Los incentivos son lo importante

Esta es la historia que cuenta Tabarrok a sus alumnos el primer día de clase: vía NPR

Back in the 1700s, the British government paid sea captains to take felons to Australia. At first, it didn't work so well, Tabarrok says:

About a third of the males on one particularly horrific voyage died. The rest arrived beaten, starved, and sick. I mean, they were hobbling off, those who were lucky enough to survive.

This was a scandal back in England, so the government tried to fix it with all different kinds of rules. Force the captains to bring a doctor along. Require them to bring lemons to prevent scurvy. Have inspections. Raise captains’ salaries. None of it worked.

The clergy begged the captains, for humanity’s sake, to take better care of the prisoners. No dice.

Finally, an economist (who else?) had a new idea.

Instead of paying for each prisoner that walked on the ship in Great Britain, the government should only pay for each prisoner that walked off the ship in Australia. And in fact, this was the suggestion which in 1793 was adopted and implemented. And immediately, the survival rate shot up to 99%.

Here is the first, fundamental lesson of economics: Incentives matter.

La valoración de empresas ante los juzgados

Pablo Fernández es uno de los peritos estrella en pleitos donde se discute la valoración de una empresa. Es, además, uno de los autores más “daunlodeados” de SSRN. Y es profesor de Finanzas.

Ha colgado en SSRN un artículo en el que pone muy mal a los Jueces cuando éstos se enfrentan a pleitos sobre valoración de empresas (derechos de adquisición preferente o exclusión o separación de socios).

Es cierto que los jueces han cometido errores en esta materia de cierta envergadura y que hay jueces que dicen cosas disparatadas no solo cuando se enfrentan a la valoración de un dictamen pericial, sino cuando se enfrentan a la determinación de si ha existido un contrato o de si una cosa tenía vicios ocultos. Podemos hacer una antología del disparate judicial y convendría hacerla. Yo me he ocupado de los problemas de valoración de empresas, desde una perspectiva jurídica, en algunos de mis trabajos y en todas partes cuecen habas. También los jueces alemanes dicen disparates al respecto. Y los franceses y los italianos...

Lo que me sorprende es la sorpresa de Fernández frente a los errores de los Jueces. Los Jueces, en todos los casos que narra Fernández, hacen caso a un profesor de Finanzas o a un catedrático de Economía Financiera o de Contabilidad que fundamentan en su lex artis el pretendido garrafal error del Juez.

No es el Juez el que dice que el valor razonable es el valor contable (No hay relación necesaria alguna entre el valor real de una empresa y su valor contable por lo que no solo es una barbaridad decir que el valor contable es el valor razonable sino que también es arbitrario decir que una determinada valoración sólo es 2,4 veces el valor contable y que eso es una garantía de aproximación de la valoración al valor real de la empresa). 

No es el Juez el que dice que el valor real no puede determinarse de acuerdo con el criterio de flujos de caja descontados (es el método más aceptado pero presenta inconvenientes que, en determinados contextos, lo hacen insuficiente. Por ejemplo, los expertos lo combinan, si pueden, con la comparación con transacciones de empresas comparables a la que ha de ser valorada realizadas en el mercado en la misma época o con el valor de cotización de una empresa semejante que cotice en Bolsa). Es un perito que tiene la categoría más alta del escalafón universitario español el que lo dice. Y el Juez, que sabe Derecho, no Finanzas, dice lo que le parece respecto de lo que dice el perito. Que un modesto Juez de lo Mercantil reaccione frente a dos peritos que dicen que una empresa vale 15 y 30 respectivamente no creyendo a ninguno de los dos es razonable. Son los expertos en Finanzas y Contabilidad los que tienen que hacer examen de conciencia respecto a los dictámenes periciales que presentan. Porque discrepancias semejantes sólo se ven en pericias de este tipo (y en las “pericias jurídicas”, pero ahí el juez es el verdadero perito y, por tanto, puede defenderse). Y el descrédito de las valoraciones de empresas está plenamente justificado. Es una técnica muy poco científica en cuanto que requiere proyecciones sobre lo que puede suceder en el futuro y en cuanto que pequeñas variaciones en las presuposiciones provocan grandes variaciones en la valoración. De ahí que partes expertas suelan pactar mecanismos que eviten que la valoración de la empresa se convierta en una suerte de lotería para el que ha de pagar el precio que determina el que realiza la valoración o para el que ha de cobrarlo. Y, probablemente, la única forma segura de evitar disparates es reproducir lo que hacen contratantes expertos: encargar dos valoraciones y dejar que un tercero decida cuál es la más correcta, pagando el precio fijado por la declarada más correcta para generar los incentivos correctos en el valorador etc. En el ámbito de un proceso, designando judicialmente al perito.

Además, los Jueces tienen que fijar un precio-valor. No pueden decir que las acciones valen entre 45 y 54 euros. Porque no pueden condenar a pagar 45 euros (aunque sea el valor mínimo) sino que han de condenar a pagar el valor razonable.

En fin, Fernández reproduce la afirmación de un Juez (“La Sala considera que la labor del auditor de cuentas no es la de un árbitro sino la de un arbitrador”) acompañándola de una nota al pie que dice “Según el diccionario de la RAE, arbitrador significa 1) que arbitra; y 2. juez arbitrador. Árbitro significa persona que arbitra en un conflicto entre partes, y juez arbitrador”. Véase que, a la más pequeña incursión de un profesor de Finanzas en un tema jurídico, va y mete la pata. La Sala también, porque el auditor que ha de valorar una empresa no es ni árbitro ni arbitrador, es dictaminador arbitral. Pero arbitrador tiene un significado jurídico preciso que no coincide con el del diccionario de la RAE. Y es que todos nos equivocamos.

Un buen resumen de la doctrina sobre las arras: SAP Soria, 13-VII-2010

Las arras no son sino un pacto accesorio de un contrato normalmente de compraventa, mediante el cual las partes confirman la celebración de un contrato, -arras confirmatorias- o prevén la posibilidad de desistimiento -arras penitenciales- o cuantifican de antemano la pena a abonar a la otra parte en caso de incumplimiento -arras penales-.

En el presente caso la fijación de una cantidad de dinero 12.000 euros, que resulta entregada a la firma del contrato de compraventa, estableciendo que el resto se pagará a la fecha de otorgamiento de la
escritura, -sin que se hiciera mención alguna en dicha cláusula de la facultad de desistimiento del contrato, o que en caso de resolución del mismo se procedería a la devolución de dicha cantidad-, determina bien a las claras que nos encontramos ante la figura de las denominadas arras confirmatorias y no penales ni penitenciales.

En este sentido hemos de traer a colación el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2009, recurso 315/05 , donde viene a señalar que "el contenido de la cláusula es clara y no deja lugar a dudas en cuanto a que la cantidad entregada en el acto de la firma del documento lo fue a cuenta del precio, (y no como pena que permitiera al vendedor liberarse de sus obligaciones con devolución de lo
percibido o al comprador entregado lo percibido doblado), ya que la suma restante, quedó, por voluntad expresa de las partes, aplazada hasta la fecha del otorgamiento de la escritura". Y porque, además, no figura en dicha cláusula ni en ninguna otra la posibilidad de desistir del contrato por la parte vendedora o compradora, devolviendo la cantidad de 12.000 por duplicado.

En cualquier caso, la naturaleza del artícuo 1454 del CC , determina que las arras penitenciales, en su característica, permite a las pares desistir del contrato satisfaciendo la pena, que en el caso del comprador se traduce en la pérdida de lo entregado y en el del vendedor, en la devolución de lo percibido por duplicado. Siendo lo cierto que en el caso de autos nos encontramos ante la figura de las arras confirmatorias que tienen como objeto reforzar la existencia del contrato, constituyendo una prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. Diferenciándolas de las arras penales, que suponen una garantía del cumplimiento del contrato mediante la pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento - desistimiento que ni tan siquiera se menciona en la cláusula- Diferenciándolas a su vez, de las arras penitenciales, que simplemente suponen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada.

Facultad de desistir, o restituir que ni siquiera aparecen mencionados en el contrato. Las arras o señal que como garantía permite el artículo 1454 del CC , tiene un carácter excepcional que requiere una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido. Debiendo entenderse que en caso contrario que se trata de un anticipo o cuanta del precio que sirve, para confirmar el contrato celebrado.

Añadiendo que el contenido del artículo 1454 del CC , no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse como parte del precio o pago anticipado del mismo".

De manera que si no existe dicha expresión incluida en el contrato, éste habrá de calificarse como de arras confirmatorias. Puesto que la cantidad entregada lo fue a cuenta del precio final pactado. Por lo que la
primera de las alegaciones del escrito de recurso, y del suplico de la demanda ha de ser desestimado.

Sólo un comentario: si las arras son, presuntivamente, confirmatorias, ¿por qué las partes en un sistema consensualista como el español (“los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan…” art. 1258 CC) recurren a las arras o entrega de una señal a cuenta del precio para “confirmar” la celebración del contrato?

La respuesta: porque si no hay celebración formal del contrato, la ejecución parcial por parte del comprador entregando una parte del precio permite “corporeizar” a bajo coste el hecho - “inmaterial” – de la celebración del contrato. Proporciona una fecha – en el recibo de la cantidad entregada a cuenta y desincentiva al vendedor para seguir buscando compradores.

La SAP Madrid 23 de junio de 2010 contiene una buena discusión de la naturaleza jurídica de un “contrato de arras” que califica como precontrato de compraventa.

Las “comunidades de bienes” constituidas para explotar un negocio: SAP Valencia 28-VI-2010

El caso enjuiciado en esta sentencia tiene interés porque estamos ante una sociedad colectiva irregular bajo la forma de una “comunidad de bienes”. Como se ha dicho gráficamente, las comunidades de bienes constituidas para la explotación de un negocio mercantil son un “monstruum” jurídico. Su calificación correcta es la de una sociedad colectiva y, por tanto, la aplicación de las normas del Código de Comercio y no de las reglas del Código civil para la comunidad de bienes. En buena parte de los pleitos, esta calificación no es relevante porque la solución es idéntica. En el caso, una de las socias, que había pagado de su bolsillo las indemnizaciones por despido de los trabajadores, reclama a la otra el pago de la mitad de lo desembolsado.

PRIMERO. La representación procesal de doña Marisol formuló demanda de juicio ordinario contra doña Candida reclamando el pago de 15.064,78 #. Sustenta su pretensión en que el día 31 de enero de 2001 constituyeron una comunidad de bienes para la explotación de una Residencia de la Tercer Edad, pero debido a la falta de acuerdo, decidieron finalizar la actividad y despedir a la plantilla de trabajadores. Éstos presentaron diversas demandas contra la Comunidad de Propietarios y sus comuneras que fueron estimadas por el Juzgado de lo social correspondiente, por lo que se condenó a la comunidad de bienes y a sus comuneras de forma conjunta y solidaria a pagar las cantidades reclamadas. La hoy actora ha satisfecho la totalidad de la deuda que se reclamaba en tales procedimientos, por lo que pide a la demandada el pago de la mitad de la deuda, en base a los artículos 392 y ss y 1255 del Código Civil

La demandada se opuso a la pretensión actora alegando que la Comunidad de Bienes no ha sido liquidada, y que si la demandante compareció en el proceso laboral fue en nombre propio. Añade que mientras no se liquide la comunidad no es posible determinar ningún saldo acreedor a favor de la actora

Si fuera una sociedad colectiva, el problema se plantearía en los siguientes términos: los socios colectivos responden de las deudas sociales. El acreedor social puede dirigirse – subsidiariamente – contra ellos si la sociedad no tiene medios para pagar. En el caso, el problema añadido es que el Juez de lo social condenó solidariamente a las socias a pagar las indemnizaciones. Pero la doctrina está de acuerdo en que el socio colectivo que paga una deuda de la sociedad puede repetir inmediatamente, por su parte, contra los demás socios colectivos, sin necesidad de esperar a la disolución y liquidación de la sociedad, contra la que también puede dirigirse (naturalmente, sin sentido, porque si ha pagado el socio es porque la sociedad carece de patrimonio para pagar). De modo que la solución es la correcta.

Suspensión de juicio cambiario por prejudicialidad penal: también procede cuando el tenedor del pagaré es un tercero (banco) respecto de la querella

Lo interesante de esta sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de julio de 2010 es que considera que el juicio cambiario instado por un banco (que había adquirido los pagarés por descuento) para cobrarse unos pagarés ha de suspenderse porque los deudores/libradores de los pagarés habían puesto una querella contra los tenedores de los mismos. El caso es interesante porque muchos promotores se han encontrado con que han tenido que hacer frente a los pagarés emitidos (por ellos) para pagar a las constructoras que, a su vez, han incumplido los contratos (abandonando la obra en algunos casos) y, por tanto, no tenían derecho al cobro de las cantidades documentadas en los pagarés pero que habían cedido (las constructoras) a bancos que, a su vez, también eran acreedores de la constructora y que pretenden recuperar su crédito ejecutando los pagarés contra los que los libraron (los promotores). Añádase que, a menudo, esos pagarés se renuevan (y se sustituyen) y tenemos el lío que existe siempre que, en una relación trilateral (emisor del pagaré, tenedor y banco), hay dos “buenas personas” y un “malo”. El “malo”, como decía Faulkner, no paga y hay que decidir a cuál de las dos buenas personas le pasamos la factura. Hay que decir que la transcripción de la sentencia la hace casi incomprensible, pero parece que la Audiencia no ve clara la limpieza de comportamiento de la entidad bancaria:

por utilizar indebidamente los pagarés que había sido objeto de ejecución en este procedimiento y la entidad bancaria de la documental que aporta acredita que los pagarés no son pagados por esta a Alcasons S.L., como dicen su demanda que no son aplicados a una cuenta de descuento de papel abierta por esta en fecha 28 de mayo del 2004, póliza que tiene como límite de 30.000 # y que se amplió a 150.000 # y se aplica por importe de 180.000 #, y que dicha cuenta no tiene movimiento salvo descuento del papel de los pagarés objeto de ejecución, y que la citada entidad estaba una situación de concurso y Banesto era acreedor de esta por las mismas cantidades que son objeto de ejecución y los reclama en el juzgado de lo mercantil 4 de Ciudad Real como comunicó ser tenedora de los pagarés y sabía la situación y tomó papel por un importe superior al límite y se queda con el papel para intentar aminorar la deuda, la certifica y reclama el saldo reclamando pagaré que son exactamente el saldo que certifica , pese a que consta que ésta no debe nada es decir la Entidad Diseños Urbanos de Aquitectura y Urbanismo a Alcasons Sociedad limitada.

En el presente procedimiento la resolución recurrida al respecto manifiesta expresamente que la desestima ,en el fundamento de derecho segundo en relación a que existe otro procedimiento cuya tramitación está suspendida por las mismas causas que en este procedimiento, manifiesta que no es menos cierto que no intervienen las mismas partes dado que demanda la liberadora de los pagarés contra la entidad a cuyo favor se libran, que en este es un tercero en la entidad Banesto que por descuento es tenedor de tres pagarés que nada tienen que ver con las dos remesas de pagaré objeto de que respecto de cuyos tres nada se dice ni se desprende la menor relevancia penal de estafa o intención de perjudicar a la liberadora que en principio se imputa a la referida entidad de crédito ni mucho menos que el resolución penal que en su día pueda recaer efecto decisivo como exige el artículo 40. Dos de la ley de enjuiciamiento civil ya que los pagarés en cuestión fueron descontados y abonados en una cuenta especial asociada a la póliza de descuento.

Baste simplemente remitir a la propia lectura de la querella que obran las actuaciones y la referencia que se hace de los pagarés que hoy son objeto de la demanda, … para entender que sí existe una relación o posible relación directa o al menos una influencia posible de la resolución en el procedimiento penal pueda decirse al respecto y directamente esto porque sino son las mismas partes, sí hay una relación directa y absoluta de esta parte con el procedimiento, precisamente tanto la propia contestación a la presente demanda se parte y se ratifica en todo momento que existen sucesivas renovaciones que da lugar a emitirse finalmente unos pagarés que son consecuencia de renovaciones que otros anteriores, pero que no se cumplió el citado acuerdo y teniendo en su poder remesas distintas que obedecen a un mismo objeto y consecuencia, se presenta a un juicio su abono cuando estaba se manifiesta anulados (sic, “cuando estaban manifiestamente anulados”)  porque habían sido objeto de una renovación, y por tanto se discute (en) un proceso penal la utilización ilegítima de esos pagares. La querella va dirigida contra los administradores y cualquier otra persona que pueda ser imputada en estos hechos a lo largo de la instrucción de la causa, existiendo una relación que es indiscutible su enjuiciamiento valoración y resolución preferente para poder continuar con el presente procedimiento…

Descuentos retroactivos como abuso de posición de dominio

La Sentencia del Tribunal General de 9 de septiembre de 2010 aplica al caso Tomra la jurisprudencia sobre el otorgamiento de descuentos retroactivos a los clientes por parte de una empresa dominante como abuso excluyente. El dominante ofrece unos precios determinados a sus clientes y les promete una rebaja de dichos precios si sus pedidos superan un determinado umbral (que se fija de forma que cubra todas o casi todas las necesidades del cliente). Para “fidelizar” al cliente, esto es, para que cubra todas sus necesidades con el dominante, éste le ofrece un descuento en el precio si supera dicho umbral – con lo que el cliente tiene incentivos para concentrar sus pedidos en dicho proveedor – y, además, le promete aplicar el descuento “extra” a todos sus pedidos, y no solo a los que realice una vez alcanzado el umbral lo que exacerba los incentivos del cliente para contratar en exclusiva con el dominante en perjuicio de los proveedores competidores de éste (descuento retroactivo).

260    En primer lugar, la Decisión impugnada aprecia que la incitación a proveerse exclusiva o casi exclusivamente de las demandantes es particularmente intensa cuando los umbrales, como los aplicados por éstas, se combinan con un sistema en virtud del cual el beneficio ligado a la superación, según el caso, del umbral de bonificación o de un umbral más ventajoso repercute en todas las compras realizadas por el cliente durante el período considerado, y no sólo en el volumen de compras que supera el umbral del que se trata (véanse los considerandos 132, 297 y 316 de la Decisión impugnada).

Las afirmaciones más interesantes de la Sentencia – en nuestra opinión – son las siguientes:

Lo relevante es el efecto de vinculación en exclusiva con el proveedor dominante, no el medio utilizado

208    Debe recordarse que, para una empresa que ocupa una posición dominante en un mercado, el hecho de vincular a los compradores –aunque sea a instancia de éstos– mediante una obligación o promesa de abastecerse, en lo que respecta a la totalidad o a gran parte de sus necesidades, exclusivamente en dicha empresa, constituye una explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo 82 CE, tanto si la obligación de que se trata ha sido estipulada sin más, como si es la contrapartida de la concesión de descuentos. Lo mismo puede decirse cuando dicha empresa, sin vincular a los compradores mediante una obligación formal, aplica, ya sea en virtud de acuerdos celebrados con esos compradores, ya sea unilateralmente, un sistema de descuentos por fidelidad, es decir de bonificaciones sujetas a la condición de que el cliente se abastezca en lo que respecta a la totalidad o a una parte importante de sus necesidades exclusivamente en la empresa que está en posición dominante (sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, antes citada, apartado 89).

El dominante tiene que explicar el sentido eficientista de su conducta si pretende que una práctica que ha sido considerada como abusiva por exclusión no lo es en el caso

224    Por último, se ha de señalar, como ha hecho la Comisión, que las demandantes han tenido plena posibilidad de exponer una justificación económica de sus prácticas objetiva y respetuosa de la competencia. Habrían podido explicar las ganancias en eficiencia que esperaban obtener de los acuerdos de exclusividad, de los compromisos cuantitativos y de los sistemas de descuentos individualizados que practicaban. No obstante, las demandantes no han alegado ante el Tribunal que su comportamiento haya generado la menor ganancia de eficiencia discernible, que estuviera justificado por otra causa o que haya llevado a una baja de los precios o a otra ventaja para los consumidores

Basta con que se cierre una parte significativa del mercado a los competidores

241    En efecto, el cierre a la competencia de una parte sustancial del mercado por parte de una empresa no puede justificarse demostrando que la parte del mercado que puede conseguirse es aún suficiente para permitir un número limitado de competidores. En efecto, por una parte los clientes que están en la parte del mercado cerrada a la competencia deberían tener la posibilidad de beneficiarse de cuanta competencia sea posible en el mercado, y los competidores deberían poder competir entre sí en función de los méritos por el conjunto del mercado y no sólo por una parte de éste. Por otra parte, la función de la empresa dominante no es determinar a cuántos competidores viables permite competir con ella por la parte de la demanda que aún puede conseguirse.

243    En particular, hay que señalar en primer lugar que las prácticas de las demandantes cerraban a la competencia, como promedio, una proporción importante, dos quintas partes, de la demanda total durante el período y en los países examinados. Por tanto, aun si se acogiera la tesis de las demandantes de que el cierre a la competencia de una parte pequeña de la demanda carecería de relevancia, la citada proporción distaba de ser pequeña en el presente caso.

El valor de las pericias

Bien dicho en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 15 de julio de 2010 (lo del “alejamiento al interés de la partes” me gusta especialmente):

A su vez la citada pericia, que en estos casos, se muestra como una prueba de significada relevancia al respecto, adquiere sin duda en éste, mayor trascendencia y eficacia probatoria, máxime porque ninguna otra elaborada a instancia de parte, se ha aportado al proceso a los efectos de justificar la pretensión objeto de la demanda. Téngase en cuenta, como de manera reiterada viene afirmando esta Audiencia Provincial siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto, entre otras, en las Sentencias de 11 de Mayo de 1981 y 28 de Noviembre de 1992 , que: "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes".