Liquidación de contrato de servicios terminado unilateralmente

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010 tiene interés porque examina las consecuencias de la terminación unilateral de un contrato de arrendamiento de servicios (empresa especializada en “reducir” las facturas eléctricas) que es terminado unilateralmente por el arrendatario (que decide que no conviene seguir adelante con una reclamación administrativa interpuesta en su nombre por la arrendadora). Y concluye que la arrendadora – la prestadora de los servicios – tiene derecho a que se le deje indemne, en cuanto a los gastos y el “valor” de su gestión hasta el momento de la terminación, pero no a todo lo que hubiera podido obtener si el contrato hubiera terminado por otra causa. No es, pues, un contrato de obra.

Actualización: había designado mal a las partes (arrendadora/arrendataria)

Reducir la velocidad máxima para ahorrar y una política energética sensata

Parece claro que lo que se va a reducir en nuestras importaciones de petróleo gracias a la reducción de la velocidad máxima en autovías es despreciable (no más de un 2-3 %). Sin embargo, ha permitido plantear el debate de la política energética introduciendo un elemento nuevo que, yo por lo menos, no había visto resaltado en el pasado: el de la independencia energética de España. El Consejero delegado de Abengoa lo planteaba en la entrevista publicada ayer por EL PAIS.

Esta variable – independencia energética – es fundamental en el debate norteamericano (Clinton: "We have to become energy independent" but "we don't want to do it at the expense of food riots," criticando la política de promoción del bioetanol a base de maíz).

¿Qué consecuencias deberían seguirse para España?. Algunas me parecen evidentes: 1º Hay que duplicar la aportación de la energía nuclear (del 20 % de la electricidad – que es el 40 % de la energía total – deberíamos pasar al 40 % ¿resucitar Zorita y Lemóniz y no cerrar Garoña sería bastante?); 2º Hay que insistir en las renovables “autóctonas” a precios sostenibles (como decía el Consejero de Abengoa, 6000 MM de euros no son nada – primas anuales a las renovables – comparado con los 24.000 MM consecuencia del incremento de los precios del petróleo) y, dentro de éstas, las que otorguen ventajas competitivas a las empresas con sede en España (I + D etc). La eólica es poco gestionable y seguiremos necesitando los ciclos combinados (pero la inversión está hecha). Aunque los mercados del gas son mucho más flexibles hoy que hace veinte años (por el gas natural licuado), en la medida en que sus precios y los del petróleo están vinculados, las posibilidades de reducción de la factura pasan por reducir las importaciones de gas y por el desarrollo del coche eléctrico si la electricidad no se produce con combustibles fósiles. De entre las renovables, las más gestionables deberían ser reforzadas. Y luego está todo el lío de garantizar a los que invierten un retorno razonable y no sometido a las insensateces del Ministro de turno a la vez que eliminamos los windfall profits. 

En cuanto al ahorro, precios altos de la energía deberían generar los incentivos suficientes para ahorrar a los particulares y a las empresas. Las Administraciones públicas, es otro cantar. Como en tantas otras cosas, los del MITyC dan bandazos.

¿Competencia entre aplicaciones o competencia entre plataformas?

Este artículo de Benjamin E. Hermalin and Michael L. Katz PRODUCT DIFFERENTIATION THROUGH EXCLUSIVITY: Is there a One-Market-Power-Rent Theorem? permite aprender algunas cosas a los juristas que se dedican a Derecho de la Competencia. Analiza si puede haber ganancias de eficiencia en el hecho de que los titulares de plataformas (por ejemplo, para videojuegos XBoX; Playstation y Nintendo) celebren contratos con los productores de videojuegos de manera que solo puedan jugarse en sus plataformas. La intuición dice que estas exclusivas elevan los precios. Lo que no es tan claro es que los consumidores resulten perjudicados por tales exclusivas: menos competencia en precios pero más competencia entre plataformas. Si es mejor para los consumidores que haya más plataformas (aunque no sean tan diferentes si no fuera por las aplicaciones), las exclusivas pueden ser buenas.

We identify three mechanisms through which exclusive arrangements between platforms and applications can affect competition and welfare. First, and most obviously, exclusive arrangements limit the ability of consumers to mix and match components. For a given set of products and prices, this limitation reduces welfare. Second, we show that, when otherwise undifferentiated platforms can differentiate themselves through exclusive deals with differentiated applications, equilibrium prices under platform competition are higher than they otherwise would be. The softening of price competition leads to a third effect: the market equilibrium may support a larger number of platforms than when there are no exclusive arrangements. In the presence of fixed costs, platform providers must be able to charge prices greater than average variable cost in order to earn non-negative profits. When the same applications are available on multiple (undifferentiated) platforms, competition drives prices toward marginal cost. Consequently, the market equilibrium with non-exclusive applications may support only one provider. By softening price competition, exclusive arrangements can lead to (softened) platform competition instead of platform monopoly. Hence, when viewed in the context of the full process of entry and pricing, exclusive arrangements can lead to greater competition and lower prices. We show that the net effects of exclusive arrangements on consumer surplus and total surplus can be positive or negative, depending on the parameter values.

De paso, sirve para entender el famoso “one-monopoloy-rent-theorem”

The One-Monopoly-Rent Theorem concerns situations in which: (a) two goods are consumed in fixed proportions; (b) one good is supplied by a constant-returns, perfectly competitive industry; and (c) the other good is supplied by a monopolist. The theorem states that the monopolist has no incentive to engage in the tying of the two goods in order to “leverage” its monopoly from one market to the other. It is well known that the theorem does not extend to situations in which (a) or (b) are violated. When the two goods are consumed in variable proportions, bundling can be used as a vehicle for rent extraction by the monopolist (see, e.g., Burstein, 1960). When there is imperfect competition in the non-monopolized market, it can be profitable to engage in “strategic foreclosure” that weakens a duopoly rival and allows the supplier with a monopoly in one market to earn higher profits in the imperfectly competitive market (see Whinston, 1990).

Y concluyen que no se aplica al caso de la relación entre plataformas y aplicaciones:

The analysis (particularly that of the component pricing model) also demonstrates that there is no One-Market-Power-Rent Theorem analogous to the One-Monopoly-Rent Theorem. That is, an imperfectly competitive supplier (applications in our model) can increase its profits by tying its product to a good that would otherwise be competitively supplied. This is an important limitation of the One-Monopoly-Rent Theorem because most firms are not literal monopolies.

La última sentencia sobre cláusulas de “redondeo” del Supremo

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 confirma la previa sobre las cláusulas de redondeo al alza. Hace dos declaraciones de interés. La primera es que, aunque AUSBANC no esté legitimada para la defensa de intereses “difusos” (los generales de los consumidores) por no estar ya inscrita como asociación de consumidores, sí que lo está para la defensa de los intereses de sus miembros (“colectivos)

la exigencia de que la asociación tenga que estar representada en el Consejo de Consumidores y Usuarios, pues ni antes ni después de la Ley 44/2.006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, se requiere tal requisito para el caso de tutela de intereses colectivos, aunque sí cabe exigirla, cuando menos desde la reforma de la LGDC y U por dicha Ley (no aplicable al caso), para la tutela de intereses difusos, lo que por lo demás resulta significativo si se contempla la terminología de asociaciones "representativas", coincidente en el art. 11.3 LEC , por una parte, y los artículos vigésimo segundo y vigésimo segundo bis de la LGDC y U redactados por dicha Ley 44/2006, de 29 de diciembre , por otra.

La segunda es que las cláusulas de redondeo son nulas por abusivas y serían nulas aunque se admitieran que regulan un elemento esencial del contrato (esto es peor por la mala sentencia del Tribunal de Justicia que entendió que someter a control del contenido los elementos esenciales del contrato – precio  y prestación – significaba incrementar la protección de los consumidores y, por tanto, no era contrario a la Directiva 13/93)

Por lo demás, la innecesidad de un pronunciamiento específico en el caso resulta, por un lado, de que la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2.010 , núm. 663, declaró abusivas para los consumidores las "fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto", con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y por otro lado, de que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 -C 484/08 -ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril , que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

Competencia desleal: empleados que se van a la competencia

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2010 resuelve otro caso de competencia desleal en el que se discute la legitimidad del comportamiento de un empleado que se pasa a la competencia y la del competidor que induce a éste a trabajar para él. La doctrina es ya bien conocida:

   Si no puede declararse probado que los demandados comenzaron a desviar clientela para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o con empleo de medios de ésta no cabe imputarles la comisión por ese motivo de un ilícito de competencia desleal.

Lo triste es que el pleito se inició en febrero de 2002 y no llegaron a la Audiencia hasta bien entrado 2009. La sentencia de 1ª instancia es de 18 de noviembre de 2008 (es verdad que se acumuló otra demanda interpuesta en 2004). ¿Madrid Excelente?

Autocontratación del socio mayoritario: impugnación del acuerdo social

Son sin duda buenas noticias que los jueces vengan declarando nulos por contrarios al interés social (art. 204 LSC) de manera casi sistemática los contratos entre una sociedad y sus socios mayoritarios o administradores que articulan transferencias de fondos sin justificación suficiente (recuerden: para ser válidos tales contratos han de haber sido celebrados entre la sociedad y la parte relacionada con los administradores o socios mayoritarios respetando las exigencias de independencia, transparencia y equidad.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2010 se plantea un caso de este tipo. A diferencia de otros casos, donde los socios mayoritarios llevan el asunto a la junta de socios, en el caso, se impugnó un acuerdo del Consejo de Administración

el acuerdo adoptado por el consejo de administración de INMOBILIA-RIA SUSANA, S.L. en sesión celebrada el 6 de octubre de 2006, por el que se aprobó la suscripción de un contrato de servicios de asesoramiento y de apoyo a la gestión con DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. (en lo sucesivo, "DURÁN XXI") y ratificando "las actuaciones llevadas a cabo en en el ámbito de la prestación de servicios desarrollados a favor y en beneficio del grupo de empresas participadas por DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.". En esencia, el actor aducía como fundamento de sus pretensiones que dicho acuerdo resultaba lesivo para los intereses de la sociedad, por cuanto el mismo no tenía otro objeto que validar una situación irregular de transferencia de fondos a DURÁN XXI, socio mayoritario, bajo una apariencia de pago de unos servicios inexistentes, cuya finalidad última era la derivación de fondos para la retribución de algunos consejeros de la sociedad demandada que también lo son de DURÁN XXI…

En efecto, también aquí la prueba practicada lleva a la convicción de que el acuerdo impugnado no responde a la necesidad de formalizar una relación jurídica de prestación de servicios por parte de DURÁN XXI a la sociedad demandada, sino que, simplemente, como en el otro caso ya resuelto por este tribunal, se trataba de establecer un mecanismo con apariencia de legalidad para derivar el pago de unas retribuciones a favor de D. Santiago y D. Roberto, hermanos del demandante, a la sazón consejeros de ambas mercantiles (condición que dejaron de ostentar, en cuanto a la demandada, después de promovido el presente expediente). Resulta en este extremo particularmente significativo que, aduciéndose como justificación de las cantidades satisfechas por INMOBILIARIA SUSANA, S.L. a DURÁN XXI … el que con las mismas se trataba principalmente de retribuir los servicios de asesoramiento prestados por D. Santiago y D. Roberto a través de la intermediación de DURÁN XXI, aquellos, al ser interrogados como testigos, no fueran capaces de identificar con un mínimo de rigor cuáles eran esos pretendidos servicios,.. de la innecesariedad de servicios de apoyo externo en la gestión de INMOBILIARIAR SUSANA, S.L., habida cuenta las características de su giro.

Una vez cumplido el supuesto de hecho del art. 204 LSC: acuerdo lesivo para la sociedad y beneficioso para algún accionista o tercero, concluye el Tribunal que

Que ello fuese en beneficio de DURÁN XXI (socio mayoritario de la demandada, titular de un 66,83 % de su capital social), o de D. Santiago y D. Roberto (destinatarios finales, tal como se desprende de lo actuado, de las cantidades en cuestión), o, incluso, de las demás sociedades del grupo (al ver disminuida su contribución para sufragar los servicios centralizados que en su caso pudieran recibir de la cabecera del grupo), resulta a estos efectos irrelevante.

La Sentencia contiene, además, una advertencia que conviene no olvidar cuando, como sucede frecuentemente en sociedades familiares, todos los socios reciben ventajas de la sociedad por vías irregulares: en cuanto “al paralelismo que se dice existente con los mecanismos establecidos dentro del grupo para asegurar una determinada retribución al demandante, sin perjuicio de las iniciativas que, en relación con este último extremo, se estime oportuno adoptar por los afectados”, es irrelevante.

No tendría por qué serlo si se respeta el principio de igualdad de trato que exige, al menos, que lo que cada socio retire de la Sociedad sea proporcional a su participación pero, también, que no se confundan las atribuciones causa societatis (reparto encubierto de beneficios) con las contraprestaciones por tareas realmente realizadas en interés de la sociedad. De manera, por ejemplo, que si los socios minoritarios y demandantes en este caso habían recibido una remuneración por trabajos realmente desempeñados en beneficio de la sociedad, esta remuneración no legitima que los socios mayoritarios reciban una retribución semejante si no prestaron tales servicios.

En qué son diferentes los EE.UU y Europa

En Marginal Revolution, se hace referencia a un ensayo de unos suecos (Henrik Berggren yLars Trägårdh) en el que se llama la atención sobre la diferencia enorme, en relación con el matrimonio homosexual y con la adopción por parejas gays, que existe entre EE.UU y Europa.

While it is obviously true that gay marriage remains a highly contro-versial issue in the US, what is often over-looked is that adoption of children by gays is not prohibited but indeed rather common.  In Sweden the opposite is true: gay marriage or partnership is today relatively uncontroversial (although an opposition of course exists there as well), where the adoption of children by single or couples gays remains a problematic issue.

One way of understanding this difference is to see that while in the US marriage is a highly public matter, and the family a sacred institution, children are by and large seen as a kind of private property, or something to which every adult individual has a right.  In Sweden, on the other hand, the family is a private matter, while it is the child who is the public matter.

Una confirmación de que el análisis es acertado es la diferencia entre EE.UU y Europa en relación con el aborto. Mientras el Tribunal Supremo norteamericano ha considerado inconstitucional sancionar penalmente el aborto por considerar que el legislador no puede meterse en la vida privada de las mujeres, en Europa – a partir de Alemania – el problema se plantea como una obligación del legislador de ponderar el derecho de la madre a la salud física, mental y a decidir al respecto por un lado y, por otro, la consideración del feto como algo digno de protección, de manera que al Estado le está prohibido desprotegerlo completamente permitiendo abortar sin limitación alguna. Es así. Aunque es en inglés donde se dice “It takes a village to raise a child”, los amplios derechos y obligaciones del Estado para inmiscuirse en la vida familiar en Europa, se fundan en que los niños no son una cuestión privada de los padres. La Sociedad ha de protegerlos, incluso, frente a los padres.