Anillo romano hallado en la muralla de Adriano en Inglaterra.
Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2018 ECLI:EU:C:2018:750
Dice el Tribunal de Justicia que si el legislador modifica, mediante una norma, una cláusula predispuesta contenida en un tipo de contratos, la cláusula – modificada – sigue siendo una cláusula predispuesta por el empresario y, por tanto, cae dentro del ámbito de aplicación de la Directiva de cláusulas abusivas
Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el concepto de «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente», que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido de que comprende, en particular, una cláusula contractual modificada por una disposición legislativa nacional imperativa, como el artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1, interpretado en relación con el artículo 10 de la Ley DH 3, adoptada tras la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor con el fin de suplir una cláusula viciada de nulidad contenida en tal contrato imponiendo la aplicación de un tipo de cambio fijado por el Banco Nacional para el cálculo del saldo vivo del préstamo.
En virtud del artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva, se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido.
En el caso de autos, habida cuenta de que las cláusulas controvertidas en el litigio principal fueron impuestas por el legislador nacional, resulta obvio que las partes en el contrato no las negociaron individualmente.
Por tanto, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el concepto de «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente», que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido de que comprende, en particular, una cláusula contractual modificada por una disposición legislativa nacional imperativa, adoptada tras la celebración de un contrato con un consumidor y que tiene por objeto suplir una cláusula viciada de nulidad contenida en dicho contrato.
Esto, por sí solo, es una barbaridad. Es evidente que si el contenido de la cláusula ha sido impuesto por el legislador, difícilmente puede decirse que lo ha impuesto el empresario predisponente. El contenido de la cláusula ya no es imputable a la voluntad del empresario sino a la del Estado. De manera que la cláusula debe quedar fuera del ámbito de aplicación de la Directiva. Y a ese es el resultado al que llega el TJUE aplicando el art. 1.2 de la Directiva. Veremos que la dogmática contractual del TJUE es mejorable pero que el resultado que alcanza es ajustado:
De la resolución de remisión se desprende que tanto dicha resolución de la Kúria (Tribunal Supremo) como la Ley DH 1 se basan en la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282).
El Tribunal de Justicia consideró, en el apartado 82 de dicha sentencia, que, en determinadas circunstancias, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, puesto que tal disposición, según jurisprudencia consolidada, pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre ellas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas.
Que el TJUE utilice la expresión “disposición supletoria” para referirse a normas imperativas que sustituyen por imperativo legal un pacto contractual no se corresponde con el uso normal de la expresión “disposición supletoria” que hace referencia a normas de carácter dispositivo aplicables a falta de pacto entre las partes.
El TJUE dice que la Directiva permite la sustitución de la cláusula declarada nula por la dictada por el legislador ¡porque en otro caso el juez tendría que declarar el contrato nulo en su totalidad! Esto ocurre siempre que la cláusula que se declara nula sea una de las que se refieren al objeto principal del contrato tras un juicio acerca de la falta de transparencia – que no de abusividad – de su incorporación al contrato, lo que nos indica que la solución del TJUE de afirmar que también la consecuencia jurídica de la declaración de intransparencia es la nulidad de la cláusula no es correcta.
En efecto, si no se permitiera al juez nacional sustituir una cláusula abusiva sin la que el contrato de que se trata no podría subsistir por una disposición supletoria nacional, dicho juez se vería obligado a anular el contrato en su totalidad. El consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, pues tal anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, puede penalizar a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartados 83 y 84).
Lo que sucede es que no queda claro si la cláusula en cuestión era una de las relativas al objeto principal del contrato. Porque era la referida a la forma de determinar el tipo de cambio entre el franco suizo y el florinto húngaro. Y si lo que hizo el legislador húngaro fue sustituir el criterio establecido en el contrato por el fijado por el Banco Nacional de Hungría, no creo que estemos ante una cláusula referida al objeto principal del contrato, sino una cláusula accesoria que podía ser declarada perfectamente como abusiva (si dijera, por ejemplo, que el tipo de cambio será el que tenga fijado el banco prestamista en sus operaciones de venta de francos suizos ese día) y su sustitución por el tipo de cambio del Banco Central o por cualquier otro tipo objetivamente determinado sería suficiente para asegurar la protección del consumidor frente a cláusulas abusivas y no sería en absoluto necesario anular el contrato de préstamo en su integridad. El TJUE no opina lo mismo
Pues bien, en lo que respecta al litigio principal, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que, al sustituir, en virtud del artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1 y del artículo 10 de la Ley DH 3, la cláusula relativa al diferencial cambiario por una cláusula que establece la aplicación… del tipo de cambio definido por el Banco Nacional de Hungría en vigor en la fecha del vencimiento, el legislador nacional quiso determinar algunas condiciones relativas a las obligaciones contenidas en los contratos de préstamo de ese tipo.
A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que esta última no se aplica a las condiciones que figuran en el contrato entre un profesional y un consumidor que están determinadas por una normativa nacional (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C‑446/17, no publicado, EU:C:2017:954, apartado 31).
De ello se deduce que cláusulas contractuales como las contempladas en el apartado 62 de la presente sentencia, que reflejan disposiciones legislativas imperativas, no pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.
En fin, en este punto la sentencia ha de calificarse de formalista y sin capacidad de convicción que resuelve alambicadamente algo que podría resolverse sencillamente.
A continuación, el TJUE analiza lo que parece ser una cláusula relativa al objeto principal del contrato, esto es, la cláusula que establecía que el consumidor tendría que pagar, en florintos húngaros, la cantidad de dinero que resultase de convertir la deuda en francos suizos en aquella moneda. Dado que el préstamo era un préstamo en francos suizos pero pagadero en florintos, esto supone que el riesgo del tipo de cambio – que el valor del franco suizo suba en relación con el florinto – recae sobre el prestatario. Esta cláusula está referida, obviamente, al objeto principal del contrato (v., las Conclusiones de Wahl en otro caso húngaro).
De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las cláusulas contractuales que tratan la cuestión del riesgo del tipo de cambio y no están cubiertas por tales modificaciones legislativas están comprendidas en el ámbito del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, quedando excluidas de la apreciación de su carácter abusivo solo en la medida en que el órgano jurisdiccional nacional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 43).
A continuación aborda los requisitos para considerar que la cláusula que prevé que la moneda para determinar la cuantía de la deuda a devolver por el prestatario sea una divisa extranjera sea considerada transparente. Lo que dice el TJUE se puede compartir. Especialmente en el caso de préstamos en divisas a consumidores, resulta muy difícil entender por qué alguien en su sano juicio que recibe todos sus ingresos en la moneda local y cuya moneda local, históricamente, no ha hecho más que devaluarse respecto de la moneda en la que se denomina el préstamo aceptaría tal acuerdo. Sólo un imbécil aceptaría endeudarse en francos suizos cuando recibe sus ingresos en florintos húngaros, de manera que – aplicando el art. 1.2 LU – se siente uno tentado de pensar que este tipo de cláusulas se aceptan por la “inexperiencia o… lo limitado de (las) facultades mentales” del prestatario. El TJUE dice, en particular, que no basta con que la redacción sea clara y comprensible gramaticalmente, sino que es necesario que el consumidor pueda
“tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A — Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1) (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 49).
No llega a exigir que se le pongan ejemplos, pero casi:
Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera…
En el caso de autos, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, incumbe al órgano jurisdiccional tener en cuenta, en particular, la presencia, en el contrato de préstamo de que se trata, del punto 10, titulado «Declaración de comunicación del riesgo», cuyo tenor se ha reproducido en el apartado 19 de la presente sentencia, interpretado en relación con posible información adicional proporcionada antes de la celebración de dicho contrato. A este respecto, de los autos en poder del Tribunal de Justicia se desprende que los prestatarios recibieron, en particular, una ficha de información adicional relativa al riesgo del tipo de cambio, que contiene ejemplos de cálculo concretos del riesgo en caso de depreciación del forinto húngaro en relación con el franco suizo, circunstancia esta que, sin embargo, corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.
