La Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal

La disposición adicional 4ª de la Ley Concursal intenta favorecer la reestructuración de las deudas de una compañía incentivando la conversión de créditos en capital. Tal conversión se lleva a cabo, de acuerdo con las normas societarias, típicamente a través del aumento de capital por compensación de créditos. Y aquí

Tal aumento no requiere que la sociedad, previamente, proceda a reducir el capital para enjugar las pérdidas (si se encuentra en situación preconcursal, eso será lo normal). La reducción previa del capital es necesaria para garantizar al acreedor que convierte su crédito en acciones o participaciones que recibe lo “justo” a cambio de su aportación, porque, si no se procede a la reducción previa de capital, su aportación beneficiará a los demás accionistas. En otros términos, el aportante recibiría acciones que valen menos – nominalmente – del valor de su aportación. Es la situación contraria al aumento de capital sin prima (las nuevas acciones se emiten por su valor nominal) cuando la sociedad tiene reservas. Si las nuevas acciones se emiten por su valor nominal, el nuevo socio “recibiría” parte de las reservas acumuladas que son de los antiguos socios. Pereo, volenti non fit iniuria de manera que si el nuevo socio – en el caso de que la sociedad haya incurrido en pérdidas que hayan dejado el patrimonio social por debajo de la cifra de capital – acepta, nada obliga a la sociedad a reducir previamente el capital. Lo único que habrá que comprobar es que tras el aumento por compensación de créditos la sociedad ha salido de la causa de disolución en la que se encontraba, esto es, que el patrimonio social cubre todas las deudas y, al menos, dos tercios de la cifra de capital.

En cuanto al valor que deba atribuirse al crédito que el acreedor convierte en capital, se discute si debe aportarse por su valor nominal o por su valor de mercado (que es, necesariamente inferior porque, dada la situación patrimonial de la sociedad, la probabilidad de que se cobre en su integridad no es de 1). Díaz Moreno señala, correctamente, que en este tipo de aumento de capital (art. 301 LSC) no hay que encargar a un experto independiente la valoración del crédito, lo que es una señal inequívoca que el legislador ha señalado el valor contable (según resulta de la contabilidad de la sociedad) como el relevante (no así cuando se aporta un crédito contra un tercero). Lo cual es, además, conforme con la mejor doctrina que considera los aumentos de capital por compensación de créditos como aumento dinerario (aunque la doctrina mayoritaria, a efectos de si existe o no derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas, dé una respuesta negativa).

En efecto, desde el punto de vista de la compañía lo que ha de evaluarse es lo que «recibe» como contravalor de las acciones emitidas o de las participaciones creadas. Y en este sentido deber recordarse que la eliminación de una deuda aumenta el patrimonio neto en la misma medida en que lo haría el ingreso de elementos en el activo por un importe equivalente. Resulta entonces que la atribución patrimonial obtenida vale para la sociedad exactamente el importe de la suma que ha dejado de constar en su pasivo, es decir, el importe del crédito extinguido (porque es en esta precisa medida en la que mejora su situación financiera). Por tanto, lo único que ha de hacerse es precisar cuál es el importe de esta liberación de la deuda y cuál es el correspondiente incremento del patrimonio neto, lo que estará determinado en la contabilidad de la sociedad deudora (al margen de su situación económica). Nótese, en efecto, que, con independencia del valor que el crédito «compensado» pueda tener en el mercado (superior o inferior a su valor contable), su titular siempre puede, al vencimiento, exigir su importe –no su valor razonable- del deudor. De manera que, para éste, el valor de la aportación coincide con el valor contable del pasivo exigible que desaparece

En cuanto a las reglas especiales para la adopción del acuerdo de aumento de capital, la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, se facilita la adopción del correspondiente acuerdo reduciendo las mayorías exigibles de acuerdo con la LSC. En caso de sociedades limitadas, de la mayoría absoluta del capital suscrito a la mayoría absoluta de las participaciones presentes o representadas siempre que representen al menos 1/3 del capital social. En relación con la sociedad anónima, no hay diferencias en la mayoría exigible (y no hay infracción de la 2ª Directiva). Y, para ambos tipos societarios

Dado el patente propósito de favorecer estas operaciones de capitalización que inspira a la Ley 17/2014 seguramente debe entenderse que tampoco serán aplicables (en las operaciones de capitalización contempladas en el marco de acuerdos de refinanciación homologados) los preceptos estatutarios que requieran un porcentaje de votos superior al indicado en el artículo 198 de la Ley

Además, se tienen por cumplidos los requisitos de liquidez y exigibilidad de los créditos respecto de los pasivos financieros. Es decir, se deroga, para las situaciones a las que se refiere la disposición adicional 4ª LC, las reglas del artículo 301 LSC

La cuestión más problemática es si se puede imponer a un acreedor la conversión de su crédito en capital. La respuesta obvia es que no. Constituye una intromisión muy grave en la esfera jurídica del acreedor. El legislador, consciente de que estaría imponiendo una obligación de inversión que habría que calificar, fácilmente, de inconstitucional, ha incentivado la conversión del crédito en capital a través de las reglas concursales:

«Los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo podrán optar entre la conversión de deuda en capital o una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción. A falta de indicación expresa, se entenderá que los citados acreedores optan por la referida quita»

Al respecto, dice el profesor de la Universidad de Sevilla:

lo lógico habría sido fijar una quita de una magnitud del orden del descuento sufrido por los demás socios (más el importe de la prima de emisión). Sin embargo, es cierto que si éste fuera el sentido de la norma no se llegaría a crear un incentivo realmente poderoso para que los acreedores optaran por la capitalización (que, atendiendo al espíritu de la reforma, es probablemente lo que pretende la Ley). Y claro, si se sigue literalmente lo que la Ley dice, el «estímulo» para consentir la conversión puede llegar a ser considerable (tanto mayor cuanto menor sea el descuento): si en el aumento corresponden a un acreedor acciones o participaciones por un nominal equivalente, por ejemplo, al 85 por 100 del valor contable de su crédito, la decisión de no capitalizar supondrá para él la pérdida inmediata de dicho porcentaje de su activo (¡y no digamos nada si se hubiera acordado atribuir acciones o participaciones exactamente por el valor de los créditos!)… Obsérvese, sin embargo, que el incentivo será menor precisamente a medida que la diferencia entre el importe del crédito y el valor nominal de las acciones o participaciones a recibir vaya incrementándose.

Alberto Díaz Moreno, Sobre el aumento de capital por compensación de créditos (reflexiones al hilo de la disposición adicional 4ª de la Ley Concursal)

Revista de Derecho Patrimonial 38 Septiembre - Diciembre 2015

¿Qué ocurre cuando pones a una docena de adolescentes listísimos a discutir sobre cómo debería ser la educación?

Foto: Philippe Ulliac

Que dicen cosas interesantes. Sobre todo relativas a cómo debe cambiar la educación en un mundo en el que todo el conocimiento disponible está a un click.

La primera: “los que ahora son adolescentes exigen que su aprendizaje sea muy personalizado”, es decir, que esté orientado a “sus intereses” que puedan elegir y que el ritmo de aprendizaje se acompase a tales intereses y elecciones. Esto no es expresión de egoísmo – dice el autor - sino de clarividencia respecto a que, en un mundo cada vez más especializado, hay que saber mucho de algunas cosas para desarrollarse como persona que aporte algo a la Sociedad.

“Con 4.700.000.000 páginas de información disponible en la red, el mayor desafío para los estudiantes, hoy, es desarrollar las capacidades que les permitan orientarse, valorar y sintetizar información”.

La enseñanza debería organizarse menos en torno a los exámenes y más en torno a proyectos en cuya ejecución los estudiantes puedan desarrollar la capacidad para resolver problemas y cooperar con otros. Proyectos que se extienden en el tiempo y que obligan a abordar problemas complejos.

Los cursos online no son la solución: “son estupendos para especialistas ya formados, pero no para los principiantes”. No creo que lo sean ni siquiera para los especialistas ya formados, en el sentido de que la propia red proporciona miles de niveles de agregación diferente de contenidos respecto de cualquier tema que pueda ser de interés para un especialista que quiere ponerse al día en un tema concreto. Inténtenlo, por ejemplo, en relación con la “responsabilidad social corporativa”. Los cursos online no se adaptan a estos adolescentes tan listos porque no van dirigidos a autodidactas y si algo caracteriza a los niños y jóvenes más inteligentes es que su curiosidad y su capacidad intelectual les llevan, por sí solos, a sintetizar la información relevante y a descubrir las cuestiones que consideran más interesantes.

Acciones individuales y acciones colectivas en materia de cláusulas predispuestas abusivas

El Abogado General MacieJ Szpunar  ha publicado sus Conclusiones en el asunto ADICAE.

El caso es espectacular. Hemos hecho referencia ya en algunas ocasiones al dudoso papel que juegan, a menudo, las asociaciones de consumidores. No es que algunas de ellas sean, en realidad, despachos de abogados que tienen “en su corazón” un ánimo de lucro y no un ánimo de proteger a los consumidores más desvalidos. Es que, otras, están gobernadas por lunáticos que, en lugar de apuntarse a un reality, se dedican a realizar actos públicos a mayor gloria de sus dirigentes. Una llamada a la racionalidad y a la modestia parece venir a cuento,

El asunto se refiere a la demanda colectiva presentada por ADICAE para que se declare por los tribunales que la cláusula-suelo es abusiva. Se pretende que la sentencia correspondiente tenga eficacia general, lo que ha servido como excusa para que los demandados en acciones individuales (los bancos que incluyeron la cláusula-suelo en sus contratos de préstamo hipotecario) aleguen prejudicialidad para paralizar dichas demandas individuales.

El Abogado General comienza recordando que la Directiva 13/93 trata de proteger a los consumidores frente a la inclusión, en sus contratos con un empresario, de cláusulas abusivas. Es decir, el objetivo principal de la Directiva es proteger a cada consumidor individual frente al daño que pueden sufrir cuando, en contra de las exigencias de la buena fe, los empresarios aprovechan el carácter prerredactado de las cláusulas para desequilibrar el contrato a su favor. Por tanto, el principio de efectividad exige a los ordenamientos nacionales que atribuyan a los consumidores, individualmente considerados, acciones judiciales para reclamar la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas. Como refuerzo de la efectividad de tal objetivo legislativo, pueden preverse (deben preverse, quizá) acciones colectivas, pero las acciones colectivas son siempre accesorias y no pueden obstaculizar el ejercicio de las acciones individuales. Dice el Abogado General:

la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros la obligación de introducir en su ordenamiento jurídico, por un lado, con carácter principal, acciones individuales, con el fin de que pueda invocarse el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, y, por otro lado, con carácter complementario, (28) acciones colectivas de cesación, las cuales no pueden sin embargo sustituir a las acciones individuales ni obstaculizarlas.

Y añade que este carácter complementario de las acciones colectivas se explica porque el objeto de las mismas no es asegurar que a un consumidor no se le exige el cumplimiento de una obligación o no se le priva de un derecho porque el empresario haya incluido en el contrato una cláusula abusiva. Por tanto, las acciones colectivas “de cesación” no tienen por objeto realizar un control “concreto, como exige la Directiva 93/13 en las acciones de las que sea parte un consumidor individual, sino que únicamente se lleva a cabo un control abstracto y general del posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales”.

El carácter central de las acciones individuales se refleja en la apreciación de oficio por el Juez del carácter abusivo y en la subordinada posición negociadora (derivada del carácter prerredactado de las cláusulas) en la que se encuentra el consumidor, situación en la que no se encuentra la asociación de consumidores que interpone una demanda colectiva en la que pide que se declare la nulidad de una cláusula en abstracto. Ojo, dentro de las demandas colectivas, deben equipararse a las individuales las que se presentan por parte de un grupo de consumidores que actúan, cada uno de ellos, en su propio interés en no sufrir daño en su patrimonio como consecuencia de la cláusula abusiva. En estos casos, la asociación no es más que un representante de un número más o menos grande de consumidores individuales e individualmente afectados por la cláusula.

Continúa el Abogado General analizando la relación entre las acciones individuales y las colectivas para concluir

Por tanto, de esta jurisprudencia se desprende que, en el contexto de la Directiva 93/13, entre la acción colectiva de cesación y las cláusulas concretas que vinculan a los consumidores debe existir una relación que resulte favorable a los consumidores, y no una relación que obstaculice las acciones individuales o que imponga la substitución de estas últimas por acciones colectivas de cesación.

Así las cosas, la cuestión es si el art. 43 LEC – prejudicialidad civil – es contrario a la Directiva 13/93 en cuanto que obligase a entender que las demandas individuales de los consumidores debieran verse afectadas por la aplicación de dicho precepto cuando, por parte de una asociación de consumidores, se hubiera presentado una demanda colectiva que pide, en abstracto, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva cuya anulación es también el objeto de la demanda individual.

Y concluye – con razón – que si hay que interpretar el art. 43 LEC en el sentido de que las acciones colectivas tienen eficacia suspensiva de las acciones individuales, entonces, el art. 43 LEC es contrario al principio de efectividad de la Directiva porque, un instrumento complementario y reforzador de la protección de los consumidores como son las acciones colectivas se convierte en un instrumento que debilita dicha protección al obligar a los consumidores individuales a esperar a la completa tramitación del pleito colectivo que, al ser de una enorme complejidad y dada la inidoneidad del proceso civil para su tramitación, alarga la satisfacción del interés de los consumidores individuales a que se elimine de sus contratos la cláusula abusiva y a recibir la indemnización correspondiente (o la restitución de las cantidades indebidamente pagadas como sucede en el caso de la cláusula-suelo)

que la interpretación de la normativa procesal controvertida que admite la prejudicialidad civil y, en consecuencia, la suspensión de la acción individual hasta que recaiga sentencia firme en la acción colectiva, imposibilita o dificulta en exceso el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.

(la negrita es del propio Abogado General). Subraya así el Abogado General que no cree que el problema sea el art. 43 LEC (sería alucinante que una norma que debe de existir en todos los derechos nacionales como la que establece el supuesto de hecho de la prejudicialidad civil fuera contraria al Derecho Europeo) sino una interpretación del mismo que condujera a concluir que deben suspenderse por prejudicialidad los juicios individuales en los que se ventile el carácter abusivo de la cláusula-suelo.

El Abogado General da algunos argumentos interesantes.

En particular, el que tiene que ver con la contradicción de valoración que supone, por un lado, que el juez deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula predispuesta y que, por otro, deba suspender dicho análisis si se ha presentado – por ¡terceros! que no son parte del pleito – una demanda colectiva.

También señala – acertadamente – que tal suspensión es incompatible con el respeto por los derechos individuales del consumidor. Si el consumidor, a pesar de ser consciente de que la cláusula es abusiva, decide no ejercer sus derechos (porque son, eso, derechos potestativos) y no reclamar la nulidad de la cláusula, ¿puede la actuación de un tercero – la asociación de consumidores – privarle de ejercer sus derechos como le venga en gana? Si la acción colectiva lo es en sentido estricto, es decir, la asociación de consumidores no defiende los intereses “difusos” de los consumidores sino los derechos de consumidores individuales que se agrupan para demandar, con más razón: cualquiera de ellos debe poder retirarse de la demanda colectiva y ejercitar sus derechos individualmente. Esto es elemental a la luz del art. 24 CE.

Su conclusión (es interesante como la formula para evitar dar la impresión de que un precepto procesal tan genérico como el art. 43 LEC pueda ser considerado contrario a la Directiva, por eso hemos subrayado algunas expresiones con la intención de que se comprenda qué es lo que está diciendo el Abogado General en términos positivos: que el 43 LEC sería contrario a la Directiva si se interpretara en el sentido de que obliga a suspender los pleitos individuales o si “somete” los derechos del consumidor individual a la acción colectiva

habida cuenta del principio de efectividad, el artículo 7 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa procesal nacional, como la controvertida en los litigios principales, que permite decretar, debido a la prejudicialidad civil, la suspensión de una acción individual incoada paralelamente a una acción colectiva de cesación hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento colectivo, a condición de que, por un lado, tal suspensión no sea obligatoria ni automática, y, por otro lado, el consumidor afectado pueda desvincularse de la acción colectiva.

Sociedad nula o de hecho

Solo un recordatorio. Creo que no la explicamos bien. La doctrina de la sociedad nula o de hecho tiene dos elementos. El primero es que implica limitar las causas de nulidad, es decir, actúa sobre el supuesto de hecho de la nulidad e implica que, a diferencia de los demás contratos, no puede declararse la nulidad de una sociedad por las mismas causas por las que puede declararse la nulidad de un contrato de compraventa, por ejemplo. Solo por las causas del art. 56 LSC.

El segundo es que la doctrina implica, además, limitar las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad. En el caso de que se produzca el supuesto de hecho del art. 56 LSC (se dé alguna de las causas de nulidad listadas en dicho precepto), la consecuencia jurídica no será la restitución recíproca de las prestaciones – que es lo que prevén los artículos 1300 y ss CC – sino la disolución y liquidación de la sociedad.

Por último, la doctrina de la sociedad de hecho no se aplica (y rigen las reglas de la nulidad plenamente y, por tanto, no se aplica el art. 57 LSC) cuando su aplicación conduzca a la vulneración de una norma imperativa de mayor valor que la protección de la seguridad del tráfico. Me refiero a los casos en los que la causa de la nulidad sea, por ejemplo, que la sociedad se constituyó para un fin delictivo o que el socio logró hacerse con la mayoría del capital a la constitución mediante la comisión de un delito (apropiándose indebidamente de las acciones o estafando a los consocios). En estos casos, deberán aplicarse las normas penales o de orden público infringidas en su integridad y habrán de seguirse, para el contrato de sociedad, las consecuencias que garanticen la integridad de la norma de orden público infringida.

“A cambio, yo me comprometo a trabajar para tratar de hacer la tarta más grande, que es de lo que se trataba esto”

 

La autoevaluación que publiqué el otro día era de una alumna. Esta es de un alumno. Queda claro que las chicas, ceteris paribus, se infravaloran y que los chicos, también todo lo demás igual, tienen la autoestima más alta, por decirlo suavemente.

“Frente al inmovilismo y el unilateralismo, nuestro camino es la fraternidad. ¡Junts guanyarem el canvi!”

Pablo Iglesias

“Someter la toma de ciertas decisiones al voto mayoritario genera unos riesgos tremendos de fractura del grupo”

Primera clase de Derecho de Sociedades

Tengo que reconocer que he disfrutado con esta asignatura, tanto por contenido en general como por la organización de la misma en particular.

Para un alumno más interesado en la parte empresarial que en la jurídica de su carrera y al que le da un poco de urticaria el enfoque paternalista de Derecho del Trabajo, estudiar cómo favorecer el comercio y la generación de riqueza parece, priori, algo interesante. Así me lo habían anticipado mis conocidos de cursos superiores y así ha sido.

El planteamiento de la asignatura ha contribuido positivamente a fomentar este interés: las clases se han alejado de la típica lectura de un power point /apuntes, el manual se entiende perfectamente (aunque me resulta difícil de manejar, por su amplitud, de cara a un examen final), la flexibilidad a la hora de preparar los seminarios me ha permitido adaptar las lecturas y las entregas de trabajos a mi carga de trabajo semanal y la preparación de un caso práctico para la última sesión ha resultado muy instructiva (siempre lo es preparar un tema a fondo). Los únicos peros que puedo señalar resultan de no haber podido exponer con algo más de tiempo en la sesión final de seminarios (lejos de intimidarme hablar en público, me gusta bastante) y de la cantidad de materia a tratar para una asignatura cuatrimestral; está planteada como anual en Derecho y se nota que encaja difícilmente en un solo cuatrimestre.

En definitiva, estoy satisfecho con de Derecho de Sociedades, me deja la sensación de que la planificación no se ha realizado al azar y facilita al alumno la llevanza de la asignatura.

En cuanto a la autoevaluación propiamente dicha, he asistido a clase todo lo que he podido (tengo tendencia a abarcar más de lo que puedo), presentado una cantidad razonable de papers, participado en la medida de lo posible cuando he considerado que podía decir algo interesante y realizado un trabajo final de seminarios con el que estoy satisfecho. Podríamos decir que he cumplido con el estándar propio de un alumno más o menos aplicado del plan Bolonia.

Sin embargo, creo que sí he hecho algo extraordinario: he aprendido derecho mercantil y, sobre todo, voy a seguir aprendiendo derecho mercantil cuando acabe esta asignatura. Con los cazadores-recolectores he aprendido acerca del voto por mayoría y por consenso, he aprendido el porqué del contrato de seguro, sus beneficios y cómo se da en la naturaleza (por ejemplo, con los murciélagos y su mutualización de riesgos), he aprendido sobre el peligro de especulación que conllevan los derivados financieros más allá de sus funciones de cobertura de riesgos…he tratado de ir más allá del simple estudio de la asignatura y de relacionar su contenido con la actualidad económica y política… de contrastarlo con otras fuentes y de ir construyendo una opinión más formada sobre el mundo en el que me va a tocar actuar.

Tengo ambición por impactar positivamente en mi entorno en mi futura carrera profesional y he encontrado aquí una fuente de conocimiento muy útil, más allá de lo estrictamente exigible por la guía docente para seguir preparándome para ello. Por todo ello, porque creo que este es el fin ideal que una asignatura debe tener en la formación de un alumno, considero que merezco un X en la evaluación continua.

A cambio, yo me comprometo a trabajar para tratar de hacer la tarta más grande, que es de lo que se trataba esto.

Luego ya veremos cómo repartirla.

Un poco de sensatez en el procés

Foto: JM Martín Olalla

Si los de Juntspelsi y las CUP creyeran de verdad que hay alguna posibilidad razonable de convertir a Cataluña en un Estado independiente algún día, deberían darse cuenta que tienen que convencer, no a los españoles, sino a sus convecinos de Cataluña de la bondad de tal proyecto. España no reconocerá en su Constitución un derecho de autodeterminación a favor de sus regiones porque eso sería tanto como afirmar que España no es una nación y que la soberanía no reside en el pueblo español.

Es simplemente absurdo que la Constitución española comience diciendo que el pueblo español no existe; que la soberanía reside en sus ¿Comunidades autónomas? y que los que tengan vecindad administrativa en cada una de ellas forman un “pueblo” que puede decidir, cuando le parezca, si sigue o no dentro del conjunto.

La Constitución española, coherentemente, afirma en su art. 1.2 y en su art. 2 que la soberanía reside en el pueblo español y que España es una nación. De donde se sigue, sin ninguna duda, la inconstitucionalidad de cualquier referendum de autodeterminación como el que plantea Podemos. Los referendos de autodeterminación son inconstitucionales en cualquier Estado cuya constitución defina al conjunto de los ciudadanos como nación y como titular de la soberanía. La soberanía no es divisible. Permitir un referendum de autodeterminación es tanto como afirmar que la soberanía queda dividida en tantos cuerpos – demos – electorales como grupos a los que se atribuya el derecho a realizar un referéndum.

¿Adios a la diferencia entre reglas y principios?

Aunque en el Derecho continental (civil law) la diferencia entre normas con el supuesto de hecho determinado (“La velocidad máxima en autopistas será de 120 kilómetros a la hora”) y cláusulas generales (“los contratos obligan… a lo expresamente pactado y a las consecuencias que, de acuerdo con su naturaleza sean conformes con la buena fe”) forma parte del acervo cultural del Derecho desde hace más de un siglo, no ocurre lo mismo con el common law. En los últimos treinta años, sin embargo, la doctrina norteamericana – especialmente la más orientada por la Economía – ha producido una abundante literatura sobre la distinción y su relevancia entre rules y standards. El trabajo que comentamos se pregunta si la distinción devendrá inútil una vez que los avances tecnológicos en materia de inteligencia artificial y, en particular, de deep learning por parte de las máquinas nos permitan determinar la regla aplicable a cada una de las situaciones posibles. En otros términos, que dispongamos de una consecuencia jurídica perfectamente determinada para cada supuesto de hecho.

Los autores comienzan describiendo con precisión lo que distingue una rule de un standard. El legislador que quiere ordenar un “trozo” de la realidad tiene que elegir si hacerlo mediante una norma con el supuesto de hecho determinado o mediante una cláusula general. Tiene que sopesar cuánta certidumbre sacrifica en aras de lograr una respuesta jurídica “más calibrada”. Las reglas proporcionan certidumbre. En nuestro ejemplo, cualquiera sabe que si circula por una autopista a más de 120 km/h recibirá una sanción. Los estándares o cláusulas generales permiten adaptar la respuesta del ordenamiento a las circunstancias del caso concreto y decidir ex post, cuando ya se dispone de toda la información sobre si la conducta es o no conforme a derecho, pero lo hacen a costa de menos seguridad jurídica: los operadores no pueden saber, leyendo la cláusula general, si la consecuencia jurídica se aplicará a su conducta. Gracias a la jurisprudencia y a la doctrina académica, estos niveles de incertidumbre se reducen significativamente mediante la construcción de grupos de casos que “concretizan” la cláusula general.

Supongamos que la norma sobre velocidad máxima en las autopistas fuera la alemana: no puede sobrepasarse la velocidad que, razonablemente, permita al conductor controlar el vehículo y evitar accidentes. Para aplicar esta segunda, el juez deberá examinar las circunstancias del caso y decidir si ese conductor, con ese vehículo, en esas condiciones climatológicas, de iluminación y estado de la calzada, de tráfico etc estaba en condiciones de controlar el vehículo y de evitar la producción de accidentes. Naturalmente, será muy relevante que condujera a 160 km/h o que lo hiciera a 110. En el segundo caso, la aplicación del estándar es sencilla porque, en todo caso, 110 km/h es una velocidad que, de acuerdo con la experiencia, permite al conductor controlar el vehículo y evitar accidentes.

Los estándares son más fáciles de dictar para el legislador que las reglas. Obviamente. Y son más costosos de aplicar. Porque, al no definirse el supuesto de hecho, su aplicación en un caso concreto requiere de un ejercicio de calibración. Los autores usan el término calibración para referirse a la coherencia entre la norma y el propósito del legislador (digamos, la ratio). “Por ejemplo, un límite de velocidad de 55 millas por hora no está bien calibrado porque es demasiado bajo cuando el día es soleado, la autopista no tiene tráfico y es demasiado alto cuando el día es lluvioso o cae granizo y las carreteras están atascadas”. En la doctrina continental, este problema se trata mediante la analogía y la reducción teleológica. Salvo que la norma lo impida (porque la certeza en la aplicación de la norma exige que, por el que la aplica, no se amplíe analógicamente su supuesto de hecho o no se reduzca teleológicamente), el intérprete puede aplicar la norma a supuestos no previstos en ella (¿cuál es la velocidad máxima en una autovía?) o no aplicarla a supuestos previstos en ella (¿rige el límite de 120 km/h cuando un desprendimiento ha provocado que hayan caído rocas sobre el pavimento de la carretera?). Por ejemplo, en Derecho de familia o en Derecho contable hay normas específicas cuya aplicación debe desatender el intérprete si ésta conduce a contradecir el objetivo fundamental del legislador de proteger “el interés del menor” o garantizar que la contabilidad refleja la “imagen fiel”

Pues bien, gracias a la inteligencia artificial “los legisladores tendrán la capacidad de reunir la información a bajo coste y usar algoritmos predictivos y grandes bases de datos para actualizar las reglas instantaneamente y teniendo en cuenta todos los factores relevantes”. Como esas actualizaciones estarán a disposición de todos también simultáneamente gracias a los avances en las telecomunicaciones, la distinción entre rules y standards devendrá inútil.

Siguiendo con el ejemplo del límite de velocidad, el “internet de las cosas”, las máquinas que aprenden y el procesamiento de grandes cantidades de información permitirá al legislador dar a los conductores, en cada momento, una “microdirectiva”, o sea una orden concreta que “calibrará” en cada situación el límite de velocidad aplicable. El conductor recibirá en su coche una orden diciéndole que no sobrepase el límite X.

Esta evolución del Derecho es plausible. No desaparecerán ni las reglas ni los principios pero, no cabe duda, hay muchos ámbitos donde emitir microdirectivas será posible y deseable. Se dirá que, en el ejemplo de la velocidad máxima, ni siquiera una microdirectiva es necesaria si los coches se conducen solos. Y, en efecto, en muchas ocasiones, lo mejor para asegurar el objetivo legislativo es dictar una regla técnica (en el caso de la velocidad, por ejemplo, el legislador podría haber prohibido que se fabriquen coches que puedan circular a más de 120 km/h). O, en Japón, para evitar que las autopistas se vean saturadas de camiones con cargas pesadas, prohiben la fabricación de camiones que puedan llevar una carga superior a 2000 kilogramos.

Más interesante es la posibilidad de que los particulares concreten los estándares utilizando estos sistemas expertos y grandes bases de datos. Por ejemplo, un despacho de abogados puede transformar su “archivo de experiencias” en modelos actualizados de los documentos para que estos contengan, en cada momento, las cláusulas adaptadas a las decisiones jurisprudenciales o de los reguladores sectoriales con competencia en la materia. Los autores se refieren al ámbito del cumplimiento normativo, es decir, los ciudadanos – y las empresas – podrán saber a qué atenerse cuando el comportamiento debido está pobremente determinado en las normas jurídicas aplicables. El sistema experto proporcionará determinación y seguridad jurídica: “el resultado es que las normas parecerán cláusulas generales para el legislador pero, para los destinatarios de las normas, serán directivas simples y fáciles de cumplir”

So far, so good. Pero ¿supone esto que “las microdirectivas cambiarán los fundamentos básicos del Derecho” (the foundational nature of law)? No nos parece. Lo que sí puede aceptarse es que la utilización de sistemas expertos reducirá la presión sobre el legislador para dictar regulaciones específicas y la ansiedad de los operadores jurídicos respecto del cumplimiento de las normas. Las legal opinions tendrán un criterio cierto para enjuiciar la diligencia de los asesores que las emiten y los ciudadanos no se verán sorprendidos en su buena fe por las Administraciones Públicas o las decisiones de los tribunales. Al mismo tiempo, si el legislador y los jueces tienen a su disposición estos sistemas expertos, se reduce la necesidad de legislar y de “adjudicar”, esto es, de dictar normas o de interpretarlas y aplicarlas a caso concretos. Por ejemplo, si un matrimonio decide divorciarse y hay que liquidar la sociedad de gananciales, bastará con que sus abogados introduzcan los datos oportunos y la “máquina” proporcionará la división de los bienes gananciales y la adjudicación de los lotes que se corresponda con lo dispuesto en la Ley y con la práctica de los tribunales. Del mismo modo, un sistema experto puede sustituir a los particulares en la elaboración de su declaración de la renta y cualquier franquiciatario podría determinar unilateralmente si el franquiciador ha incumplido el contrato de franquicia o si lo que le ha ordenado hacer, en relación con los productos que vende en su establecimiento, es conforme con el contrato de franquicia. Los autores sugieren otros ámbitos en los que los sistemas expertos podrían eliminar la necesidad de terceros que apliquen el Derecho: responsabilidad de los médicos. Un sistema experto podría informar al cirujano acerca de si debe o no practicar una operación quirúrgica una vez alimentado con toda la información sobre el paciente y sobre todos los casos semejantes que se han producido en el mundo.

Pero, en ese ejemplo, se está suponiendo que es el cirujano el que toma la decisión y estamos juzgando, a posteriori – porque la operación salió mal – si debemos hacer al médico responsable de los daños sufridos por el paciente. Pero si la decisión la toma el paciente, la máquina que nos da la microdirectiva no elimina la necesidad de tomar una decisión. El paciente tendrá que decidir si, no siendo aconsejable la operación, prefiere jugársela y el médico, naturalmente, no será responsable si atiende a los deseos del paciente una vez que éste ha emitido un “consentimiento informado”. Del mismo modo, si el cirujano opera negligentemente (o sea, la máquina ha dado el ok a proceder a la operación pero el cirujano no había dormido en cuarenta y ocho horas, por ejemplo), la cuestión de la responsabilidad no vendrá resuelta por la directiva. Podría decirse que la máquina nos dirá igualmente qué condiciones debe reunir el cirujano y en qué condiciones físicas y mentales debe encontrarse para hacerlo, pero, para eso no necesitamos un sistema experto.

El otro ejemplo – las reglas del código de la circulación – es menos interesante. En realidad, a los juristas, las normas de tráfico nos interesan muy poco. No hay muchos tratados ni sentencias que interpreten los artículos del código de la circulación. Y, en esos ámbitos, la utilización de la tecnología para evitar las decisiones erróneas o infractoras por parte de los destinatarios de las normas parece una estrategia preferible. Por ejemplo, ya hay coches que no te permiten arrancar si no te has puesto el cinturón de seguridad. La tecnología elimina la necesidad de formular la regla (que se sustituye por una regla sobre la fabricación de automóviles) y de enforcement porque es la máquina la que se asegura de que la norma se cumpla. Los autores así lo reconocen cuando se refieren a las tecnologías disponibles para crear “excepciones” a las reglas de tráfico a través de la manipulación de los semáforos, por ejemplo.

En general, es cierto que la utilización de la inteligencia artificial y las bases de datos reducirá y mucho la utilidad del legislador y la necesidad de jueces y operadores jurídicos capacitados. Pero el problema es que, aunque los juristas europeos llevamos siglos diciendo que el Derecho es un ordenamiento, un sistema, en el que no hay contradicciones de valoración y en el que hay mecanismos para cubrir las lagunas y resolver las antinomias, el sistema experto, la máquina que aprende profundamente cuando la exponemos a millones de decisiones legislativas, judiciales y administrativas nos devolverá un montón de contradicciones. Nos dirá que en este caso puede Vd. resolver así (de acuerdo con la sentencia X) o resolver asao (de acuerdo con la sentencia Y) o puede resolver así (de acuerdo con la jurisprudencia del BGH) o asao (de acuerdo con la de la Cour de Cassation) si es que en España no hay precedentes.

Casey, Anthony J. and Niblett, Anthony, The Death of Rules and Standards (November 20, 2015).  

Canción del viernes en lunes (Emmy the Great Paper Forest) y entradas mercantiles en el Almacén de Derecho

Goodpapers: IKEA

ene 8, 2016 | Casos, Jesús Alfaro

Alonso de Velasco Ruiz-Labourdette, Patricia; Arroyo Ataz, Adrián; Ávila Gómez, Rocío; García Fernández, Rocío; Muñoz Molins, Patricia; Urrecha Espluga, Santiago Se reproduce, a continuación, el texto presentado por los alumnos indicados supra como resumen de la...leer más

Goodpapers: el caso Bouygues: planteamiento

ene 8, 2016 | Casos, Derecho Mercantil

  Eva Arroyo Velasco, Jorge Benavides Ruiz, Carlos Gabaldón Perucha, Javier García Hernández, Elisa González Serrano, Maurice Juilland de Orbegoso y Miriam de Santos de Miguel Este trabajo está basado en este artículo de The Economist de donde se han tomado las...leer más

Gracias @elnalfaro

Pluralidad de administradores en sociedades de capital

ene 8, 2016 | Derecho Mercantil

Por Jesús Alfaro Águila-Real Ejercicio de la actividad de administración y ejercicio del poder de representación Me han encargado escribir el comentario a algunos artículos de la Ley de Sociedades de Capital relativos a la junta de socios. Y, entre ellos, los...leer más

Opciones de venta y concurso: A propósito del caso AFINSA

ene 7, 2016 | Derecho Mercantil, Derecho Procesal, Francisco Garcimartín, Sentencias

 Por Francisco Garcimartín Alférez  Introducción La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 aborda el régimen concursal de las opciones de venta en el contexto del caso Afinsa. El TS confirma la decisión de la Audiencia Provincial de Madrid...leer más

Indemnización a la terminación del contrato a administradores ejecutivos con contrato de alta dirección sin regulación estatutaria

Actos propios y abuso de la nulidad por defecto de forma

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 confirma la jurisprudencia de casación sobre un aspecto concreto de la retribución de los administradores ejecutivos y la diferente regulación del contrato de administración del consejero-delegado en relación con la de los “administradores en cuanto tales”. De estas cuestiones nos hemos ocupado ampliamente con anterioridad y, mal que le pese a algunos, la ley es tal como se ha expuesto aquí y como, razonablemente, entiende la mayoría de los juristas que se han ocupado del tema (aquí, sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios a la conducta de la sociedad en relación con la retribución de los administradores; aquí sobre la validez de la cláusula estatuaria que prevé que sólo sea remunerado el consejero-delegado; aquí sobre la percepción por los administradores de retribuciones de terceros; aquí sobre la validez de fijar en los estatutos una cantidad máxima; aquí sobre la validez de la cláusula que establece diferente remuneración para unos y otros administradores; y aquí y aquí Aurora Campins sobre la retribución de los administradores ejecutivos).

Una administradora ejecutiva había acordado, con la sociedad en la que servía, el pago de una indemnización a la terminación del contrato (de alta dirección), esto es, pagadera cuando fuera destituida. Se produce un cambio de socios y el nuevo socio se niega a pagar la indemnización prometida alegando que no se había recogido en los estatutos. El Supremo resume los argumentos de la demandante:

El Supremo convierte a los bancos en gatekeepers de las promotoras

En otras entradas (y aquí) nos hemos ocupado de la responsabilidad personal de los administradores de una sociedad promotora cuando ésta no está en condiciones de devolver al comprador de una vivienda las cantidades adelantadas en pago del precio. Como es sabido, la Ley obliga a los promotores a asegurar tal devolución mediante la contratación de un seguro o de un aval bancario. En sentencias anteriores, el Supremo ha elevado la responsabilidad de los bancos obligándoles a devolver las cantidades cuando la no constitución del aval se debía, en todo o en parte, a la conducta del banco. En esta sentencia, el Supremo va más allá e impone a los bancos que financian a la promotora la construcción de unas determinadas viviendas y que reciben, en sus cuentas, pagos de los compradores de tales viviendas, un deber de “guardabarreras”, es decir, el deber de asegurarse que la promotora ha contratado el aval o el seguro. En otros términos, el Supremo ha establecido una prelación entre el banco como financiador y el comprador de la vivienda en relación con las cantidades entregadas al banco por parte del comprador en la cuenta de la promotora que estuviera abierta en el banco financiador.

Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la « responsabilidad » que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito

desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de « exigir ».

En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas 7 en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia.

Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (« reserva de vivienda y 20% vivienda »), de esto no se derivara « obligación legal alguna » para la entidad de crédito codemandada.

Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 . SEXTO.- Conforme al art. 487.3 LEC procede casar la sentencia recurrida, para en su lugar confirmar la de primera instancia, y fijar como doctrina jurisprudencial la siguiente: « En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ».

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015

Autoevaluación

Reproduzco, a continuación, la autoevaluación de una alumna que, como todos los de su clase, han de realizar los que cursan la asignatura Derecho de Sociedades y Contratos Mercantiles de la UAM. Lo hago porque está bien redactada y, sobre todo, porque estoy hasta la bolita del ojo de los que afirman que en las Universidades españolas nos limitamos a hacer aprender de memoria a nuestros alumnos unos apuntes que amarillean.

Había escuchado rumores procedentes de alumnos de años anteriores acerca de lo dura que les había resultado esta asignatura pero, sinceramente, había dado poco crédito ya que por norma general, quejarnos es una actividad que se nos da de maravilla. Sin embargo, tras haber asistido a las clases y haber probado este método docente “novedoso” (por lo menos respecto del aplicado en el resto de asignaturas de la carrera hasta el día de hoy), he de decir que “dura” no es la palabra con la que yo calificaría esta asignatura, sino “intensa”. Intensa porque requiere un seguimiento constante, porque no valen los esfuerzos de última hora, y porque sin trabajo continuado tengo casi la certeza de que no hay aprendizaje posible. Por eso, no ha sido hasta que he comprobado la naturaleza y la profundidad de esta asignatura, cuando he comprendido el por qué del método empleado. 

En primer lugar, las clases magistrales van unidas a una previa lectura de la lección en el manual. El manual me ha resultado imprescindible para el seguimiento de las clases, ya que esta asignatura presenta una gran carga técnica que debe ser interiorizada. Pero esta asignatura no sólo ha llamado mi atención por el hecho de aprender nuevos conceptos sino por darme cuenta de cuántos de los que creía ya aprendidos, en realidad no lo estaban. 

Por eso, he procurado, antes de cada clase, llevar leída la lección que se iba a explicar. He de reconocer que no siempre he sido capaz de leerla con anterioridad a la impartición de la clase magistral, a veces, por haberme organizado mal el tiempo durante la semana. Ha sido justamente a raíz de esos días que me he dado cuenta de las lagunas que tengo sobre algunos conceptos, así como que las clases se aprovechan la mitad sin leer el manual. 

Para la preparación de los seminarios, he acudido a los mismos habiendo leído los materiales que se nos han proporcionado a través de “Moodle”. Si bien en varias sesiones solía haber varias cuestiones que no me quedaban del todo claras con la mera lectura de los materiales, normalmente en clase esas dudas quedaban resueltas. 

Además, con posterioridad al seminario he procurado resolver la mayoría de preguntas de autoevaluación que se planteaban respecto al mismo, sobre todo aquellas en las que veía una mayor dificultad, con el ánimo de asentar los conceptos. Sobre todo encontré muy interesante el seminario sobre la cesión de créditos en el que un ex alumno de la asignatura nos explicó parte del tema que se trató en el seminario. 

También es destacable que de los temas que se tratan en clase no se da una visión concreta y específica, sino que se tratan todas las visiones que se han dado a lo largo del tiempo sobre el tema, para tratar de llegar a una conclusión mediante el razonamiento. 

Por otro lado, durante el desarrollo de las clases se iban presentando cuestiones y casos que podíamos resolver de manera voluntaria. De todos los que se propusieron, he resuelto aquellos que me han suscitado mayor interés generalmente por ser temas de actualidad, como el ensayo sobre las mutuas y la comparativa con las sociedades anónimas de seguros. 

De los ensayos que he enviado, he recibido generalmente críticas negativas. En un principio esto me resultó desmotivador, ya que consideraba que me había esforzado al máximo en el desempeño de mis tareas. Sin embargo, una vez que he reflexionado sobre las críticas, he llegado a la conclusión de que mi trabajo era mejorable y creo que efectivamente esas críticas me han ayudado a mejorar. Como dijo Thomas Jefferson “Tiene derecho a criticar, quien está dispuesto a ayudar”. La redacción es un aspecto fundamental en la profesión para la que nos estamos formando, y eso he podido aprender tanto de los escritos como del blog que me ha servido como herramienta en tantas ocasiones. 

Además he llevado a cabo dos trabajos en grupo, uno sobre el caso de Starbucks y otro que versaba sobre el caso del Atlético de Madrid S.A.D. y que expusimos el último día de seminarios. Para la resolución de estos casos tuvimos que trabajar todos sobre un mismo tema con lo que eso conlleva en términos de organización y trabajo en equipo. Personalmente, he quedado muy satisfecha del trabajo que tanto mis compañeros como yo hemos realizado para la exposición en clase y ha sido muy constructivo llegar al fondo de un tema y no quedarnos sólo en la superficie como ocurre muchas veces. 

Por último, y teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente, concluyo calificando mi paso por los seminarios de esta asignatura con un X. Esta nota la justifico en función del aprendizaje que he llevado a cabo así como en el esfuerzo que he depositado en las tareas que me han sido encomendadas a lo largo de los seminarios, conclusión a la que llego tras haber realizado este ejercicio de autocrítica. En términos generales considero que he sido una buena alumna, he asistido a la mayoría de las clases y que me he tomado esta asignatura muy en serio.

Obligación de depósito de las cuentas correspondientes al período de formación o irregularidad de una sociedad limitada

foto: Martin Parr

Esta Resolución de la Dirección General de Registros de 23 de diciembre de 2015 tiene interés práctico pero, sobre todo, interés teórico. En otras entradas hemos explicado el régimen de la sociedad en formación y de la sociedad irregular. Desde que se celebra el contrato de sociedad y por la mera voluntad de los socios, nace una persona jurídica. O sea, las sociedades adquieren personalidad jurídica desde la celebración del contrato de sociedad, pero sólo adquieren su personalidad jurídica corporativa cuando se inscriben en el Registro Mercantil. Durante el período de tiempo que transcurre desde el otorgamiento de la escritura pública hasta la inscripción en el Registro Mercantil la sociedad está “en formación”. El régimen de la sociedad en formación es, en realidad, el propio de la irregularidad + el de la sociedad que se pretende constituir en la medida en que este último no exija la inscripción.

El caso sometido al análisis de la DGRN es el de una sociedad limitada cuya escritura pública de constitución se otorgó el 23 de mayo de 2012 pero cuya inscripción no se produjo hasta el 27 de mayo de 2014. Como transcurrió más de un año desde el otorgamiento de la escritura, la sociedad devino irregular (se transformó ope legis en sociedad colectiva irregular) el 23 de mayo de 2013. Cuando se depositan las cuentas correspondientes al ejercicio de 2014, el registrador deniega el depósito porque la sociedad no había depositado las cuentas correspondientes al ejercicio de 2013 y al ejercicio de 2012. El recurrente afirma que la sociedad no venía obligada a llevar las cuentas sino desde 2014 y aduce el art. 33 LSC que dice que la sociedad adquiere “su” personalidad jurídica a partir de la inscripción.

Cierre registral: no puedes ni siquiera inscribir al administrador nombrado en sustitución del que ha dimitido

Azul, @thefromthetree

Respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, el claro mandato normativo contenido en el artículo 282 de la Ley del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.

Esto es un poco raro porque ¿cómo puede reabrirse la hoja registral de la sociedad si no hay nadie que pueda actuar ante el Registro en nombre de la sociedad? El mero hecho de que se plantee este problema debería llevar a repensar esta sanción del cierre registral por falta de depósito de cuentas. Al fin y al cabo, a los terceros les beneficia que haya un administrador inscrito, aunque solo sea porque se podrán dirigir contra él los acreedores por las deudas sociales si la sociedad estaba incursa en causa de disolución. Y el propio art. 282 preve que, si la sociedad se disuelve, pueda inscribirse la disolución y el nombramiento de liquidadores. Naturalmente, esto lo decimos de lege ferenda porque el tenor literal del art. 282 LSC es exhaustivo.

Capitalismo: sus defensores y sus detractores

@thefromthetree

El éxito del capitalismo, entendido como la descentralización de las decisiones de producción y consumo, es indudable. No ha habido en la historia de la Humanidad un sistema de organizar la producción de bienes que garantice mejor el bienestar y la riqueza de más individuos. Las críticas al capitalismo se centran en que sufre crisis periódicas y en que genera una enorme desigualdad. Los economistas, naturalmente, responden inmediatamente ¿comparado con qué? Y claro, hasta hoy no hay más término de comparación que los regímenes socialistas, ninguno de los cuales ha logrado sacar de la pobreza a sus pueblos y conservar la libertad individual y política simultáneamente. En cuanto a la desigualdad, de nuevo, ¿comparado con qué? Los regímenes socialistas se convertían rápidamente en oligocracias donde una minoría cercana al partido disfrutaba de unas condiciones de vida mucho mejores que la población en general. Y, comparado con el capitalismo previo a la Revolución Industrial (si se acepta que, en la medida en que buena parte de la producción y el consumo se determinaba por decisiones de mercado, no por la costumbre o por decisiones jerárquicas, también los sistemas económicos del Antiguo Régimen eran capitalistas) no hay duda de que la desigualdad ha disminuido, aunque sólo sea porque se ha reducido la pobreza y una gran parte de la población mundial vive muy por encima de los niveles de subsistencia.

Lo peor del capitalismo es que, en el proceso de creación de riqueza (no son mejoras de Pareto) muchos pierden. De ahí que

“los principales defensores del capitalismo sean los que se han beneficiado de su desarrollo, o esperan beneficiarse y sus principales opositores son los que han perdido – o creen que perderán – conforme el sistema se desarrolle. en el medio, están los reformistas que quieren salvaguardar lo mejor del capitalismo suavizando, al mismo tiempo, sus aspectos más ásperos”

La edad de oro del capitalismo es el período que va de 1850 a 1914. Los cien años de la Pax Britannica que extendió por todo el mundo el libre comercio, el patrón oro y la libertad de emigración. El siglo XX fue el siglo en el que liberalismo y capitalismo fueron puestos en cuestión de forma más vigorosa. El siglo de las guerras internacionales y el siglo de los totalitarismos. Quizá la reputación que Gran Bretaña ha conseguido mantener hasta el siglo XXI se debe a que, salvo para los que no contaban (indios, chinos, africanos y la mayor parte de la población de Sudamérica), este período de tiempo se añoró en el siglo XX como, por ejemplo, reflejan las memorias de Stefan Zweig. De las grandes potencias, sólo Gran Bretaña – y, por supuesto, los EE.UU – han mantenido, hasta hoy, la confianza profunda en la libertad de empresa y el capitalismo como fundamentos del orden social. Sólo Gran Bretaña deshizo el entramado de instituciones que transformaron los Estados europeos en –casi- socialistas a partir de la segunda guerra mundial. El caso de Alemania es notable porque – como Corea o Singapur en el siglo XX – bajo el gobierno de Bismarck se convirtió en el primer y más exitoso ejemplo de capitalismo de estado. Bismarck – se nos cuenta – gobernó primero sin legitimación democrática y luego tras ganar las elecciones. Gobernó en asociación con los grandes productores de hierro y acero y los terratenientes del Este; aplacó a comerciantes y artesanos otorgándoles rentas monopolísticas y a los trabajadores montando el “Estado social”, el seguro de enfermedad y el sistema de pensiones. Fomentó la investigación – especialmente en física y química – lo que proporcionó a Alemania el liderazgo mundial hasta el siglo XXI y rearmó Alemania. Los capitalismos de Estado sólo son posibles (¿o son la causa?) en sociedades muy consensuales. Pero el éxito fue atronador:

El sistema de capitalismo de Estado de Bismarck generó un crecimiento rapidísimo de la economía alemana. La producción se triplicó entre 1870 y 1913, mientras que sólo se había duplicado en Francia y Gran Bretaña. Cuando estalló la Primera Guerra Mundial, Alemania producia tanto acero como el resto de Europa junto, más del 90 por ciento de la producción mundial de tintes sintéticos y disponía de la industria farmacéutica más avanzada y exitosa del mundo

Sólo Japón logró imitar (Meiji) con éxito a Alemania. Y la concentración en la industria armamentística condujo, como es sabido, a la guerra y a todos los desastres del siglo XX.

Entre los descontentos: los agricultores y los pequeños comerciantes, “crecientemente perjudicados por el capitalismo y aterrorizados por el socialismo”. Estas fueron las bases sociales del fascismo y del nazismo. El antisemitismo se explica porque “la amenaza de un nuevo, desconocido y más competitivo mundo, especialmente, de un mercado mundial fue atribuido un grupo especialmente cosmopolita: los judíos. La vuelta al mundo preindustrial sería posible si Europa se deshiciera de los judíos.

Tras la primera guerra mundial, los enemigos del capitalismo a la derecha y a la izquierda se reforzaron y el resultado “fue desastroso”. Y las élites que defendían la vuelta a la situación prebélica fueron incapaces de lograrlo, sobre todo, cuando se desató la Depresión del 29. El capitalismo se pasó de moda y “el futuro parecia pasar por economías semiautárquicas, autoritarias, centralizadas del tipo sugerido por el comunismo y el fascismo”. En el sur de Europa, el partido comunista venció al socialdemócrata en la captación de los votos de los trabajadores (pero se mantuvo dentro del sistema democrático) y

“la fuerza de los comunistas ayudo a que movimientos de extrema derecha se apropiaran del gobierno en países como Italia y Portugal y condujo a una década de conflicto y guerra civil en España que acabó en un autoritarismo de derechas todavía más brutal”

Tras el demencial intento del nazismo y el fascismo por conquistar el mundo aprovechando la crisis del capitalismo, el capitalismo tuvo un renacimiento en su aceptación generalizada por las potencias victoriosas de la segunda guerra mundial. El rápido crecimiento de la postguerra abrió una nueva edad de oro del capitalismo, ahora con paz social “y expansión del estado del bienestar en la mayor parte de los países capitalistas”. No era la pax britannica sin embargo, ni siquiera la pax americana. La mitad del mundo acabó dominada por el totalitarismo vencedor – también – en la segunda guerra mundial.

Bretton Woods representa el intento por volver a la situación previa a la gran guerra europea con las lecciones aprendidas de la segunda guerra mundial. La apertura comercial fue limitada y gradual, el dolar americano sustituyó al patrón oro y los países pudieron desarrollar sus políticas comerciales, industriales y monetarias con gran autonomía. Y, dicen los autores, Bretton Woods murió de éxito porque favoreció la integración internacional y, con ello, dificultó la eficacia de las políticas nacionales. El sistema salta en los años setenta en los que desaparece la convertibilidad en oro del dolar.

En esta época, los “escépticos” frente al capitalismo eran los países en vías de desarrollo y los contrarios, naturalmente, los países del bloque soviético más China.

La última etapa del capitalismo ha sido la de su globalización tras la caída del comunismo en Europa y la conversión al mismo de China o Vietnam y de buena parte de los países en vías de desarrollo que habían desarrollado políticas socialistas y autárquicas tras la segunda guerra mundial (India, especialmente): se intensifica el comercio internacional y China se convierte en la gran fábrica del mundo.

Así llegamos a 2007

“finalmente y, de nuevo, en estrecho paralelismo con la previa ortodoxia representada por el patrón oro, el consenso de Washington generó sus propios zelotas: en este caso, los que creían en mercados perfectamente eficientes, actores perfectamente racionales y en una desregulación que ponía en cuestión incluso la supervisión prudencial de los bancos o las garantías elementales de la seguridad pública. El mercado solo podía proporcionar bendiciones a la humanidad: habría crecimiento rápido y sostenido, los mercados corruptos se convertirían en mercados limpios, las ganancias se limitarían al producto marginal y, sobre todo, se lograría una valoración y asignación precisa del riesgo en mercados que funcionarían sin fricciones. Esta vez, si que sería diferente, pero no lo fue”

Los autores repasan la crisis financiera de 2007 y los efectos sobre la reacción social frente al capitalismo: las derechas se radicalizaron y aparecen la xenofobia y el nacionalismo político y económico (proponiéndose una vuelta a la autarquía y a la desintegración del comercio internacional). Las izquierdas denuncian la ineficiencia de la regulación para controlar al “capitalismo salvaje” y la desigualdad. Y también, entre las izquierdas como entre la extrema derecha, se propone volver al capitalismo de Estado.

Jeffry Frieden & Ronald Rogowski, Modern capitalism: enthusiasts, opponents, and reformers

Canción del viernes en jueves (Hans Zimmer, Now We Are Free) y entradas mercantiles en Almacén de Derecho

 

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