Autocontratación de administradores ¿irrelevante?

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de julio de 2010, se plantea un caso de “manual”. El socio de control de “Gestora SA” es, a la vez, administrador de “Constructora SA” y celebra un contrato entre las dos por el que la segunda pagará una comisión por encima de los precios de mercado a la primera a cambio de que ésta venda las promociones inmobiliarias construidas por la segunda. Los demás socios de la segunda deciden agrupar sus acciones y cortar con la situación y la “Gestora SA” demanda a “Constructora SA” por incumplimiento de contrato.

En las dos instancias, se da la razón al demandante.

Hay indicios claros de que la Constructora estaba pagando un precio por los servicios muy por encima de mercado

              SEXTO.- Alega igualmente la apelante que la sentencia valora erróneamente la prueba practicada, pues la retribución supuestamente convenida con Grupo Díez Gestión, S.A. sería excesiva, considerando que las funciones que se dicen asumidas por esta entidad (con la sola excepción de las gestiones de búsqueda de solar y obtención de licencias) han sido después contratadas con terceros a un precio muy inferior. Y que esas dos gestiones denominadas de búsqueda de solar y obtención de licencias, no han sido ejecutadas por Grupo Díez Gestión, S.A., por lo que no pueden incluirse en la retribución pretendida. 

Que el administrador autocontratara le parece a la AP irrelevante

- Aún en el caso de demostrarse que los honorarios concertados con Grupo Díez Gestión, S.A. sean superiores a los habituales en el mercado, no sería motivo suficiente para exonerar de su pago a Melden, S.A. En esta cuestión rige el principio de libertad de pactos, proclamado en el art. 1255 Cc ., que permite a los contratantes asignar a la prestación de servicios el precio que libremente concierten, y que por razón del acuerdo de voluntades deviene obligatorio, de conformidad con el art. 1258 Cc ., debiendo cumplirse en sus propios términos.

- En el presente caso, está acreditado que Melden, S.A. pactó una retribución del 9'5% de honorarios, formalizando verbalmente ese compromiso, como lo demuestra su ininterrumpida actuación al pagar esos honorarios por diversas promociones inmobiliarias en los años anteriores, y satisfacer incluso una factura referente a la promoción litigiosa, de Arganda del Rey, el día 7 de Julio de 2004, con esa misma retribución del 9'5 % sobre las ventas.

Aunque fuera relevante la autocontratación, la consecuencia de su existencia no es la anulación del contrato, sino exclusivamente, la responsabilidad del administrador, ¡aunque no hay terceros de buena fe que proteger!

Sería también posible, como apunta la apelante, que la retribución del 9'5 % sobre las ventas se hubiera pactado por el entonces representante de Melden, S.A., don Jose Carlos , con exceso sobre las facultades concedidas y en perjuicio de la representada. Sin embargo, esa circunstancia no es idónea a desvirtuar la eficacia de lo así pactado entre Melden, S.A. y un tercero (Grupo Díez Gestión, S.A.), sin perjuicio de la responsabilidad a reclamar, en su caso, por Melden, S.A. frente a su representante, en el ámbito de sus relaciones internas.
Sobre esta cuestión, Grupo Díez Gestión, S.A. ostenta autonomía personal y patrimonial respecto de don Jose Carlos , al no haberse aplicado la técnica del levantamiento del velo u otra que permita penetrar en el sustrato personal de aquella entidad. Aparte de ello, cualquier cuestión referente a la posible responsabilidad del Sr. Jose Carlos como administrador societario corresponde a la competencia de los Juzgados de lo Mercantil.

Y dice eso, después de que más arriba se diga que

     que la demandada “estuvo administrada hasta Junio de 2005 por quien es también administrador de la actora, don Jose Carlos . Que Grupo Díez Gestión, S.A., participada mayoritariamente por familiares del Sr. Jose Carlos

En fin, una sentencia terrible. Lo lógico hubiera sido considerar que Grupo Díez Gestión SA no era un tercero de buena fe y desestimar la demanda por haber incurrido el Sr. José Carlos en autocontratación (self-dealing, transacciones vinculadas) salvo que éste demostrara que, al poner en relación al Grupo Díez de Gestión y Melden, lo hizo con transparencia, independencia y equidad, esto es, los demás socios de Melden conocieron todos los términos del contrato, lo aprobaron y su elección como gestora se correspondiera con lo que un administrador leal e independiente habría hecho. Pero de eso no se dice una palabra en la sentencia. Si las cosas fueron así, y si “Grupo Díez de Gestión” fue seleccionado como gestor por Melden en condiciones de independencia, transparencia y equidad, la Sentencia debería decirlo porque sólo en tal caso puede aceptarse un resultado semejante. ¿Cómo puede creerse un juez que alguien pacta regalar dinero – de otros – a otra persona si no es porque quiere más a esa persona que a los dueños del dinero?

Otro consejo: no pongas una querella salvo que haya violencia o intimidación. Solo sirve para que acabes perdiendo, también, la demanda civil.

La calidad de las reformas

Tan importante como llevar adelante cualquier reforma que permita incrementar la productividad y la tasa de crecimiento es que las reformas se hagan bien. Es decir, que el objetivo esté claro y que la estrategia de ejecución permita obtener los resultados pretendidos.

Tengo muchas dudas de que las – escasas – reformas emprendidas en España estén siquiera bien orientadas. Los borradores de Ley de Economía Sostenible parecen hechos por un mono loco.

Para empezar, las que se han hecho no han ido en el sentido de liberalizar y reducir los costes de funcionamiento de las empresas españolas ni han mejorado estructuralmente la calidad de los servicios públicos. La tendencia en los últimos años ha sido a peor tanto en educación como en sanidad o en justicia.

Pero es que hemos asistido a reformas que han elevado los costes de funcionamiento de las empresas y el gasto público. La primera, la de la Ley de Morosidad, que ha limitado aún más la libertad contractual y reducido las posibilidades de crédito comercial a pequeñas y medianas empresas. La Ley audiovisual ha permitido la concentración empresarial pero mantiene todos los privilegios del sector público televisivo con el tremendo coste que tienen las televisiones públicas para los ciudadanos. A pesar del eslogan de austeridad, no se renuncia por ningún político a tener su televisión autonómica y se impide su privatización. La reforma de la financiación de televisión española supone hacer pagar a los ciudadanos por un servicio que no se les ha preguntado si quieren. Hubiera sido más honrado instaurar un canon. Y otro para la televisión autonómica. Y otro para la televisión local. El Decreto del carbón carga sobre los ciudadanos el mantenimiento de una actividad completamente irrentable sin que nadie tenga la menor duda al respecto desde hace décadas.

La reforma laboral solo ha reducido el coste del despido y lo ha hecho de forma ambigua, hasta el punto de que el nuevo ministro se ha atrevido a decir que ahora el Gobierno va a explicar a los jueces – que solo están sometidos a la Ley – cómo han de interpretar la Ley (en ese lenguaje al que nos tienen acostumbrados, se trata de dar a los jueces mayor “capacidad interpretativa” aunque no parece que les vayan a dar un curso de Teoría del Derecho y de la Interpretación, sino que les van a dar instrucciones acerca del significado de las palabras de la Ley).

El pacto energético nos va a costar una fortuna a los consumidores de electricidad. Se propone que sigamos subvencionando las minas de carbón de España per secula seculorum. A un coste superior a los 500 millones de euros por año.

Y, entretanto, las Comunidades Autónomas siguen en su lucha por hacerle la vida más complicada a las empresas. Incrementando la regulación y los empleados públicos destinados a multar el incumplimiento.

Fuerte, ¿no?

California spends more on its prison system than on higher education

Carbón: legislar en defensa de intereses particulares

Hoy viene en la prensa la protesta de los trabajadores de las centrales eléctricas que consumen carbón importado porque el RD del carbón – que obliga a las centrales a consumir carbón nacional y a que lo paguemos los consumidores (500 millones de euros adicionales como mínimo) – va a suponer el cierre de alguna de estas centrales y una reducción de la actividad de las centrales que queman gas natural. En este caso, afortunadamente para el interés general, hay damnificados por la nueva regulación que tienen capacidad e incentivos para organizarse en defensa de sus intereses (normalmente, los consumidores en general pagan el coste de la regulación dictada en interés de determinados particulares y no tienen incentivos para organizarse y oponerse a esas regulaciones). El Gobierno/los gobiernos lo saben y tratan de cargar los costes de la defensa de intereses de grupos particulares sobre la generalidad y no sobre otros grupos concretos o, si pueden, tratan de compensar a esos otros grupos lo que incrementa la factura que han de pagar los ciudadanos en general. En el caso del RD del carbón, el Gobierno intentó compensar a las centrales de gas y de carbón importado, pero la Comisión Europea no se lo permitió (ayudas públicas).

En la evaluación de cualquier medida pública, un apartado imprescindible es el que explique a quién beneficia y a costa de quién se toma. Y, como en el caso de la entrada anterior, cuando a los Gobiernos se les pregunta por qué pusieron en vigor una medida bárbara, normalmente, hacen el ridículo.

De un artículo aparecido hoy que explica la decisión de Hoover de subir generalizadamente los aranceles y que contribuyó sobremanera a la gran depresión. Cuenta el comentarista que Hoover quería subir los aranceles para los productos agrícolas y, así, proteger a los agricultores norteamericanos. Y que dijo en el Parlamento que

he wanted agricultural tariffs to rise while industrial ones were lowered, to keep the overall tariff burden even.

Pero,

              Lobbyists immediately got to work influencing members of Congress to protect industry after industry. It soon turned into a special-interest feeding frenzy. Even tombstone makers got an increase in tariff protection in the bill that passed the House in May 1929. That measure called for sharply increased tariffs on agricultural products and on most industrial goods as well. … … The result was a bill calling for the highest set of tariffs in American history.

No todas las tonterías son inconstitucionales ni las barbaridades contrarias al Derecho europeo, pero, a menudo, lo son

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010 (dos del mismo día, C 570/08 y C 81/09) pone un límite insospechado a los legisladores nacionales que pretenden sancionar administrativamente a los accionistas que, por el volumen de su participación, no disponen de la capacidad para influir decisivamente en las decisiones de la sociedad. Esta responsabilidad (fiscal, laboral o, en general, frente a los acreedores sociales) desincentiva la inversión y lo hace, en mayor medida, la realizada por parte de extranjeros (que, – asimetría de información – conocen peor las maneras de protegerse frente a la Administración nacional) de manera que, en principio, es contrario al Derecho europeo imponer responsabilidad solidaria, con la sociedad, a sus accionistas sin capacidad de influencia, por deudas de la sociedad. El TJ se suma a los economistas que consideran que la protección jurídica (seguridad jurídica) eficaz es especialmente valiosa para los inversores extranjeros ya que hay que suponer que sufren mayores costes de información y de “autoprotección” en comparación con los inversores locales, de ahí que un buen sistema jurídico sea especialmente necesario para atraer la inversión extranjera.

El razonamiento del TJ parte de la compatibilidad de la norma griega en este caso con la 1ª Directiva de sociedades:

La Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, Primera Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como el artículo 4, apartado 3, de la Ley nº 2328/1995 «Régimen jurídico de la televisión privada y de la radio local, normas sobre aspectos relacionados con el mercado de la comunicación radiofónica y audiovisual televisiva y otras disposiciones», en su versión modificada por la Ley nº 2644/1998 «relativa a la prestación de servicios radiofónicos y televisivos de pago», según la cual las multas establecidas en los apartados anteriores de dicho artículo por violación de la legislación e infracción de las normas de deontología que regulan el funcionamiento de los canales de televisión deben imponerse no sólo a la sociedad titular de una autorización para crear y explotar un canal de televisión, sino también conjunta y solidariamente a todos los accionistas que sean titulares de un número de acciones superior al 2,5 %.

Pero

Los artículos 49 TFUE y 63 TFUE (libertad de establecimiento y circulación de capitales) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a tal norma nacional.

De interés:

1º Aunque la cuestión prejudicial planteada por el tribunal griego se refería a la compatibilidad de la norma nacional con la 1ª Directiva de Sociedades, el TJ analiza la misma, también, en relación con las libertades de circulación.

2º De la 1ª Directiva no se deduce que los Estados vengan obligados a garantizar la responsabilidad limitada de los socios de una sociedad anónima por las deudas sociales por lo que no es contrario a dicha Directiva que los Estados impongan a los socios de una SA la obligación de responder por determinadas deudas de la sociedad – multas administrativas en este caso –.

3º El ámbito de aplicación del art. 49 – establecimiento – y 63 – circulación de capitales – se distingue por la posibilidad de controlar la gestión de la empresa. Una participación suficiente para influir decisivamente en la empresa está bajo el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento. Una participación minoritaria y que no proporciona capacidad de control, bajo la protección de la libre circulación de capitales.

Sobre esta base

57 …la medida nacional permite considerar que los accionistas de una sociedad anónima de televisión asumen una responsabilidad personal por las multas impuestas a esa sociedad a fin de que tales accionistas procuren que la sociedad de que se trate cumpla la legislación y las normas sobre deontología helénicas, mientras que las facultades que las normas aplicables al funcionamiento de los órganos de las sociedades anónimas reconocen a dichos accionistas no les dan la posibilidad material de conseguir el objetivo señalado.

 58      Además, aunque la medida sea aplicable indistintamente a los inversores helénicos y a los de otros Estados miembros, el efecto disuasorio de aquélla es más importante con respecto a los inversores de otros Estados miembros que con respecto a los inversores helénicos.

 59      En efecto, por cuanto el objetivo de la Ley es inducir a los accionistas a aliarse con otros accionistas para poder influir en las decisiones de la administración de la sociedad, aunque esta opción se imponga a todos los accionistas, es indiscutible que es mucho más difícil de cumplir por los inversores de otros Estados miembros, que están menos al corriente de las realidades de la vida de los medios de comunicación en Grecia y que no conocen necesariamente los diferentes grupos o alianzas representados en el seno del capital de una sociedad titular de una autorización para crear, establecer y explotar un canal de televisión.

 60      De ello se deduce que una medida nacional como la controvertida en el asunto principal restringe tanto la libertad de establecimiento como la libre circulación de capitales.

En cuanto a la justificación de semejante imposición de responsabilidad, lo que dijo el Gobierno Griego es surrealista (sancionar a los periodistas/accionistas)

 64      en el momento de adoptarse la Ley nº 2328/1995, numerosos periodistas eran accionistas de este tipo, y que el objetivo de dicha Ley era, por una parte, fragmentar el capital social de las sociedades de televisión, al objeto de evitar que un solo accionista ostentara un poder demasiado importante y, por otra, incitar a los accionistas a agruparse para adoptar las decisiones relativas a los programas.

A lo que el TJ dice que, si se trataba de eso

 67      A este respecto, si el objetivo de la medida es que los periodistas cumplan las leyes y la deontología de su profesión, podría resultar adecuado sancionarlos personalmente por las infracciones que cometan, en lugar de imponer sanciones a los accionistas que no sean necesariamente periodistas.

Lo alucinante es que los Tribunales griegos no se plantearan la compatibilidad de una norma semejante con los más elementales principios del Derecho sancionador (imputabilidad de la infracción). Y lo interesante es si este razonamiento del TJ podría afectar a normas como el art. 93 Ley Concursal

Libertad de expresión comercial y principio de proporcionalidad

Iglesia San Juan de Dios, Antequera

Son las Conclusiones del Abogado General en el Asunto C‑249/09 Novo Nordisk AS contra Ravimiamet. El tema de la publicidad comercial y su relación con la libertad de expresión me gusta especialmente porque pone en una situación difícil a los que tienden a degradar los derechos fundamentales de carácter económico (propiedad, libertad de empresa) a derechos de segunda clase. Las Conclusiones del Abogado General Jääskinen en este asunto me han excitado un poco. Se trata de si las compañías farmacéuticas pueden publicitar un medicamento (en medios dirigidos a profesionales) utilizando información que no se encuentra recogida en el “resumen” incluido en la autorización de comercialización que otorga la administración sanitaria. Esto es lo que dice el Abogado General

Es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ampliado a las empresas y a otras entidades mercantiles determinados derechos y libertades que el Tribunal de Justicia también aplica en su jurisprudencia. El Derecho de la Unión y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») van en ese mismo sentido. El artículo 10 del Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y el artículo 11 de la Carta se refieren a la libertad de expresión que comprende también la expresión comercial.  

No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también hace una distinción entre el nivel de protección concedido, por un lado, a las personas físicas y, por otro, a las personas jurídicas. 

 De este modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que «las consideraciones primordiales de salud pública sobre las que, por otra parte, el Estado y la Unión Europea han legislado, pueden primar sobre imperativos económicos e incluso sobre determinados derechos fundamentales como la libertad de expresión».

En materia de publicidad de medicamentos, el legislador de la Unión ha ponderado las exigencias derivadas de la necesidad de proteger la salud pública, por una parte, y la libertad de expresión comercial, por otra, y a partir de ello ha llegado a un equilibrio que se define en la Directiva 2001/83.  Considero que la protección de la salud pública debe primar en la interpretación de las disposiciones de que se trata. Por lo tanto, no parece justificado adoptar un enfoque alternativo que establezca la maximización de la libertad de expresión en las comunicaciones comerciales de los laboratorios farmacéuticos y la minimización del alcance de las restricciones a la publicidad como principio de interpretación de la Directiva 2001/83.

Tal enfoque tampoco se justifica por el principio de proporcionalidad. En el Derecho de la Unión, dicho principio se aplica en primer lugar al control jurisdiccional del alcance de los obstáculos a las libertades fundamentales y al ámbito admisible de las actividades de la Unión. Exige que las medidas de que se trata cumplan los criterios de aptitud, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, es decir, que obstaculicen lo menos posible el ejercicio de las libertades fundamentales y que dejen un margen de decisión lo más amplio posible a escala nacional.

En mi opinión, el principio de proporcionalidad stricto sensu no se aplica en la ponderación de dos derechos fundamentales, a saber, el derecho a la salud (20) y la libertad de expresión, si se concibe como una exigencia de minimizar el primero y maximizar la segunda. Aquí, la aplicación del principio de proporcionalidad tiene por objeto más bien ponderar la importancia relativa de esos dos derechos fundamentales en lugar de minimizar los obstáculos a la libertad de expresión comercial causados por las medidas relativas a la publicidad de los medicamentos adoptadas por el legislador de la Unión para proteger la salud pública. La protección de la salud pública es necesaria para garantizar los derechos fundamentales, la dignidad humana, el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y psíquica, previstos en los artículos 1 a 3 de la Carta. 

En el sistema de los derechos fundamentales, el derecho a la vida tiene la primacía y debe prevalecer sobre los derechos fundamentales de libertad de acción. La libertad de expresión comercial no forma parte de la esencia de dicho derecho fundamental. Por lo tanto, el legislador de la Unión disfruta de un amplio margen de apreciación por lo que al nivel de protección atribuido a la salud pública respecta, de modo que no está obligado a limitarse al mínimo necesario para proteger la libertad de expresión. Por lo tanto, en mi opinión, carece de fundamento el argumento de que el principio de proporcionalidad obliga a adoptar un enfoque restrictivo en lo relativo a la interpretación de las limitaciones a la publicidad de medicamentos.

Es cierto que las conclusiones son razonables, pero este razonamiento es difícil de compartir. Huele a “concepción absoluta” de los derechos fundamentales. En particular, es una obviedad afirmar que el derecho a la vida prevalece sobre los derechos fundamentales de “libertad de acción”. Y que la protección de la salud es un interés público que justifica restricciones a los derechos fundamentales, incluida la libertad de expresión. Pero no veo por qué no puede ponderarse una y otra. Por ejemplo, prohibir la publicidad del tabaco puede ser proporcionado para proteger la salud, pero prohibir la publicidad de la mantequilla – que contiene grasas sobresaturadas – sería desproporcionado, seguramente. Por lo demás, no sabemos si el Abogado General entiende bien el significado del principio de proporcionalidad stricto sensu que no significa la exigencia de “minimizar” uno y “maximizar” el otro de los derechos en conflicto. Hay que maximizar los dos. Y lo que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto se pregunta es si el sacrificio de uno de ellos que la consecución del otro impone no es un precio demasiado alto en el sentido de que se sacrifica mucho para el beneficio (en forma de protección del interés protegido por el otro derecho) que se obtiene.

De los efectos de la OPA obligatoria en distintos contextos

De Ventoruzzo (2008)

takeover regulation, might have very different effects when applied in systems with concentrated ownership instead of dispersed ownership.

in a system with a very dispersed ownership structure in which, for example, the average participation necessary to have de facto control of a corporation is ten percent. In that context, a raider can easily succeed in a hostile acquisition without triggering the mandatory bid.

The important implication is that, in a system with widespread ownership, the real goal of the mandatory bid is not so much the one of protecting minority investors from any change in control, but rather from a change in control when the resulting ownership structure of the corporation is characterized by the presence of a large block-holder. The importance of this protection is that a new large block-holder weakens the potential disciplining role of the market. In other words, mandatory bids provide a fair exit to shareholders when a change of control takes place that is not easy to reverse.

Compare the same rule in a system in which the ownership structure is concentrated, and the largest shareholders typically hold a percentage higher than the threshold triggering the mandatory bid. In that context, the practical effect of the rule is that whoever aims at obtaining control must be ready to buy all the outstanding shares. Needless to say, rendering the acquisition more expensive might help the controlling shareholder to fend off an undesired suitor

Lo interesante es que en cada mercado nacional hay sociedades cotizadas de capital disperso y sociedades cotizadas de capital concentrado y que la adquisición de un paquete de control de facto – sin sobrepasar el 30 % – convierte a la sociedad de capital disperso en sociedad de capital concentrado, de manera que ambos efectos se producen sucesivamente: la compra de una participación significativa proporciona el control de facto, aunque contestable (es decir, puede aparecer un comprador hostil a dicho accionista y a los administradores) y encarece la adquisición del control para el que, posteriormente, desee hacerse con el control de la compañía (el nuevo comprador ha de hacer una OPA al 100 %). O sea, raiders con paciencia suficiente pueden hacerse con el control a bajo coste.