la competencia y riqueza lingüística es uno, claro está) que atribuir esa importancia al plurilingüismo carece de sentido.

… Ahora bien, incluso dejando de lado estos problemas de validación empírica del argumento, su valor ético es más que dudoso. Pues no se ve bien qué tipo de valor es ése de la cohesión social. En efecto, cuando se menciona una mayor libertad, o una mayor justicia, o una mayor redistribución pública, o un mayor bienestar, como componentes de la cohesión social final, se está haciendo referencia a valores identificables y con un estatus ético definido. Pero la cohesión social por sí sola no es identificable con ningún valor, sino una resultante empírica de otros muchos, y de otras circunstancias arbitrarias no controlables. Y, precisamente por ello, la cohesión social sola no puede argüirse como fin válido para justificar una política de coacción pública o de privación de otro derecho básico a los individuos. Es posible, por poner un ejemplo estrafalario, que la cohesión social y política aumentase si todos los inmigrantes en España se convirtieran al cristianismo (en realidad es una idea bastante antigua por respecto a los propios autóctonos, desde los Reyes Católicos). Pero dudosamente ese aumento cohesivo justificaría violar el derecho a la libertad de conciencia. Lo mismo sucede con la imposición del bilingüismo: que incluso si aumentase la cohesión social de los vascos, no justificaría por sí solo el privarles de su libertad lingüística

… Pongamos los vagones del razonamiento en su orden correcto: los ciudadanos no tienen por qué justificar su propia realidad lingüística o cultural limitada: es la suya porque con ella se han encontrado al nacer y al hacerse personas, y pertenece en principio a su esfera privada de opciones el cambiarla o no. Por el contrario, quien sí tiene que justificar la validez de sus razones es el poder público cuando emprende la modificación coactiva de esa realidad individual de los ciudadanos. Pues, aunque Patxi Baztarrika parezca no querer entenderlo, el gobierno no puede alegar como razón válida para una política que afecte a la libertad de los ciudadanos la de que pretende enriquecer la cultura o la personalidad de sus súbditos, quiéranlo o no. No puede decir: «son ustedes de una pobreza cultural inútil, y he decidido mejorar esa situación, que no reporta beneficio ni a ustedes, ni a nadie, ni a nada, así que he decidido enriquecerles culturalmente aún en contra de su voluntad». Este principio de actuación es el sueño de todo déspota bienintencionado, pero no es sino el gobierno paternalista de los que saben mejor que las personas afectadas lo que a estas les conviene. Y si hay algo que la democracia rechaza desde su propia raíz es el paternalismo, pues la democracia está fundada, precisamente, en la autonomía de la persona para decidir por sí misma qué es lo mejor para ella. Ningún gobierno puede intentar corregir la realidad de las personas simplemente porque le parece que es lo mejor para esas personas, incluso si lo fuera realmente, sino que tendrá que justificar su decisión en valores superiores que exijan esa intervención correctiva o coactiva. Por tanto, no es al ciudadano monolingüe al que se le pueden exigir razones sino al gobierno que quiere cambiarle. Naturalmente que el poder puede y debe modificar la realidad heredada, cuando es una realidad injusta, o derivada de una libertad insuficiente. Lo que no puede es intentar cambiarla simplemente porque es lo mejor para los afectados.

… Patxi Baztarrika defiende que es la libertad de los ciudadanos la que exige convertir coactivamente a los monolingües en bilingües. Más en concreto, lo exige –según él- la plena libertad lingüística de todos. Desarrolla así el argumento: «El monolingüismo coarta las opciones personales y limita las de las personas bilingües circundantes,

… si aceptásemos por un momento como principio válido y universalizable el de que la libertad lingüística de un ciudadano exige que todos los demás ciudadanos le atiendan y respondan en el idioma que prefiera utilizar, resulta que el mismo principio se contradice y revela imposible en una sociedad bilingüe, puesto que todos los ciudadanos podrían invocarlo, pero en sentido opuesto.  Bastaría con que la opción elegida por uno (castellano) fuese distinta de la de otro (euskera) para que el principio se revelase imposible de atender. Un derecho ilimitado a que todo el mundo se relacione en la lengua que prefiera es un imposible lógico, dada la esencial alteridad del lenguaje

… Por otro lado, si intentamos universalizar este derecho a la plena libertad lingüística nos encontraremos con la evidente dificultad de que no existe razón alguna para negárselo a los ciudadanos procedentes de otros países (inmigrantes), que también podrían alegar que su libertad exige que se les atienda en su idioma. ¿O no serían ciudadanos con derechos plenos? Lo cual, dado que en el País Vasco se hablan ya –según Baztarrika- unas ciento diez lenguas distintas plantearía una demanda de libertad puramente babélica (esta vez sí, esa sería la metáfora correcta). Claro está que podría argüirse que los ciudadanos inmigrantes carecen de libertad lingüística, y que ésta solo les corresponde a los autóctonos, pero argumentar así estaría demostrando que, como decimos, esa libertad no es tal, puesto que no es universalizable.

… Pero, dejando de lado esta imposibilidad lógica del mencionado principio llevado a su extremo, conviene analizar un poco más a fondo el argumento. Puesto que es cierto, aunque solo superficialmente cierto, que la libertad del hablante del euskera se ve limitada por el hecho de que otros ciudadanos no conozcan su idioma. Pero esta constatación no nos lleva por sí sola muy lejos: la realidad física y social limita constantemente nuestra libertad en cualquier ámbito de la vida. La libertad de utilizar una carretera está limitada por el uso que los demás hacen de ella y que puede atascarla. La libertad de buscar pareja está limitada por la negativa de otras personas a relacionarse con el interesado.

Aplicado al caso hipotizado, el del ciudadano que se siente limitado por el hecho de que muchas personas en su derredor no le entienden ni le atienden en el idioma que utiliza, lo primero que conviene examinar es si ello le causa algún daño. Y puesto que estamos hablando de un ciudadano bilingüe, que puede perfectamente comunicarse en la otra lengua que posee, el daño que experimenta no es el de la pérdida de la comunicación: puede perfectamente acceder a comunicarse solo con cambiar puntualmente de lengua. Lo que pasa es que por motivos expresivos (el valor que asigna a su otra lengua) no quiere cambiar, de forma que ese hipotético daño que sufre afecta solo a su sentimiento y no a su capacidad de comunicación. Aunque es un daño difícil de valorar objetivamente, podemos admitir a efectos de análisis que sufre un cierto daño.

Para evitar este daño sentimental, el bilingüe exige que el gobierno obligue a todos los demás ciudadanos a aprender su idioma, que les haga bilingües a todos. Ello supone un costo social elevado y, sobre todo, una intervención coactiva sobre los ciudadanos para obligarles o estimularles para que se hagan bilingües. Ahora hablamos de daños mucho más concretos y evaluables: inversión de tiempo y dinero, público y privado, limitación de la libertad de los otros, etc. Este daño objetivo concreto es lo que habría que poner en un platillo para que desapareciese el daño subjetivo sentimental del vascohablante. Poca duda puede caber de que no existe adecuación ni proporción de ninguna clase entre ambos daños, por lo que malamente puede justificarse que para ahorrar al bilingüe el inconveniente de cambiar de idioma en ocasiones se obligue al resto de la sociedad a hacerse permanentemente bilingüe.

La única manera de sacar provecho argumentativo de los valores de igualdad, discriminación positiva, equidad, y similares en esta materia es aplicándoselos a las lenguas, no a las personas. Solo substituyendo a los sujetos morales reales (las personas) por los sujetos ficticios (las lenguas) tiene sentido emplear aquellos conceptos. Y este es el error en que, una y otra vez, recae Patxi Baztarrika: aplicar conceptos morales a las cosas, tomarlas como sujetos morales en lugar de lo que son realmente, objetos inertes. Lo que hace es reclamar la «igualdad… de las lenguas», el «reparto equitativo… entre las lenguas», la «discriminación positiva… a favor de las lenguas», la «democracia… de las lenguas», y así sucesivamente. Pero tal forma de argumentar es recaer de nuevo en el vicio radicalmente inválido de personificar las cosas, de juzgar a las lenguas como entes orgánicos dotados no solo de vida, sino incluso de personalidad moral

¿Cómo lo decía Joshua Fishman, el lingüista tan admirado por Baztarrika? Lo decía muy exactamente: «Donde la teoría es débil, florecen las metáforas». Pues eso.

José María Ruiz Soroa, El milagro cambiado, Revista de libros, junio 2021

Negocios jurídicos fiduciarios

Tomando como modelo la fiducia romana, se habla de negocios jurídicos fiduciarios cuando una persona transmite a otra un derecho (normalmente una cosa – derecho de propiedad – o un crédito), sin que haya una causa que justifique su adquisición definitiva, obligándose el adquirente a reintegrar el derecho al transmitente cuando se den ciertas circunstancias. El adquirente (fiduciario) ocupa de este modo una posición de confianza para con el transmitente (fiduciante). Adquiere, por medio de este derecho, un poder que excede los fines jurídicos y económicos que el negocio persigue: puede, como titular del derecho (propietario de la cosa), disponer de él, pero se halla obligado para con el fiduciante a ejercitar su poder jurídico de una cierta manera.

Estas transmisiones fiduciarias pueden perseguir diferentes fines:

1. Privar a un acreedor del fiduciante de un bien sujeto a su responsabilidad (disposición en fraude de acreedores). Los negocios jurídicos de este género se hallan sujetos a impugnación por parte de los acreedores.

2. Facilitar el ejercicio de un derecho o la enajenación de una cosa o la cesión de un derecho por otra persona distinta del titular o propietario. Por ej., si A quiere hacer que B cobre un crédito suyo, puede cedérselo para este fin en lugar de otorgarle un poder.

3. Fines de garantía: en vez de constituir a favor del acreedor un derecho pignoraticio, puede el deudor transmitirle la cosa en propiedad, mediante la promesa de que habrá de restituírsela saldada la deuda. Tal era la función típica de la fiducia en Derecho Romano.

El fiduciario adquiere íntegro el derecho, sea un derecho de propiedad o un crédito y puede disponer de él válidamente, aun cuando eso significa que falta a sus obligaciones respecto del fiduciante. El fiduciante sólo se halla protegido por su derecho de crédito, sobre todo en caso de concurso o quiebra del fiduciario. El derecho de preferencia sobre la cosa fiduciada que muchos le reconocen, carece de base a mi juicio.

V., en esta entrada una relativamente reciente sentencia del tribunal supremo sobre una fiducia cum amico 

Andreas von Tuhr, “Parte General del Derecho Civil” 1910-1918, pp 73-74

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David Deutsch en Conversations with Tyler sobre multiversos, democracia, instituciones y sistema mayoritario

En su conversación con Tyler Cowen David Deutsch dice muchas cosas interesantes y he seleccionado tres. La primera se refiere a la plausibilidad de que existan innumerables universos (multiverso). Para poder siquiera “concebir” la idea de que haya múltiples universos paralelos, Deutsch hace una analogía económica. Los bienes tienen un valor distinto para nosotros como consumidores en función del momento. Es decir, un bien en un momento determinado vale, para nosotros, menos o más que en otro momento. Podemos decir que cada decisión económica (de comprar un bien, el mismo bien) se toma en un universo distinto cuando se toma en dos momentos distintos:

Cuando tomas una decisión económica, estás acostumbrado al hecho de que algo que compras, algunos bienes, tienen un valor diferente en diferentes universos, es decir, en diferentes momentos. Incluso para el mismo ‘TÚ’. Puede que tú seas un poco diferente, pero incluso si no eres muy diferente, el valor para ti de algo puede ser muy diferente hoy que mañana.

y pone un ejemplo brutal: una bombona de oxígeno

Por ejemplo, el oxígeno, si estás gravemente enfermo de COVID, tendría un valor diferente. La mayoría de las cosas cambian su valor gradualmente con el tiempo. Tú cambias gradualmente con el tiempo.

esta analogía la había leído ya antes – no en este contexto sino – en el contexto del seguro. Rubin explica la eficiencia del seguro en términos parecidos. El dinero tiene un valor para cada individuo, para el mismo individuo, muy diferente en función de las circunstancias. Y ahí es donde entra el seguro: el individuo entrega dinero a la compañía de seguros (prima) en los estados del mundo en el que el dinero vale “poco” para él (porque su casa está en pie y puede disfrutar de su uso) y recibe dinero (la cantidad equivalente actuarialmente a la prima pagada) cuando el dinero vale “mucho” para él (porque su casa se ha incendiado y tiene que reconstruirla). Deutsch dice

Es exactamente lo mismo en diferentes universos. En diferentes universos, valoras diferentes cosas. En algunos universos, eres tan diferentes que no vale la pena seguir llamándote TÚ.

Lo que dice sobre la democracia es extraordinariamente brillante: una democracia es exactamente igual a una monarquía o a una tiranía excepto que “el monarca o el tirano son el 51 % de la gente”. Y, le resulta “obvio” que el 51 % (si fuera un solo individuo) votaría por quedarse con todo lo que tenga el 49 %. Deutsch dice que eso pasaría si la única regla para tomar decisiones en ese grupo humano fuera la democrática. Pero que no sucede porque el voto mayoritario se instituye “como parte de un sistema sofisticado de corrección de errores y de instituciones” que permiten la crítica de las reglas e instituciones vigentes. Y, en ese marco, la adopción de decisiones por mayoría no conduce a la apropiación por el 51 % de todos los bienes del 49 %. Y la pregunta:

¿el 51 por ciento de la gente tiene derecho a despojar de sus bienes al otro 49 por ciento?"

Es una pregunta “equivocada”. ¿Por qué? Porque hay circunstancias en que la respuesta es afirmativa. Es decir, que la mayoría puede limitar la libertad de los que piensan distinto. Por tanto, hay que cambiar la pregunta y hacerse estas otras:

“¿Qué instituciones determinan la respuesta sobre lo que puede hacer la mayoría? ¿Respetan los derechos humanos? ¿Son racionales? ¿Esperan que formas imposibles de conocimiento estén en manos de los poderosos? "

Esta defensa de las instituciones como almacenes de conocimiento tácito, de conocimiento colectivo, como mecanismo de corrección de errores de la acción colectiva en una sociedad le lleva a ser conservador en lo que se refiere a su sustitución o eliminación. Las instituciones han de reformarse y las reformas han de ser graduales porque esa es la forma más eficaz de “corregir errores”.

Y, en la parte final, hace una defensa extraordinaria del sistema electoral mayoritario en la línea de la de su maestro Popper. Recordemos. Popper decía que el sistema electoral mayoritario (el país se divide en circunscripciones electorales uninominales de modo que es muy fácil que un partido consiga la mayoría absoluta y son menos necesarias y frecuentes las coaliciones que en un sistema proporcional) era el más eficaz para tener gobiernos malos el menor tiempo posible, porque facilitaba que el partido de la oposición sustituyera al gobierno ineficaz o dañino. En un sistema proporcional, el “mal” gobierno podía permanecer, simplemente, cambiando a los compañeros de coalición.

Pues bien, Deutsch elabora la explicación de Popper y añade que el sistema mayoritario es “el sistema electoral que mejor corrige los errores” (“aunque… el sistema electoral es solo un aspecto dentro del conjunto de las instituciones de crítica y consentimiento de los gobernados… es solo un aspecto pequeño pero es el mejor”).

¿Y por qué es mejor que el sistema proporcional como el español? Esto es, por qué un sistema mayoritario es mejor que un sistema en el que la circunscripción electoral es plurinominal y en cada provincia se elige a una pluralidad de diputados y en algunas como Madrid se elige hasta 33 lo que da oportunidad a que haya más de dos partidos por regla general con representación parlamentaria y que los gobiernos sean generalmente coaliciones.

Precisamente porque en el sistema mayoritario los gobiernos de coalición no son frecuentes:

La representación proporcional tiene el defecto de provocar coaliciones todo el tiempo. Los gobiernos de coalición son malos

A eso le repone Cowen el caso de Holanda, un país más rico que el Reino Unido y donde hay gobiernos de coalición todo el tiempo. La respuesta de Deutsch es magnífica:

No. [se ríe] Si empezamos a poner casos particulares, nos atascaremos en a qué causa atribuyes qué efecto. Porque poner ejemplos no es hacer experimentos. No hay un grupo de control ni un método acordado para decidir qué tratamos de probar y cuándo lo consideraremos probado. Y luego probamos diferentes cosas en diferentes momentos, y nunca bajo las mismas condiciones.

Lo importante, pues, a falta de evidencia empírica aplastante es que teóricamente – la mejor explicación disponible – el sistema proporcional genera más gobiernos de coalición que el sistema mayoritario y las coaliciones son malas. ¿Por qué los gobiernos de coalición son malos? De nuevo, la respuesta de Deutsch es magnífica. Ante el argumento de Cowen de que en una coalición los partidos se vigilan entre sí y los partidos tienen más información y son mejores vigilantes que los votantes, Deutsch repone

Pero no creo que sea cierto. No creo que sea un buen argumento que los partidos políticos sepan más, porque en una coalición, la energía de las negociaciones políticas o los argumentos políticos, de lo que los políticos hablan entre sí en el bar, en el pasillo, entre las sesiones, es todo sobre la forma. Se trata de hacer ofertas a cada miembro de la coalición para que acepte unirse a ésta. Eso hace que los partidos más pequeños sean más poderosos que los dos partidos principales. Provoca una proliferación de partidos.

El peor ejemplo es Israel, que, no por casualidad, tiene el sistema más proporcional del mundo. No me explico que consigan hacer algo alguna vez y que sean gobiernos muy efectivos en situaciones de crisis. Si fuera religioso, simplemente lo atribuiría a la intervención del Todopoderoso. No es el sistema político.

Derecho de crédito

En el último año de la carrera, todos los estudiantes de Derecho deberían leer/estudiar un compendio de Derecho Civil, otro de Derecho Administrativo y otro de Derecho Procesal. El objetivo sería asentar los conceptos básicos y las relaciones entre ellos en las tres áreas principales del Derecho: el privado, el público y el procesal. O podría considerarse como un requisito – objeto de un examen – de ingreso en el master de acceso.

No se me ocurre uno mejor para Derecho Civil que la “Parte General del Derecho Civil” de Andreas von Tuhr. Hay una traducción española antigua del inevitable Wenceslao Roces que ha sido reimpresa gracias a Comares hace una década. En las páginas 16 y 17, el gran jurista ruso-germánico explica así lo que son los derechos de crédito:

“Objeto del crédito es la persona del deudor” (frente al derecho real cuyo objeto es una cosa), de quien el acreedor puede exigir una prestación (una conducta del deudor). Este derecho a exigir la prestación debitoria se llama pretensión. Aunque la prestación consista en la entrega de una cosa, el acreedor no tiene, como ocurriría con un derecho real, una relación jurídica inmediata con la cosa sino simplemente el derecho a que el deudor se la entregue. La efectividad de un crédito se hace valer de ordinario mediante acción. La sentencia da al acreedor el derecho de dirigirse por vía ejecutiva contra el patrimonio del deudor que responde de sus obligaciones (realmente, la responsabilidad no es personal en el sentido del derecho antiguo sino patrimonial); puede decirse, pues, que tras la persona del deudor se halla, como objeto de los derechos de crédito, su patrimonio. Con la responsabilidad del patrimonio (son los patrimonios los que responden y, por tanto, a los que se imputan los derechos – de crédito – y las obligaciones – deudas –). Con la responsabilidad del patrimonio puede, en virtud de un derecho pignoraticio, concurrir una responsabilidad afecta a objetos determinados, pertenezcan o no al patrimonio del deudor (es decir, además del patrimonio del deudor, si se ha constituido una prenda sobre una cosa determinada, el acreedor podrá actuar en vía ejecutiva contra el patrimonio del deudor y contra el bien dado en prenda que puede ser propiedad de un tercero distinto del deudor). Los derechos de crédito pueden dar lugar a otras facultades, además de la ‘pretensión’ y del derecho a proceder contra el patrimonio debitorio: tal, por ejemplo, el derecho de compensación o el de excepcionar contra las exigencias del deudor.

Un poco más adelante explica por qué los derechos – hoy diríamos fundamentales pero antes los llamábamos ‘bienes de la personalidad’ – no son derechos subjetivos lo que es de nuevo relevante respecto, por ejemplo, la cuestión de si las personas jurídicas tienen derechos fundamentales. Dice von Tuhr

Entre los derechos subjetivos suelen enumerarse los derechos sobre la propia persona y especialmente el derecho a la vida, a la integridad corporal, a la libertad y al honor, al libre desarrollo de la personalidad espiritual y económicamente, etc. Son éstos los bienes más preciosos de la vida humana y por ello se hallan ampliamente protegidos, mediante sanciones penales y, por parte del Derecho civil, mediante deberes de indemnización (pero no a través de las normas sobre responsabilidad extracontractual que no protegen derechos subjetivos). Pero sería erróneo concebir estos intereses como derechos subjetivos por el hecho de hallarse protegidos jurídicamente. Les faltan las características que señalan la existencia de un derecho subjetivo: la posibilidad de decidir sobre el nacimiento y la extinción del derecho, su transmisibilidad y renunciabilidad. Se trata de bienes humanos que no concede el orden jurídico aunque gocen de la protección de las leyes. Que no pueden clasificarse entre los derechos subjetivos, en el sentido del código civil alemán se desprende del hecho de que el § 823, ap 1º, los menciona individualizadamente y por separado respecto de la ‘propiedad y demás derechos"’

Previamente, ha definido derecho subjetivo como

“facultad reconocida al individuo por el orden jurídico en virtud de la cual puede el autorizado exteriorizar su voluntad dentro de ciertos límites para la consecución de los fines que elija”

Conflicto de interés de los consejeros en las SPAC

 

Para saber lo que es una SPAC, vea esta entrada. En el blog de Corporate Governance de Harvard, Frank Placenti ha publicado una columna sobre un pleito recién entablado en los EE.UU. en relación con una SPAC que tiene interés.

Tal y como se describe en la demanda en el caso Franchi, el núcleo del problema es que la mayoría de los consejeros de las SPAC son remunerados con una gran cantidad de acciones, que se reciben sin contraprestación o se compran por un precio simbólico… Estas acciones de los fundadores tienen un valor potencial de millones de dólares para los consejeros individuales si se completa una transacción De-SPAC (es decir, si la SPAC se fusiona con la empresa objetivo) incluso si el mercado da una valoración mediocre a la empresa cotizada resultante de la fusión.

Por otro lado, según las normas de la SEC y la práctica del mercado, si una SPAC no encuentra una empresa adecuada para fusionarse con ella en el un plazo de dos años desde la salida a bolsa de la SPAC, los que fueron a la oferta pública de la SPAC y compraron acciones, recuperan su inversión con intereses, la SPAC sale de bolsa y, en consecuencia, las acciones de los consejeros no valen nada. Teniendo en cuenta esta versión financiera de la "decisión de Sophie", los demandantes en el caso Franchi ven a los consejeros de las SPAC en un conflicto irremediable de interés al decidir sobre si aprobar la fusión con la empresa objetivo

O sea que los consejeros de la SPAC tienen todos los incentivos para aprobar la fusión (es a lo que ahora se llama “deSPACar” o sea, hacer que la SPAC deje de ser un vehículo para convertirse en una empresa operativa) porque, aunque el precio de las acciones de la resultante de la fusión sea inferior al precio de la oferta pública inicial de acciones de la SPAC (10 dólares típicamente), como ellos pagaron mucho menos por las acciones, tienen incentivos para votar a favor. El resultado es que “malas” operaciones de combinación de la SPAC con otras empresas resultan aprobadas por el consejo de la SPAC y siguen adelante. Así, en el caso que provocó la demanda Franchi, la fusión de la SPAC llamada Churchill III se proyectó con una empresa llamada Multiplan Corp. Si la fusión salía adelante, los consejeros de la SPAC recibirían, en media 3 millones de dólares en acciones. Una retribución probablemente desproporcionada (o tóxica en el lenguaje que empieza a tener éxito entre nosotros). Si a ese incentivo añadimos que estos consejeros “acompañan” al promotor de la SPAC – un tal Klein – en otras SPAC (alguno de ellos es familiar de Klein), se tendrá que admitir que es altamente improbable que se opongan a cualquier fusión de la SPAC por muy mala “pareja” que sea. En el caso de Multiplan Corp, no era solo que esta empresa “se enfrentaba a la pérdida segura e inminente de su mayor cliente” sino que “sus propietarios – un fondo de private equity - habían estado ofreciendo vende" Multiplan durante un largo periodo de tiempo sin que hubiera nadie interesado”.

Si los promotores de las SPAC y los consejeros designados por éstos participan también en fondos de private equity, entonces, los conflictos de interés pueden multiplicarse. Así, según se cuenta en esta columna, los demandantes alegan también que los consejeros de la SPAC no han tomado la decisión con la información adecuada y que esta no se ha hecho pública para permitir a los accionistas dispersos decidir si quieren – como tienen derecho – separarse de la SPAC cuando se aprueba la fusión. Y, en fin, que la SPAC no tuvo asesoramiento financiero independiente (no hubo un banco de inversión independiente que emitiera una fairness opinion sobre la relación de canje, o sea, en este caso, el valor de la empresa objetivo) y

“en vez de eso, la SPAC fue asesorada por un banco de inversión controlado por Klein, que recibió unos honorarios de más de 30 millones de dólares por su asesoramiento en la operación”

Calcular los intereses según año = 360 días no es necesariamente intransparente ni abusivo y el carácter no transparente abre la puerta al juicio de abusividad

 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2021 ECLI:ES:TS:2021:2004

La variable temporal (la letra «p»: períodos de amortización en un año) aparece en el numerador y en el denominador. Lo que en la práctica se traduce en que el banco percibe intereses anuales por 360 días y no por 365. Es decir, de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360 como parece mantenerse en la demanda y en el recurso.

Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada, aunque no se adapte estrictamente a las recomendaciones sobre formulación de la TAE, no fuera transparente, más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta.

Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva. Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, estableció: «El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula».

Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU. En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado. 6.- Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes.

Las sociedades son contratos y los contratos de sociedad han de interpretarse y aplicarse de acuerdo con las exigencias de la buena fe: informes de valoración de la empresa en caso de exclusión de socios

 

Aunque no es una sentencia reciente y como no sé si había dado cuenta de ella antes y me parece de interés, procedo a resumir la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de marzo de 2014.

la sentencia apelada no vulnera el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque no es que considere que la valoración no tiene que efectuarse por un auditor designado por el registro mercantil en aplicación del artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , sino que ante la constada imposibilidad de que la valoración se efectúe por el auditor designado por el Registro Mercantil y por causa imputable a la sociedad demandada ahora apelante, el juzgador entendió que debía procederse a su valoración judicial conforme a las periciales practicadas en autos. Por lo demás, el tribunal participa del criterio de la sentencia apelada en tanto que ha sido la sociedad la que ha impedido que el auditor designado por el Registro Mercantil efectuase la valoración tal y como resulta de los hechos que han sido declarados probados (puntos seis a nueve). Basta recordar ahora que el registrador nombró para efectuar la valoración a la firma auditora "JAB SYSTEM AUDITOR?S S.L." y que ésta se vio obligada a emitir con fecha 25 de mayo de 2006 el informe denegatorio por limitación absoluta al alcance de su trabajo, por no haber recibido la provisión de fondos ni la documentación necesaria para la realización del presupuesto y carta de encargo.

La anterior sentencia de este tribunal lo que declaró es que no era de aplicación el procedimiento estatutario para la valoración de las participaciones sociales y lo que no puede ahora, más de 10 años después de acordarse la exclusión de los socios y ocho años después de haberse intentado la valoración de las participaciones por el auditor designado por el Registro Mercantil, es pretender que como el rechazo de su pretensión a la aplicación de la norma estatutaria fue posterior a su labor de obstaculización de la valoración de las participaciones sociales por el auditor designado conforme al artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , las participaciones deben valorarse previa y extrajudicialmente por un nuevo auditor designado conforme a dicho precepto, dilatando eternamente el pago a que tienen derecho los socios por sus participaciones sociales, dado que nada impediría a la sociedad oponerse a la nueva designación y, en su caso, impugnar luego judicialmente la valoración que pudiera emitirse, todo ello en contra de las más elementales normas de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil )

La Audiencia, a continuación, dice que ninguno de los dos peritajes aportados por las partes – en la primera instancia – tiene un pase. Que la falta de información para elaborarlos (la sociedad se negaba a facilitar la información necesaria) y los errores metodológicos de ambos los hacen inútiles para determinar el valor razonable (métodos de valoración estáticos, errores en la fecha relevante para hacer la valoración de la empresa)

Descartada la utilidad de los informes periciales para determinar el valor razonable de las participaciones sociales de los demandantes y siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012 , a fin de evitar el non liquet, cabe hacer uso de la facultad de señalar el precio ex aequo et bono en función de la prueba obrante en autos, esto es, conforme a criterios de equidad, o remitir su determinación a ejecución de sentencia en una interpretación de la previsión contenida en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ajustada, en supuestos singulares, a la exigencia de tutela efectiva.

De los anteriores criterios, el tribunal estima más adecuado el primero a la vista de que contamos con el precio de venta en transacciones relativas a participaciones de la sociedad demandada que oscilan entre 100 y 250 euros, debiendo acogerse este último valor al ser el pagado por una sociedad del grupo -"CEP IBÉRICA, S.A."- por la compra, entre otras, de las participaciones sociales a los herederos de un tercer socio, don Cristobal , excluido junto con los demandantes en virtud del mismo acuerdo social (documento nº 17 de la contestación a la demanda).

Como consecuencia de lo anterior, siendo el demandante titular de 1.418 participaciones sociales (9,56% del capital social), el valor razonable debe fijarse en 354.500 euros, a cuyo pago debe condenarse a la entidad demandada. Doña Enriqueta es titular de 12 participaciones sociales, representativas del 0,08% del capital social, por lo que su valor razonable debe fijarse en 3.000 euros, a cuyo pago debe condenarse a la entidad demandada. Respecto de esta última, dado que la atribución de la titularidad del 0,34% del capital social en la demanda obedece a un error - admitido honestamente por la demandante apelada- al confundir su participación con la del otro socio excluido no demandante que es el que era titular de ese 0,34% del capital social, debe estarse al número de sus participaciones sociales, tampoco discutido, a pesar de que en la contestación no se pusiera en evidencia la errónea atribución del porcentaje que representaba el número de participaciones que figura, entre otros, en el documento nº 1 de la propia demanda, sin que un error no advertido pueda consolidarse en virtud del principio de rogación ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sin riesgo de convertir la administración de justicia en una especie de rifa o lotería, consagrando, además, una patente situación de enriquecimiento injusto y contraria a las más elementales reglas de la buena fe.

No cabe establecer el valor contable como criterio de valoración de las participaciones cuando estas son embargadas y el valor razonable cuando se excluya, por cualquier otra causa, al socio

Introducción

Hay que congratularse por la publicación de la Resolución de la Dirección General de 17 de mayo de 2021. En ella se narra que los acuerdos que se pretenden inscribir – cláusulas estatutarias – se aprobaron por unanimidad en junta universal. Y que se trataba de una sociedad limitada. De modo que, siguiendo a la doctrina jurisprudencial, la posible nulidad de las cláusulas estatutarias solo puede fundarse en que, por parte de los socios, se hayan excedido los límites a la autonomía privada. Veremos que tal es el caso puesto que se trataba de una cláusula estatutaria colusoria, esto es, en perjuicio de terceros – los acreedores que embarguen las participaciones sociales – que están vedadas por el art. 6.2 CC.

La cláusula cuya inscripción fue denegada por el registrador rezaba:

notificado a la sociedad el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa, la sociedad, a través del órgano de administración, podrá adquirir la totalidad de las participaciones embargadas, debiendo ejercitar el derecho en un plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación a la sociedad del procedimiento de embargo; y si la sociedad no ejercita este derecho, todos los socios podrán adquirir las participaciones embargadas, en el plazo máximo de veinte días.

Además, se dispone que, en todos los casos anteriores,

«el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».

También se dispone que será causa de exclusión de la sociedad -que deberá ser acordada por la junta general- el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones de cualquier socio, ya sea de forma total o parcial, debiendo proceder la sociedad «a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».

Es relevante el hecho de que para las transmisiones voluntarias por acto «inter vivos» y para las transmisiones «mortis causa», así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo, se establece un sistema de valoración de las participaciones (valor razonable de terminado por auditor de cuentas) diferente al consistente en el valor contable.

Recuérdese que estas cláusulas estatutarias que establecen un criterio distinto de valoración de las participaciones para el caso de embargo de éstas se han considerado por la mejor doctrina como colusorias, esto es, en perjuicio de los acreedores y, por tanto, nulas. El problema es que hay resoluciones anteriores de la DG que podrían obligar a ésta a desdecirse v. este comentario en el Almacén de Derecho.

Interesa dejar constancia de que los artículos estatutarios que han quedado transcritos -en lo relativo a la trasmisión forzosa «inter vivos» de participaciones y la exclusión del socio por inicio de procedimiento de embargo- son reproducción literal de los incorporados a la escritura pública que fue objeto del recurso resuelto, en el sentido de declararlos inscribibles, por este Centro Directivo mediante la Resolución de 23 de mayo de 2019 (que, a su vez, coinciden casi en su totalidad con los que fueron examinados en la Resolución de 9 de mayo de 2019) y por las Resoluciones de 6 y 27 de febrero de 2020.

El registrador resuelve no practicar la inscripción de dichas disposiciones por los argumentos que expone por extenso en la calificación transcrita «supra». Esas objeciones se basan en razones que no fueron desconocidas en las mencionadas Resoluciones cuya doctrina debe reiterarse ahora, con las matizaciones que se expresarán.

En relación con el derecho de adquisición preferente en caso de inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales,

La DG comienza diciendo que el régimen legal es dispositivo (se enrolla innecesariamente preguntándose si las “normas procesales” son imperativas y se enrolla innecesariamente explicando lo bueno bonito y barato  que es que las cláusulas estatutarias sobre el embargo de participaciones estén inscritas y se enrolla innecesariamente para explicar lo que ya explicó en una resolución de 2016. Digo innecesariamente porque trata más bien de justificar la trayectoria en esta materia de la Dirección General que de convencer a la “audiencia” de por qué desestimará el recurso) y añade, ratificando el cambio de opinión al respecto que le propuso la doctrina académica, que las participaciones sociales no son caballos ni zapatillas. Son tal como quedan configuradas por los estatutos sociales. Por tanto, si los estatutos sociales prevén que, en caso de embargo, la sociedad podrá amortizarlas por su valor contable, esas participaciones “valen” su valor contable.

No puede desconocerse la peculiar naturaleza jurídica de la participación social en cuanto que no representa una realidad física económicamente autónoma, sino una completa posición social cuyo contenido y características vienen definidos por la norma estatutaria rectora de la vida y funcionamiento de la sociedad

De modo que si

en las Sociedades de capital en las que al amparo de la previsión legal (vid. artículos 46 de la Ley de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951, y 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) se estipule estatutariamente el derecho de la Sociedad y de los socios a evitar el ingreso de nuevos miembros mediante el abono del valor de las acciones o participaciones, tal previsión, en cuanto contribuye a definir el contenido jurídico de la posición social representada por la participación social, deberá tener las consiguientes repercusiones en el ámbito procedimental, de modo que su respeto quede garantizado en el caso de ejecución de acciones por deudas del socio

Por fin entra en el meollo de la cuestión: que la valoración de las participaciones sea distinta – y menor – para el caso de adquisición y amortización de las mismas por la sociedad porque se haya producido su embargo por un acreedor del socio y el caso general de exclusión y, por tanto, liquidación del socio. La DG recuerda su doctrina más reciente y sensata (la recogida en esta Resolución) y abjura de todas las pompas de la doctrina precedente según la cual no se podía tolerar que un socio no recibiera el valor razonable y que tal efecto de las cláusulas estatutarias de valor contable equivalía ¡nada menos! que a una prohibición de disponer o que eran leoninas. Y concluye:

En definitiva, como admite determinado sector doctrinal, las normas relativas a la fijación del valor de las participaciones en caso de ejercicio del derecho de adquisición preferente para las transmisiones forzosas por acto inter vivos sólo son aplicables en caso de que no exista otra previsión estatutaria que establezca alternativas al embargo - como es la exclusión del socio afectado-, con posibilidad de aplicar cláusulas de avalúo atendiendo al valor contable de las participaciones o sistemas de limitación de valor, siempre -y esto es fundamental- que no estén referidos tales sistemas sólo a los casos de embargo, sino que sean aplicables con carácter general en los casos de liquidación de la participación.

Y cita una sentencia número 216/2015, de 24 de julio, de la Audiencia Provincial de Madrid que,

en un caso de impugnación judicial de una calificación registral, considera admisible e inscribible la siguiente cláusula estatutaria:

«En los casos de separación o de exclusión de socios se considerará valor razonable de las participaciones sociales el valor neto contable de las mismas, en atención al régimen de prestaciones accesorias establecido en el artículo 8 de los presentes estatutos. A todos los efectos, el presente artículo tendrá el valor de acuerdo entre la sociedad y el socio afectado».

Según esta sentencia: «El artículo 353 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no impide que los estatutos puedan regular la liquidación de la cuota del socio que causa baja en la sociedad lo que no deja de ser expresión del principio general de libertad contractual del artículo 1.255 del Código Civil que proclama la propia Ley de Sociedades de Capital en su artículo 28 cuando señala que: «En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido».

…  Aun cuando el valor neto contable fuera inferior al valor razonable al tiempo de la separación o exclusión de un socio, ello no implicaría enriquecimiento injusto en favor de la sociedad en tanto que respondería a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios (…) dicha cláusula sí tiene la ventaja para la sociedad y los socios de facilitar que la determinación del valor de su participación, por así haberlo aceptado todos los socios, se realice conforme a un sistema de fácil fijación evitando, a falta del difícil acuerdo entre la sociedad y el socio una vez surgido el conflicto, las dificultades y gastos vinculados al cálculo del valor razonable, así como la inevitable dilación e incertidumbre en caso de que se discuta judicialmente su determinación».

Por fin, confirma la nota del registrador porque la cláusula era colusoria, esto es, generaba un perjuicio a los acreedores sociales para los cuales las participaciones “valían menos” que para el propio socio-deudor en caso de exclusión:

deben considerarse no inscribibles las cláusulas debatidas en tanto en cuanto… el criterio del valor contable no se aplica para las transmisiones voluntarias por acto inter vivos y para las transmisiones mortis causa, así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo (casos para los que se establece el criterio de valor razonable determinado por auditor de cuentas)

Reducción de capital por pérdidas sin balance auditado y aportaciones a la cuenta 118

La Dirección General (Resolución de 17 de mayo de 2021) “barre para casa” y “pone en valor” la realización de un aumento de capital en vez de realizar una aportación a la cuenta 118 del Plan General Contable. En un aspecto, dice, no son equivalentes: para evitar la aplicación de las normas de protección de socios y acreedores en caso de reducción de capital. Para que éstas no sean aplicables, la reducción de capital ha de ir acompañada de un aumento simultáneo de la cifra de capital que deje ésta, al menos, en la misma cuantía que tenía antes de la reducción, de modo que si se recurre, para mantener la cifra de fondos propios, a realizar aportaciones a la cuenta 118, la sociedad no se libra de tener que cumplir con dichas normas.

el balance que ha servido de base a la operación de reducción de capital por pérdidas no ha sido verificado por ningún auditor de cuentas, como exige el artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital, ni la sociedad ha acordado ninguna ampliación de capital social; sino que pretende justificar la operación es neutra para los acreedores

(y, por lo tanto, que no debe haber derecho de oposición)

mediante una aportación a fondos propios a través de una compensación de créditos y una aportación en metálico, recogiéndose en la cuenta 118 del Plan General Contable.

(aportación de socios pero no a capital)

Pero esta posibilidad no puede ser admitida ya que no se produce la neutralidad requerida en beneficio de los acreedores pues el capital final resultante es inferior al inicial y por lo tanto no cumple con la función de garantía que le corresponde.

Esta Dirección General ha reconocido la posibilidad de realizar aportaciones en neto para cubrir el déficit de la cifra originaria del capital social (mediante aportaciones dinerarias o no dinerarias), para aquellos casos de error en la valoración de aportaciones no dinerarias previas, con la consecuencia de una situación irregular en que el capital social no está total o íntegramente desembolsado (Resolución de 5 de junio de 2019) y como alternativa a la reducción de capital social.

En cuanto a las aportaciones a la cuenta 118 pueden definirse como aquel negocio jurídico traslativo del dominio por virtud del cual uno o varios socios aportan dinero, bienes o derechos a los fondos propios de una sociedad sin contraprestación.

Sobre su régimen jurídico es de gran interés la SJM de Palma de Mallorca de 17 de octubre de 2017: «conforme se deduce del plan general contable, las aportaciones de socios o propietarios [cuenta 118] son elementos patrimoniales entregados por éstos a la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas. Es decir, siempre que no constituyan contraprestaciones por la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados por la empresa, ni tengan la naturaleza de pasivo. En particular, incluye las cantidades entregadas por aquellos por compensación de pérdidas. Una operación que no necesita de las formalidades de las ampliaciones de capital, que no precisa documentarse en el Registro Mercantil, eliminando los costes notariales y registrales que ello supone, amén de las formalidades propias de los cambios estatutarios. Antes de la entrada en vigor del Plan Contable vigente, únicamente se contemplaba la utilización de la cuenta como aportación hecha por los socios o por los propietarios para compensación de pérdidas o con la finalidad de compensar un «déficit», quedando excluidas las concedidas para asegurar una rentabilidad mínima o las que se otorgaban para fomentar actividades específicas etc.

El enfoque de la cuenta se ha visto ampliado y el destino de las aportaciones de socios que recibe la sociedad puede ser para otros fines distintos a los anteriores, tal como establece su definición en el Plan General Contable.

De esta manera vemos que el uso ahora va más allá de la compensación de pérdidas, pudiendo hacerse para mejorar la liquidez en un momento concreto, para financiar nuevos proyectos, o para restablecer el equilibrio patrimonial.

Según esto, se puede entender que la distribución de esta cuenta será similar a la de una reserva disponible y se atenderá a las reglas generales y limitaciones previstas en el ámbito mercantil para la distribución de beneficios».

Por lo tanto, tienen la consideración de una reserva disponible y no cumplen con la función de garantía que corresponde al capital social. Debiendo destacarse, como hemos señalado, que habiéndose podido tomar el acuerdo por la sociedad como un aumento de capital social mixto, mediante compensación de créditos y aportación dineraria, en cuyo caso estarían garantizados los derechos de los acreedores, ha optado por hacerlo como aportaciones a fondos propios (cuenta 118) sin cumplir con las formalidades de las ampliaciones de capital, por lo que sus efectos no pueden ser equivalentes

‘El país, inagotable en su clemencia ha concedido a los revoltosos, indulto tras indulto, amnistía tras amnistía; hora es ya de que los revoltosos concedan su indulto, su amnistía, al país’

 Julián Besteiro, Daniel Anguiano, Andrés Saborit y Francisco Largo Caballero fueron condenados e internados en el penal de Cartagena, la foto es de Campúa 1918

Los vocales de la UGT se negaron a reintegrarse en el Instituto de Reformas Sociales porque su presidente, Azcárate, había propuesto a Eza, el exministro conservador de Fomento, para sustituirle. Los concejales del PSOE adoptaron una actitud similar: no asistirían a los plenos municipales sin una amnistía y sin que Cierva, sobre el que mantenían un veto similar al de Maura y Dato se marchara del ministerio de la Guerra. Los socialistas no se conformaban con un indulto, que implicaba aceptar la culpabilidad de los condenados y les impedía, al subsistir la inhabilitación, ser elegidos para ocupar cargos públicos. Para los socialistas, nadie más que los ministros del Gobierno conservador (el gobierno de Eduardo Dato que estaba al cargo durante la huelga de agosto de 1917) eran los responsables de la huelga revolucionaria. Como adujeron Iglesias, Álvarez y Lerroux en un comunicado conjunto el 29 de noviembre, el indulto era una ‘solución equívoca y vergonzante’ y ‘constituiría un verdadero agravio a la opinión liberal, la que, lejos de quedar agradecida, se mostraría indignada’. Solo cabía la amnistía como ‘obra de reparación y justicia’. 

El Gobierno, favorable al indulto, estaba dividido ante la amnistía. Coincidían en que las penas debían conmutarse, porque consideraban un agravio condenar a los insurrectos de agosto mientras se dejaba impunes a los junteros (se refiere a las juntas de defensa del arma de infantería que se habían plantado ante el gobierno y el rey exigiendo cambios en el primero y el final del “turno” entre el partido conservador y el liberal que había sido la base del sistema político de la Restauración y cuya conducta equivalía a una rebelión ‘pacífica’ de los militares respecto del poder político) sublevados el 1 de junio. Cierto que esta rebelión había sido incruenta, pero había abierto la puerta los trastornos revolucionarios del verano (porque los promotores de la huelga revolucionaria – socialistas y anarquistas – creyeron que los nacionalistas catalanes y los militares sobre todo, se pondrían del lado de los huelguistas y no de la fuerza pública cuando se tratase de sofocar la huelga)... García Prieto (presidente del consejo de ministros), secundado por el ministro de Justicia, Fernández Prida, se negaba (a la amnistía) porque las amnistías debían ser votadas por el Parlamento. Al presidente le preocupaba, además, la actitud levantisca de los socialistas, que se negaban a renunciar a la vía revolucionaria. ‘El país, inagotable en su clemencia – aducía La Vanguardia –, ha concedido a los revolucionarios indulto tras indulto, amnistía tras amnistía; hora es ya de que los revoltosos concedan su indulto, su amnistía, al país’.

Roberto Villa García, 1917. El Estado catalán y el Soviet español, Madrid 2021, pp 505-506

Populismo nacionalista vs fascismo y nazismo: la retórica militar

Coby Whitmore

Lorenzo M. Warby en su blog dice algunas cosas muy interesantes acerca de la diferencia entre los nacionalistas populistas à la Vox o Trump del siglo XXI y el fascismo y el nazismo del siglo XX. En su opinión, ni los movimientos woke progresistas à la Podemos son leninismo ni estalinismo, ni los primeros son fascismos o nazismos resucitados. La diferencia fundamental está en el militarismo que impregnaba al fascismo y al nazismo, militarismo que fue producto de la Primera Guerra Mundial en la que murieron millones de jóvenes europeos que combatieron – permaneciendo mucho tiempo juntos en condiciones inhumanas – en la guerra de trincheras que fue la Gran Guerra. Es la generación que vivió esa guerra la que, como veteranos, alimentaría las filas del partido fascista en Italia y del partido nazi en Alemania

… la experiencia de luchar y sobrevivir en las trincheras fue crucial para el atractivo tanto del fascismo como del nazismo en general y de Mussolini y Hitler en particular. Ambos eran héroes de guerra y veteranos de las trincheras… Estamos tan acostumbrados a pensar en los horrores de la guerra de trincheras que generalmente no captamos cómo une a los soldados el haber sobrevivido a un horror. Somos sociedades tan pacíficas que a menudo tenemos dificultades para comprender la alegría y la conexión que genera combatir juntos. Sin embargo, es a ese sentido unificador de actuación compartida al que precisamente apelaron el fascismo y el nazismo.

No es ni remotamente una coincidencia que tanto el fascismo como el nazismo tuvieran fuerzas paramilitares, que Mussolini y Hitler llevaran uniformes con regularidad, que ambos movimientos adoptaran la pompa militar.

El fascismo evocó esa unidad del pelotón de combate en nombre de la nación (italiana), el nazismo lo hizo en nombre de la raza aria. Pero ambos lo evocaron, una y otra y otra vez…

Lo que nos lleva a diferencias muy claras entre el nacionalpopulismo y el fascismo y el nazismo. Sin paramilitares, sin uniformes, sin ceremonias y rituales militares, sin fetichizar la acción y la organización militares. Tampoco se denuncia sistemáticamente la democracia ni se ensalza el reemplazo de la democracia. Todo lo cual significa, por supuesto, que el populismo nacional no es ni fascista ni nazi.

¿Por qué los nacionalpopulistas no han recurrido a la retórica y a los rituales militares o paramilitares? Porque no hay una masa crítica de veteranos. Porque sus líderes no son héroes de guerra. Porque no están respondiendo a una oleada de revoluciones violentas como ocurrió durante y después de la Gran Guerra. Porque el fascismo y el nazismo quedaron profundamente desacreditados al perder la Segunda Guerra Mundial y los crímenes del nazismo.

Abrazar el fascismo y el nazismo ahora no es una defensa de la herencia, sino una negación de ella.

La adopción de los militares como ideal de acción social no es incidental al fascismo o al nazismo. Es fundamental para ambos. Sin él, uno no tiene fascismo ni nazismo. Por eso fracasan ensayos como Ur Fascism de Umberto Eco…. Umberto Eco quiere sacar el fascismo de la historia y convertirlo en una categoría general de tradicionalismo autoritario, que es anterior al fascismo (por ejemplo , el régimen del almirante Horthy en Hungría) y se extiende mucho más allá…

El nazismo y el fascismo son fenómenos históricos. No son arquetipos del mal que se perpetúan a través del tiempo y el espacio. Por mucho que sea retóricamente conveniente para algunos pensar así.

Volenti non fit iniuria y control de la equivalencia de las prestaciones

 

En otras entradas (ver entradas relacionadas) he reseñado algunas sentencias del Tribunal Supremo en materia de usura y he aplaudido la decisión jurisprudencial de presumir la existencia de usura en un contrato de préstamo si se da el elemento objetivo – intereses desorbitados y fuera de los normales en  el mercado – sin necesidad de que se pruebe la existencia del elemento subjetivo  - el usurero se ha aprovechado de las circunstancias angustiosas que rodeaban a la víctima cuando celebró el contrato o lo ha hecho de sus limitadas capacidades intelectuales –. También he saludado la previa propuesta de F. Pantaleón respecto al uso de las reglas sobre el dolo incidental (reequilibrar las prestaciones) como “remedio” para tratar muchos casos de cláusulas abusivas. 

En los párrafos que traduzco a continuación del trabajo de habilitación para la cátedra de Martin Winner se resume una idea importante: que las instituciones jurídicas que ofrecen remedios a los contratantes que han celebrado un “mal” contrato para sus intereses económicos requieren, por regla general en un sistema de derecho privado presidido por la libertad, algún elemento subjetivo, alguna distorsión en la formación de la voluntad del perjudicado. Incluso la – inexistente en nuestro derecho civil común – rescisión por lesión que, en el derecho austriaco está reconocida aunque se establece, a contrario, que no procede cuando el demandado de rescisión pueda probar que el demandante aceptó específicamente el precio (superior en más del 50 % al precio de mercado) por razones particulares. En el caso de la usura, como he contado en esas entradas, la “tesis” del Supremo no es que el requisito subjetivo no forme parte del supuesto de hecho. Es que se puede presumir que el usurero se ha aprovechado de la contraparte si le ha “clavado” intereses desorbitados, de manera que podría evitar la condena por usura si demostrase que, en las circunstancias del caso, intereses de esa cuantía estaban justificados. Es una delicia encontrar exposiciones sistemáticamente coherentes de instituciones diferentes entre sí.

Si se traza una línea recta en la que situar las instituciones jurídicas para la protección de una parte contratante en función de si se centran principalmente en consideraciones objetivas de equivalencia de las prestaciones o en la libre formación de su voluntad, es decir, en criterios objetivos o criterios subjetivos, colocaríamos en un extremo a la laesio enormis, en la que el requisito subjetivo para su aplicación es relativamente poco importante en comparación con la importancia de la falta de equivalencia de las prestaciones (véase el artículo 935 del ABGB); pero incluso en este supuesto, como demuestra el parágrafo 935 del Código civil austriaco, debe haber, al menos, alguna duda sobre el valor verdadero de la prestación.

En el otro extremo, está el caso del error y el dolo, que no requieren haberse reflejado en una falta de equivalencia objetiva entre las prestaciones y cuya aplicación requiere, de forma especialmente intensa, la presencia de un elemento subjetivo. Es decir, incluso alteraciones menores de la equivalencia entre las prestaciones pueden permitir la impugnación si la alteración de la voluntad del contratante provocada por el dolo o error inducido por la otra parte son especialmente intensas.

Una posición intermedia es la que se observa en el caso de la usura y el control general de la conformidad del contrato con la moral y las buenas costumbres.

Pero incluso teniendo en cuenta la laesio enormis, puede mantenerse la conclusión: no hay ningún caso de alteración de la equivalencia de las prestaciones que permita a la parte perjudicada impugnar el contrato si no hay, también y en alguna medida, un vicio de la voluntad. Un sistema jurídico liberal difícilmente puede decidir otra cosa.

Si se amplía la visión y se tiene en cuenta también a la contraparte del que impugna la validez del contrato, se observa que sus intereses también son atendidos en casi todas las instituciones examinadas, es decir, para que deba soportar la corrección o terminación del contrato, ha de haber engañado, haberse aprovechado de la situación de la contraparte o provocado un error en ella o, al menos, haber podido advertirlo. También se distingue entre el error y el dolo: provocar el error de la otra parte de forma intencionada y activa, hace que incluso los meros errores sobre los motivos que no serían en otro caso relevantes, permitan la acción de anulabilidad.

Sólo laesio enormis excluye la imputabilidad de la alteración de la equivalencia a la contraparte de su supuesto de hecho y, por lo tanto, no tiene en cuenta si el que pretende la rescisión por lesión es merecedor de protección o no.

Las consecuencias jurídicas de cada institución son diferentes... La laesio enormis, la contrariedad a la moral y la usura conducen, en principio, a la nulidad total del contrato. La parte inocente puede, por supuesto, evitar la declaración de nulidad y solicitar el restablecimiento del equilibrio objetivo entre las prestaciones.

Con el error es distinto. Está sometido a un régimen mucho más flexible en el § 872 ABGB; porque un ajuste del contrato para restablecer la equivalencia de las prestaciones alterada por el error puede ser lo más conforme con la hipotética voluntad de las partes, si el ajuste es razonable para la parte contraria desde un punto de vista normativo, porque no se ven implicados intereses públicos o generales de orden público

Martin Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, Viena, 2008, pp 102-103

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El error común y la doctrina de la base del negocio (rebus) según Martin Winner

 

Se sabe que el tratamiento dogmático del error común es controvertido… el error común es en cualquier caso irrelevante en el caso de error en los motivos y, por tanto, también en el caso de error sobre el valor de la cosa a menos que las presuposiciones al respecto se convirtieran en el parte del contrato. También se reconoce en la jurisprudencia que el error común sobre el valor de la cosa no permite la anulación del contrato.

El riesgo de error sobre el valor de la cosa corre, por tanto, a cargo del vendedor y del comprador y habrá de ser soportado por el vendedor o el comprador según quién sea la parte desfavorecida por el mismo.

La doctrina predominante tiene una visión diferente del error común cuando éste recae sobre características de la cosa que determinan su valor y que ya estaban presentes en el momento de la celebración del contrato pero que sólo se descubren posteriormente. Conceptualmente, deben excluirse de esta categoría aquellos casos en los que la descripción de la prestación contractual y la realidad del objeto discrepan en perjuicio del comprador, es decir, en los casos en los que hay que entender implícita una garantía contractual a cargo del vendedor; porque aquí, por regla general, estaremos ante un caso de error sufrido por el comprador imputable a la información defectuosa facilitada por el vendedor. De modo que, prácticamente, el error común sobre las características es importante sobre todo para proteger al vendedor.

Según la doctrina y la jurisprudencia dominantes, el error común es relevante sin que tenga que estar presente uno de los tres requisitos del § 871 ABGB. Así, Ehrenzweig considera que el contrato puede anularse sin más requisitos si ambas partes piensan que la piedra de un anillo es falsa, pero posteriormente resulta ser un diamante.  El resultado de esta posición es que esta posibilidad de aumento de valor dentro del plazo para hacer valer el error de tres años desde la celebración del contrato (§ 1487 ABGB) no pertenece al propietario, sino a su causante que le vendió el anillo bajo una creencia errónea.

Por otro lado, la parte culpable del error probablemente estará obligada a compensar el interés negativo (inversión de la confianza). A esto se contrapone el argumento de que la confianza en la existencia del contrato merece protección incluso en caso de error común en cuanto al contenido del contrato.

En la concepción del Código civil austríaco, la anulación del contrato sólo es admisible si la contraparte del que pretende la nulidad tampoco es digno de protección, ya sea porque ha participado causalmente en la generación del error, ya sea porque debería haberlo conocido o porque debió deshacerlo. En el caso del error común, sin embargo, no hay razón para atribuir el error y, por tanto, las consecuencias adversas al que ha de soportar la anulación; no hay una laguna que deba cerrarse por analogía. Por el contrario, el error accidental debe, en principio, ser soportado por la parte a la que afecta.

Por cierto, esto también se corresponde con la intención del legislador cuando se reformó el Código Civil en 1916, que mantuvo inalterada la regulación… (La mayoría de la doctrina) opina de la misma manera. Según la doctrina dominante, debe darse relevancia al error común en el caso de que sea aplicable la doctrina de la laesio enormis y en los casos de usura además de permitir la integración del contrato de conformidad con la buena fe para los casos en que se pueda deducir de la voluntad hipotética de las partes la común de dar relevancia al error… De acuerdo con la asignación contractual habitual del riesgo, los errores sobre las características del objeto de la venta, que no puedan tratarse considerando que estamos ante una garantía o por aplicación de las reglas generales sobre el error (sobre todo por el incumplimiento del deber de información), deben ser asignados a la esfera de la parte que lo haya sufrido. Si las partes desean asignar el riesgo de error de forma diferente, deben estructurar así el contrato. Esto no requiere necesariamente de un acuerdo expreso: también puede resultar de la integración del contrato de la que pueda deducirse que si una determinada concepción común, más tarde resulta ser incorrecta, las partes se facultan para ajustar o rescindir el contrato. Las consecuencias jurídicas de la concepción común errónea no deben resolverse, pues, con las normas del error, sino con la distribución contractual del riesgo.

En casos individuales, la doctrina de la base (subjetiva) del negocio puede llevar a una valoración diferente. Si las presuposiciones comunes,  que ambas partes asumieron en el momento de celebrar el contrato pero que ni siquiera se incluyeron implícitamente en el contrato como condición, resultan ser posteriormente incorrectas en su origen, esta doctrina podría utilizarse para solicitar la adaptación del contrato o -si esto no es posible- la anulación del mismo.

La doctrina de la base del negocio se entiende predominantemente como un método de cobertura de lagunas basado en el derecho objetivo e independiente de la voluntad de las partes, lo que también sugiere el paralelismo con otros casos de rescisión de contratos por falta de equivalencia entre la prestación y la contraprestación, que en la mayoría de los casos (salvo en el caso de un vicio de la finalidad) también es el presupuesto de la aplicación de la doctrina de la base del negocio.

El entorno jurídico es diferente al caso de la desaparición de la base del negocio, donde las normas sobre el error no ofrecen ninguna solución debido a que esta doctrina no incluye la posibilidad de un error sobre el futuro .

Por lo tanto, sería inadmisible que en presencia de errores irrelevantes sobre el contrato o sobre las características de la cosa se dejaran de lado los valores fundamentales de las normas del error invocando la doctrina de la desaparición de la base del negocio. Al fin y al cabo, el riesgo de que la cosa una vez entregada revele características nuevas y valiosas es del vendedor, porque el ordenamiento jurídico asigna en principio las posibilidades de uso al (aquí: el nuevo) propietario. Por lo tanto, según la opinión predominante, la invocación de la doctrina de la base del negocio queda descartada si las normas sobre el error proporcionan una regulación completa y terminante.

Martin Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, Viena, 2008, pp 97-101