El Tribunal de Justicia confirma la multa a Deutsche Telekom por compresión de márgenes (margin squeeze)

En la Sentencia que se ha publicado hoy, el TJ ha dicho, básicamente, que aunque fuera verdad que la autoridad regulatoria alemana había impuesto a Deutsche Telekom los precios mayoristas (los precios a los que Deutsche Telekom cobraba el acceso a su red a los otros operadores de telecomunicaciones), Deutsche Telekom tenía margen de maniobra para evitar comprimir los márgenes de sus rivales fijando los precios minoristas (los que cobraba Deutsche Telekom a los usuarios finales por prestarles el servicio de acceso a internet) en tal nivel que sus competidores pudieran obtener una ganancia revendiendo a dichos consumidores finales los servicios de acceso que habían adquirido previamente (en el mercado mayorista) a Deutsche Telekom.

El razonamiento parece aplicable al caso Telefonica que está pendiente de sentencia. En la Decisión de la Comisión en la que sancionó a Telefonica con 150 millones de euros, la Comisión dijo que, aunque sus precios también habían sido regulados por la CMT, Telefonica tenía margen de maniobra

Moreover, Telefónica was at all times free to end this margin squeeze by lowering its wholesale prices, given that its national wholesale prices were not regulated and its regional wholesale prices were only subject to maximum prices – it was free to set prices below the maximum. However, it never took this initiative until it was obliged to by the Spanish regulator in December 2006”.

Se ha de tener en cuenta que la CMT reguló el acceso mayorista a la red de Telefónica en 2001 (regulación revisada posteriormente en 2002 y 2004), obligándole a prestar este servicio y fijando un precio para ello (mediante un sistema de “retail minus” con un descuento de un 40%, para evitar supuestos de estrechamientos de márgenes así como para desincentivar el desarrollo de infraestructuras de redes alternativas por lo que puede decirse que, a diferencia del caso alemán, la CMT sí que reguló los precios minoristas y tomó medidas para evitar que se produjera la compresión de márgenes), y que posteriormente ha ejercido el control ex ante sobre todas las ofertas minoristas lanzadas por el incumbente con el mismo objeto (llegando incluso a paralizarlas hasta en un 20% de los casos). Naturalmente, Telefonica siempre podrá haber alegado otros motivos para impugnar la decisión de la Comisión no basados en que no tenía margen de maniobra, sino en que los precios practicados no suponían compresión de márgenes y que sus datos internos no indicaban que se estuviera produciendo tal efecto. Entretanto, se ha publicado la sentencia norteamericana en el caso Pac. Bel. Tel. Co. v. Linkline Commc’ns, Inc., 129 S. Ct. 1109, 1113-14 (2009) que supone una crítica seria a los casos de compresión de márgenes y en la que puede leerse que

“Recognizing a price-squeeze claim where the defendant’s retail price remains above cost would invite the precise harm we sought to avoid in Brooke Group: Firms might raise their retail prices or refrain from aggressive price competition to avoid potential antitrust liability” and finding it “most troubling [that] firms that seek to avoid price squeeze liability will have no safe harbor for their pricing practices.”)

Una presentación bastante ilustrativa de estos casos puede verse aquí

Sin palabras: el interés general en que los adolescentes oigan música

The European Commission has approved, under EU state aid rules, a French scheme that subsidises legal downloads of music by French residents aged 12 to 25 years. The measure is aimed at combating illegal downloads and, thus, at creating the condition for an increased offer of music and lower prices for consumers. The Commission found the measure to be in line with EU rules allowing the fostering of general interest goals. In particular, the measure is well designed to achieve its objective, is limited in time and scope and contains safeguards to limit potential distortions of competition.

Joaquin Almunia, Commission vice-president in charge of competition policy declared: "We welcome initiatives from Member States to increase the availability of music online at a lower price for consumers and through legal distribution channels. Music online is certainly a driver for the success of the Internet and for economic development. However, we shall ensure that such initiatives are implemented in compliance with the EU state aid rules."

         In March 2010, France notified the proposed creation of a Carte musique for young Internet users (between 12 and 25 years old) to download music from subscription-based website platforms. The card would include a €50 credit for the purchase of music online but would cost the consumer €25, with the remainder borne by the French State. The notified scheme is expected to last two years and each consumer would be able to buy one card a year. The French government expects one million cards will be sold each year.

Under EU rules aid can be allowed if it furthers a general interest goal without unduly distorting competition.

The measure responds to concerns that the increasing volume of online music distributed in breach of copyright rules might drive legal music distribution platforms out of the market. It aims at developing the habit for consumers; when they are still young, to use legal music distribution channels over the Internet.

The measure requires website operators to contribute to the scheme through a reduction in the price of the music, an extension of the duration of the subscription and/or a contribution to the cost of advertising the card. It caps the benefit each operator may draw from the scheme at €5 million, with the purpose of ensuring that independent and niche operators are also able to benefit from the scheme. As a result, the scheme will contribute to preserving pluralism and cultural diversity in the online music industry.

The Commission therefore concluded that the benefits of the measure would outweigh any potential distortions of competition that might be brought about by the aid

¿Qué tal una “tarjeta joven” para entrar en discotecas (no para comprar bebidas alcohólicas) con cargo a los presupuestos para que los jóvenes no hagan “botellón”?

¿Y los pobres vendedores de discos en establecimientos a pie de calle?

Más detalles de la Ley de Sociedades de Capital

El artículo 292 se titula “la tutela individual de los derechos del socio en la sociedad de responsabilidad limitada” y dice “cuando la modificación (de los estatutos) afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada, deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados”. A continuación – art. 293 – se ocupa de la “la tutela colectiva de los derechos de los titulares de clases de acciones en la sociedad anónima” donde se lee que, para realizar una modificación estatutaria que afecte a los derechos de una clase de acciones, se requiere que vote a favor de la modificación la mayoría de esa clase de acciones (junta especial).

Antes de la promulgación de la LSC estábamos bastante seguros de que la doctrina de los derechos individuales del socio se aplicaba tanto a la SL como a la SA, esto es, que tampoco en una SA se puede privar a un socio sin su consentimiento de un derecho individual (reducir su potencia de voto, privarle de un dividendo privilegiado o de un privilegio sobre la cuota de liquidación o de un derecho de adquisición preferente) sin el consentimiento del socio. Pero la “presentación” del Texto Refundido induce a pensar lo contrario. A que ya solo hay tutela “individual” de los derechos del socio en la SL y no en la SA.

Otro tanto ocurre en materia de prestaciones accesorias. El art. 145 LSA decía que su creación, modificación o extinción requiere el consentimiento de los “interesados”. Ahora, el art. 89.1 LSC dice que se requiere “el consentimiento individual de los obligados”, que es lo que decía el art. 25.1 LSRL. La diferencia en el tenor literal de ambas normas permitía al intérprete armonizar en el sentido más “sensato”. A saber, (i) no tiene sentido que la regla sea distinta para las SA y las SL; (ii) pero es insensato que sólo se requiera el consentimiento de los “obligados” a realizar una prestación accesoria cuando ésta se realiza en interés y beneficio de la sociedad. La posición relativa de los demás socios se ve afectada por lo que puede ser razonable que se exija el consentimiento de todos los socios para que uno de ellos quede liberado de la obligación de realizar una prestación accesoria. Ahora, esta posibilidad interpretativa desaparece. La cosa se complica porque el art. 346.4º LSC establece que los socios – de una anónima o limitada – que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, tienen derecho a separarse cuando se creen, modifiquen o extingan anticipadamente las prestaciones accesorias. Con lo que ahora, lo que sucede es que si mi consocio en una SA se ha obligado a trabajar como maitre del restaurante y decide que ya no quiere seguir y, como tiene la mayoría de su lado (no se aplica la norma del conflicto de intereses que el art. 190 LSC limita a la SL), yo no tengo derecho a oponerme pero sí que me puedo separar.

Algo parecido sucede en materia de aumento del capital con cargo a reservas (art. 303.2 LSC). Antes, en la sociedad limitada no era necesario que el balance que sirve de base a la operación estuviera auditado (art. 74.4 LSRL). Ahora, como la regla del art. 303.2 se aplica a SA y SL se exige que el balance esté “verificado por el auditor de cuentas de la sociedad o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable”.

Es un efecto no querido de la refundición sin armonización. Este es, sin duda, el coste indirecto más elevado del Texto Refundido. Los costes directos son muy cuantiosos (el trabajo de mis colegas en la Comisión General de Codificación y en el Ministerio de Justicia y el trabajo de todos los jueces, abogados y profesionales para “aprenderse” la nueva ubicación de cada una de los temas y de las editoriales y autores para modificar sus textos). Y los beneficios, nos tememos, muy escasos. Podrían haber sido mayores si la delegación legislativa hubiera autorizado al gobierno a armonizar, en lo que debiera armonizarse, la regulación de la SA y de la SL y a diferenciar donde hubiera sido adecuado diferenciar. Pero tal cosa no la cubría la delegación al Gobierno. El resultado es que seguimos con las mismas incertidumbres acerca de si procede la aplicación analógica de normas de la limitada a la anónima y viceversa solo que, a veces, incrementadas por la nueva organización de la materia y la proximidad física de la regulación de uno y otro tipo social. O por las armonizaciones realizadas por las bravas por los autores del Texto Refundido.

¡Más madera!

Se ha promulgado el Decreto 149/2010, de 24 de septiembre, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 11/2009, de 20 de noviembre, de la Generalitat, de Ciudadanía Corporativa.

Esto parece una excrecencia de la discusión sobre “responsabilidad social corporativa” y viene a ser, más o menos, la creación de un registro (¡otro!) de las compañías que quieran ser consideradas por el Gobierno valenciano como “buenas ciudadanas”. Para ello tienen que presentar documentación que acredite que cumple “la legislación nacional e internacional en el ámbito social, fiscal, laboral, medioambiental y de derechos humanos” y presentar un proyecto de “acción social”. Lo bueno es que se crea un “Consejo de Ciudadanía Corporativa de la Comunitat Valenciana como órgano administrativo, sin personalidad jurídica, de naturaleza consultiva, adscrito a la Conselleria competente en materia de participación ciudadana”. Con su “comisión permanente” y todo.

Esto lo han hecho los valencianos del PP, no en la época del “boom”. No. La ley es de finales del año pasado. En plena crisis.

¡Hay que ver qué cosas hacen los Estados en EE.UU!

En este blog hemos hecho algunas referencias a regulaciones del mercado aparentemente fundadas en la protección del consumidor que, en realidad, sirven a los intereses de un grupo concreto, incluyendo a los propios funcionarios o políticos que aplican las correspondientes normas. Por ejemplo, las prohibiciones de promociones del tipo “happy hour”. Pero lo de los Estados en EE.UU es, a lo grande. Vean el siguiente resumen de un artículo de Cooper y Wright

The Twenty-first Amendment repealed prohibition, but granted the states broad power to regulate the distribution and sale of alcohol to consumers within their borders. Pursuant to this authority, states have established a complex web of regulations that limit the ability of beer, wine, and liquor producers to control the distribution of their product. From a consumer welfare perspective, one of the most potentially harmful state alcohol distribution regulations are “post and hold” laws (“PH laws”). PH laws require that alcohol distributors share future prices with rivals by “posting” them in advance, and then “hold” these prices for a specified period of time. Economic theory would suggest that PH laws reduce unilateral incentives for distributors to reduce prices and may facilitate tacit or explicit collusion, both to the detriment of consumers. Consistent with economic theory, we show that the PH laws reduce consumption by 2-8 percent. We also test whether PH laws provide offsetting benefits in the form of reducing a range of social harms associated with alcohol consumption. We find no evidence of such offsetting benefits. (PH laws have no measurable effect on drunk driving accidents and various measures of teen drinking)

El problema es que cualquier medida restrictiva es adecuada para el fin perseguido: si produce un aumento del precio de las bebidas alcohólicas, provocará una reducción del consumo (mayor o menor en función de lo elástica que sea la demanda). Por tanto, el juicio sobre la legitimidad de las medidas que limitan la libertad de los particulares para reducir el consumo de alcohol no puede hacerse sólo sobre la base de si son eficaces. En relación con este tipo de medidas, su ilegitimidad provendría de dos circunstancias: (i) atacan los males del consumo excesivo/imprudente de alcohol indirectamente, en lugar de hacerlo directamente y (ii) son muy redistributivas. En otras palabras pequeñas ganancias para el bienestar social se logran a un coste elevado y se premia a quien no lo merece. Por eso estos autores dicen que es preferible un impuesto sobre el alcohol. De esta manera, al menos, las rentas que genere la medida van al Estado.

No cabe duda de que un pacto entre competidores que tuviera como contenido este tipo de conducta (“post-and-hold”) sería restrictivo de la competencia en el sentido del art. 1 LDC y 101.1 TFUE

Me encanta esta carta al director

“Ayer nos felicitábamos de la extensión de las ayudas al carbón hasta 2014. Desde la recuperación de la democracia, ¿cuánto dinero se ha destinado a las cuencas mineras? Y sin embargo nadie duda de que en 2014 las minas seguirán sin ser económicamente rentables y cerrarán... y los pueblos de las cuencas desaparecerán porque 30 años después siguen dependiendo de ellas. Lo mismo se puede decir de los pueblos de áreas nucleares donde no existen actividades económicas alternativas a pesar de los millones destinados en compensaciones.

La Ley de Dependencia prometió dinamizar la economía creando empleos. Pero su aplicación se limita a compensar económicamente a las familias que siguen colgadas de sus dependientes. Millones de euros se destinaron a compensar a los hipotecados. Y la mayor parte de los jóvenes siguen sin poder acceder a la vivienda. Millones más no se recaudan en un sistema impositivo injusto que busca que los ricos, a través de sus Sicav, no fuguen sus capitales”.

Aquí

Alguien dijo de EE.UU que lo mejor era, no lo poco que se equivocaban, sino lo rápido que rectificaban. España no rectifica. Sigue aplicando políticas fracasadas una y otra vez mientras haya dinero para sostenerlas y produzcan votos para el que las aplica.

SAP Palencia 13-XI-2001: la adquisición de un crédito contra sí mismo a través de persona interpuesta para defraudar a los acreedores.

Esta sentencia es notable porque no hay muchos casos semejantes, de manera que, aunque es ya algo antigua, creo que merece reproducirse

PRIMERO .- Para la correcta resolución de este recurso y de este pleito, deben tenerse en cuenta una serie de hechos y de circunstancias que seguidamente pasamos a exponer: 1.- El día 8 de agosto de 1.991 la Sociedad Agraria de Transformación La Perihonda 1.492, representada por Don José María F. R., suscribió con Caja España de Inversiones S.A. una póliza de crédito mercantil en cuenta corriente con garantía personal por importe de cuarenta millones de pesetas. 2.- El día 9 de febrero de 1.993 Caja España de Inversiones S.A. certificó el saldo deudor de la citada póliza, que ascendía a la cantidad de 43.297.497 pesetas, certificación que fue intervenida por Corredor Colegiado de Comercio. 3.- El día 26 de febrero de 1.993 Caja España de Inversiones presentó demanda ejecutiva en reclamación del citado importe contra la S.A.T. LA PERIHONDA 1492, y contra los fiadores, dando lugar al Juicio Ejecutivo n° 138/93 del Juzgado de Camón de los Condes, que acabó por Sentencia estimatoria de la demanda de fecha 28 de marzo de 1.994. 4.- El día 6 de septiembre de 1.996 Caja España de Inversiones otorgó escritura pública de cesión de crédito a favor de Don Raúl F. N., Don Oscar F. N. y Doña Marta Salomé F. N., hijos de Don José María F. R.; en dicha escritura se hace constar que se trata del crédito que Caja España de Inversiones tenía contra la S.A.T. LA PERIHONDA, ascendiendo el saldo deudor en ese día a la cantidad de 51.580.735 pesetas, crédito al que se refiere el Juicio Ejecutivo n° 138/93 del Juzgado de Carrión de los Condes, crédito litigioso que es adquirido en virtud de cesión por los hermanos F. N., no sólo en cuanto a la prestación principal, sino también todas las prestaciones accesorias derivadas del mismo, como intereses, costas, gastos, garantías, preferencias y privilegios, siendo el importe de la cesión de diez millones de pesetas. 5.- Doña Salomé, Don Oscar y Don Raúl F. N. tenían al tiempo de otorgarse la citada escritura de cesión del crédito 27, 26 y 24 años, respectivamente, y convivían con su padre Don José María F. R. en el mismo domicilio, sito en Villamoronta, calle las Escabas, s/n, (Palencia). 6.- Doña Salomé, Don Oscar y Don Raúl F. N. han reconocido en sus respectivas confesiones judiciales que no han reclamado, ni piensan reclamar nada a sus padres, porque consideran que no tienen por qué reclamarles nada. 7.- Pavimentos y Revestimientos Santa Olaja S.L. presentó demanda contra Don José María F. R. En reclamación de cantidad, dando lugar a los autos de Menor Cuantía n° 240/94 del Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes, en los que recayó Sentencia estimatoria de la demanda el día 10 de abril de 1.995. 8.- Al ir a ejecutar los bienes propiedad de Don José María F. R. en este procedimiento, es cuando Don Raúl, Don Oscar y Doña Marta Salomé F. N. han presentado esta tercería de mejor derecho, para que se declare su preferencia a cobrar su crédito contra el deudor común (su padre Don José María F. R.), de lo que se obtenga en el procedimiento de menor cuantía n° 240/94, del que esta tercería es incidencia, antes que Pavimentos y Revestimientos Santa Olaja, S.L.

SEGUNDO Nadie ha puesto en duda que el crédito de los terceristas sea preferente al de la demandada Pavimentos y Revestimientos Santa Olaja, S.L., por lo que nada tenemos que decir en tal sentido. Pero a pesar de ello la demanda va a ser desestimada. Dice el artículo 6.4 del Código CivilLEG 1889\27 que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. … En nuestro caso hemos de partir de una norma general de carácter imperativo, contemplada en el artículo 1.911 del Código Civil, relativa a que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presente y futuros. Esta norma ha conseguido ser burlada por Don José María F. R. (padre de los actores y demandado, en situación procesal de rebeldía en este procedimiento), que aprovechando que debía a Caja España de Inversiones S.A. una muy importante cantidad de dinero como consecuencia del impago de un crédito en cuenta corriente, y aprovechando que esta entidad crediticia llegó a la conclusión de que no iba ser fácil que pudiera recuperar el crédito concedido, en vez de pagar y extinguir el crédito por el importe con el que se conformaba Caja España de Inversiones S.A. para deshacerse del crédito (diez millones de pesetas), lo que hace es utilizar la figura de sus hijos (los actuales actores en este procedimiento), y sin que conste que éstos tengan recursos económicos propios independientes de los de su padre, adquieren los hijos el crédito que Caja España de Inversiones S.A. tenía contra su padre (y contra otros familiares suyos, que eran avalistas del crédito), y así pretenden conseguir "blindar" el patrimonio de su padre y del resto de sus familiares, dado que cuando su padre o cualquiera de los otros deudores del crédito sean demandados en reclamación de algún tipo de cantidad, tienen la posibilidad (que aquí han ejercitado) de interponer una tercería de mejor derecho, impidiendo la ejecución sobre los bienes. Con esta maniobra, como se ha dicho, en vez de extinguir el crédito por el importe con el que se conformaba Caja España de Inversiones S.A., lo que han hecho ha sido dejar subsistente el crédito, y que los hijos aparezcan como los acreedores de su padre y del resto de familiares que fueron fiadores del crédito, y aunque no tengan intención de reclamar nada a su padre ni al resto de sus familiares (como expresamente han reconocido), al tratarse el suyo de un crédito muy antiguo, ningún otro acreedor posterior podrá cobrar nada frente a su padre Don José María F. R., que de esta manera pretende burlar el principio de la responsabilidad universal que para todo deudor predica el ya citado artículo 1.911 del Código Civil. Y puesto que esto es un manifiesto fraude de ley, alegado por la demandada Pavimentos y Revestimientos Santa Olaja S.L. (entre otros diversos argumentos, que no eran aplicables al caso), el recurso de apelación debe ser estimado, y debe ser revocada la resolución recurrida, absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda.