“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
Arco inclinado, Serra, Wikipedia
La retirada del Arco Inclinado de Serra
“Las teorías dominantes sobre el arte elitista y la crítica en el siglo XX nacieron de la negación militante de la naturaleza humana. Uno de esos legados es un arte insultante, desconcertante y feo. El otro son trabajos académicos pretenciosos e ininteligibles”
El Derecho de las sociedades de personas en los EE.UU. es un desastre. Todavía hay cuestiones respecto de su régimen jurídico que no han quedado definitivamente resueltas, en particular, si tienen o no personalidad jurídica – si son un patrimonio separado – distinta de sus miembros – un patrimonio separado del de sus miembros –. Pero, a la vez, el sistema norteamericano de legislación de Derecho de Sociedades, basado en la competencia entre los Estados de la Unión, ha generado una carrera por producir tipos societarios adaptados a los deseos de los que constituyen sociedades. Y
“esta tendencia ha culminado en el crecimiento de la llamada compañía de responsabilidad limitada LLC. La LLC tiene un régimen fiscal prácticamente a disposición de los socios. Los socios no responden de las deudas sociales. Puede funcionar exactamente como una sociedad de personas o como quieran los socios que funcione. Constituirla no cuesta prácticamente nada. No es caro generar los documentos organizativos necesarios (aunque la planificación previa es, por supuesto, útil para evitar relaciones jurídicas ambiguas y reducir el riesgo de litigios). En muchos Estados, por 100 dólares, cualquiera puede crear una LLC en cuestión de días sin ni siquiera utilizar los servicios de un abogado. Es más fácil y más barato constituir una sociedad de responsabilidad limitada que sacar un billete de avión. Mientras que “elegir el tipo societario” en el pasado era una cuestión que requería de un abogado experto sopesar cuidadosamente las ventajas e inconvenientes en términos de impuestos, responsabilidad, estructura y control de la organización, hoy, la inmensa mayoría de los que organizan negocios pueden prescindir de todos estas cuitas constituyendo, simplemente, una LLC.
El autor añade que
Muchos han criticado la responsabilidad limitada de la que disfrutan la LLC y otros tipos societarios semejantes. Pero si no se suprimen, cabría, al menos, preguntarse si las sociedades de personas deberían disfrutar de la responsabilidad limitada.
Reconoce que tal decisión perjudicaría a las víctimas de conductas dañosas causadas por las sociedades de personas. Pero, por otro lado, – añade – evitaríamos una situación injusta que consiste en que, como el contrato de sociedad no es un contrato formal, es perfectamente posible que varias personas sean socios de una sociedad –externa- de personas con personalidad jurídica (en el caso del Derecho español) y, por tanto, sometidos a responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, sin haber adquirido conciencia de que han constituido una. En estos casos – concluye – recurrir al respondeat superior sería más apropiado.
En realidad, no tiene razón. Frente a las víctimas extracontractuales, la aplicación de las reglas generales plasmadas en el art. 1902 CC conducirá, en muchos casos, a la condena a indemnizar de los que hubieran actuado en nombre de la sociedad si es ésta la que causa el daño. Porque el daño les será imputable personalmente a ellos con independencia de la personalidad jurídica e incluso de la responsabilidad limitada o ilimitada de la sociedad. Y, en sentido contrario, si uno de los socios no intervino en el hecho dañoso y es obligado a pagar, podrá repetir por la totalidad de lo pagado contra el socio que causó personalmente el daño.
Shawn Bayern A Reassessment of General Partnership Law
Sepan quantos esta carta vieren como yo Alonso de Olivares, procurador, vezino que soy desta nonbrada e gran çibdad de Granada, ansy como curador que digo que soy de Martín Rodríguez, hijo de Rodrigo Sanchez, y por virtud de la curaduría que del digo que tengo por ante Diego de Soria, escriuano público desta dicha çibdad, otorgo e conozco que pongo al dicho Martin menor con vos Françisco de Cañete, sastre, vezino desta dicha çibdad que soys presente i por tienpo y espaçio de çinco años cunplidos … para que en este dicho tienpo el dicho menor vos aya de servir e sirva en todas las cosas que le mandaredes que onestas e posybles sean de se hazer, y vos seays obligado de le dar durante el dicho tienpo de comer y bever y vestir e calçar e cama en que duerma e vida con razón, y que le aveys de mostrar el dicho vuestro ofiçio de sastre bien y cunplidamente segundes costunbre de ofiçiales de sastre, de manera que en fin del dicho tienpo de los dichos çinco años salga ofíçial del dicho ofiçio de sastre a vista de maestros que dello sepan, por manera que por vuestra culpa no falte, so pena que sy asy no lo hizieredes e cunplieredes que el dicho Martin lo pueda aprender con otros maestros, y por lo que costare lo pagueys con el doblo e yncurrays en pena de çinco mill maravedis por lo que os oviere servido, y ansy mismo le aveys de dar vn sayo y vna capa de paño de la tierra y calsas de cordellate y vn jubón de fuesten y dos camisas y vna gorra y çapatos todo nuevo demas de las ropas que tuviere cutidianas y vnas tixeras para cortar, so la dicha pena, y en la manera que dicha es// prometo e me obligo que el dicho menor hara e cunplira el dicho serviçio e que no se yra ni avsentara del durante el dicho tienpo de los dichos çinco años, so pena que sy se fuere y tome a servir de nuevo y le podays apremiar por todo rigor de justiçia a que cunpla el dicho serviçio con las costas que sobre ello se lerecresçieren, y que si durante el dicho tienpo el dicho menor enfermare que vos seays obligado a curalle.E yo el dicho Françisco de Cañete estando presente a lo que dicho es otorgo e conosco que tomo e reçibo e tomo al dicho serviçio de vos el dicho Alonso de Olivares al dicho Martín, menor, por dicho tienpo de los dichos çinco años, e me obligo que haziendo e cunpliendo el dicho serviçio de le dar durante el dicho tienpo de comer e beber e vestir e calçar e cama en que duerma e vida con rasón estando sano y enfermo e de le mostrar el dicho ofiçio de sastre, bien e conplidamente en el dicho tienpo, so la dicha pena de suso contenida, e de le dar las dichas ropas como por vos está dicho e declarado, e de no le echar so pena de pagar de vazio, e si lo ansi tener e guardar e conplir con las partes a la vna por lo que le toca obligamos nuestras personas con todos nuestros bienes muebles e rayzes avidos e por aver. E para la execuçión dello damos poder conplido a qualesquier justiçias de qualquier fuero e jurisdiçión que sean para que por todo remedio e rigor del derecho nos conpeían e apremien a lo ansy pagar e conplir e aver por firme bien asy como sy contra mi fuese juzgado e sentençiado por sentençia definitiva de juez conpetente e aquella fuese por nos consentida e pasada en cosa juzgada, e renunçiamos qualesquier leyes que en nuestro favor sean e espeçialmente la ley en que diz que general renunçiaçión// fecha de leyes non vala.En testimonio de lo qual otorgamos esta carta ante el escriuano público e testigos de yuso escriptos en cuyo registro firmamos nuestros nonbres. Ques fecha e otorgada en la dicha çibdad de Granada a quinze dias del mes de jullio año del nasçimiento de nuestro Salvador Ihesuchristo de mill e quinientos e quarenta e nueve años. A lo qual fueron testigos Pero Gutierres de Linares e Diego Sanches, escriuanos, e Diego de Olivares, vezinos de Granada.
“El 18 de febrero de 1787 se ha puesto por aprendiz con Pere Joan Vergés la persona de Joan Bautista Serra y Espeig, hijo de Joan Serra y Jordi, payés, y de Josepha Serra y Espeig, cónyuges, todos de la villa de Tremp, Obispado de Urgell. Consta ser bautizado en las fuentes bautismales de la Colegiata Iglesia de dicha villa el 24 de septiembre de 1765. Por tiempo de tres años y medio, contadores el día 29 de enero pasado en adelante; prometiendo que durante dicho tiempo no se irá de casa de su amo, y en caso de irse promete comenzar con él mismo; que lo obedecerá en todo lo que sea lícito y honesto haciendo continua residencia en su casa, comiendo y durmiendo en ella sin exigir soldada ni salario. Y promete pagar su florín cuando haya acabado. Y ha pagado dicho su amo por asentarlo 6 libras
much of the learning occurred through apprentices “stealing with their eyes”
Steffens (2001)
Los artesanos medievales designaban sus asociaciones profesionales con los términos ofici o mester. Tanto uno como otro significaban, entre otras cosas, el ejercicio de un trabajo mecánico, el conjunto de los artesanos que comparten una misma profesión y la asociación de todos los menestrales especializados en una actividad. Después de ponderar las ventajas e inconvenientes de cada una de estas voces, he optado por utilizar sólo los términos oficio, corporación de oficio y cofradía, con los cuales designaré respectivamente a todos los menestrales que, en una ciudad determinada, ejercen una misma actividad, a un conjunto representativo de artesanos de un ramo de producción -o de varios estrechamente relacionados entre sí- que se han asociado para organizar su trabajo y defender sus intereses, y a un amplio agregado de trabajadores que, sin ser necesariamente de la misma profesión, comparten unos objetivos asistenciales o benéficos. No emplearé, en cambio, la palabra gremio, acuñada después de 1500.
“el Estado tenía la capacidad de hacer cumplir los contratos y permitir el desarrollo de un sistema de aprendizaje abierto sin que los gremios jugaran ningún papel relevante, el aspecto anticompetitivo de los gremios prevalece y, en consecuencia, los gremios impiden el crecimiento económico… cuando el Estado asume crecientemente las funciones que venían desarrollando anteriormente los gremios y las ciudades. Por el contrario, cuando el Estado es débil, de manera que las opciones son el aprendizaje vía gremios o el aprendizaje vía clans, la más fácil diseminación del conocimiento que resulta de una institución que no está basada en las relaciones consanguíneas, prevalece”.
Los rasgos centrales de nuestro análisis son que la transmisión de conocimientos (enseñanza) requiere un esfuerzo por parte del maestro; que esto conduce a un problema de riesgo moral en la relación maestro-aprendiz; y que, en consecuencia, las instituciones que mitigan o eliminan el problema de riesgo moral son determinantes clave de la difusión del conocimiento y el crecimiento económicoHay cuatro entornos institucionales – cuatro “entidades” sociales – en cuyo marco se produce la transmisión del conocimiento: la familia nuclear; el clan; el gremio y el mercado. En la primera, los hijos sólo pueden aprender de sus padres; en la segunda el conocimiento se transmite dentro del clan, o sea dentro de un grupo más amplio pero sólo dentro de él; en el tercero el conocimiento se puede transmitir a lo ancho de toda la Sociedad pero sólo a través de los que tienen las autorizaciones del gremio para tener aprendices, es decir, hay barreras elevadas a la entrada y el cuarto implica el mayor grado de diseminación del conocimiento pero requiere de terceros imparciales que aseguren el cumplimiento de los contratos entre los que enseñan y los que aprenden.
… en un sistema basado en clanes se gana relativamente poco aprendiendo de varios ancianos, porque, dado que estos ancianos pertenecen al mismo clan, es probable que hayan recibido la misma formación y, por lo tanto, tengan conocimientos muy similares. En cambio, en un gremio (y también en el mercado) los lazos familiares no limitan el aprendizaje y, por lo tanto, los jóvenes pueden tomar muestras de una variedad mucho más amplia de conocimientos, lo que implica que el aprendizaje es más productivo y los conocimientos se difunden más rápidamente. Las pruebas históricas demuestran que, en efecto, en Europa el maestro y el aprendiz tenían muchas menos probabilidades de estar emparentados entre sí que en otros lugares. Además, el sistema de gremios incluía a veces características específicas, en particular la «carrera profesional»..(aprendiz, oficial y maestro, en inglés, journeymanship), tenía el efecto de dar acceso a una gama más amplia de conocimientos y fomentar la difusión de nuevas técnicas e ideas. En un sistema más estrecho basado en relaciones de sangre, un intercambio de ideas tan amplio no era factible.La incapacidad de la familia nuclear para transmitir el conocimiento entre generaciones de manera eficiente explica por qué las corporaciones tienen ese desarrollo en Europa y no en otras partes del mundo. El clan era suficientemente “eficiente” como para no provocar un cambio institucional como el que se produjo en Europa, de manera que los asiáticos tenían menos incentivos para ensayar otro sistema de transmisión del conocimiento
A igualdad de población, el incentivo para pagar el coste fijo será menor cuando el sistema económico inicial sea más exitoso, es decir, una economía basada en clanes tendrá menos probabilidades de adoptar un sistema de aprendizaje que una economía basada en la familia.Y Europa disponía de las organizaciones adecuadas: las corporaciones.
En contraste con los sistemas relativamente cerrados en los que la familia desempeñaba un papel central, Europa occidental tenía un sistema formal de aprendizaje organizado por gremios o similares instituciones, y en principio abierto a todos (van Zanden)Aunque, naturalmente, los hijos del gremio tenían privilegios tanto en cuanto al precio como en cuanto al acceso a los mejores maestros. Aún así, en el siglo XVII menos de una cuarta parte de todos los aprendices trabajaban para maestros que fueran parientes suyos El aprendizaje era, pues “un fenómeno de mercado” que incluía una amplia movilidad geográfica. Por ej., en Inglaterra, Londres atraía a muchos del campo o de ciudades más pequeñas. Y una institución específica del sistema gremial: el "«journeyman» aquél que, “tras completar su formación, viajaba a otra ciudad para adquirir habilidades adicionales antes de poder recibir el título de «maestro»”. Los autores dan mucha importancia a esta movilidad porque consideran que contribuyó mucho a la difusión de los conocimientos técnicos por toda Europa como demostraría el hecho de que las ciudades sobresalientes en unas técnicas o en unos oficios prohibieran la práctica y hacían “jurar a sus aprendices que no practicarían su oficio en ninguna otra ciudad” así ocurrió con Nuremberg en el sector metalúrgico y con los productores del vidrio en Venecia. Las restricciones al acceso a la condición de maestro hizo que muchos de estos journeymen practicaran el oficio fuera del sistema gremial y que las autoridades lo toleraran. Las ventajas para la difusión del conocimiento eran doble: su capital humano aumentaba y el de los aprendices del taller de destino, también con los conocimientos que traía el forastero. Los autores concluyen que "el canal de aprendizaje (la familia, el clan, los gremios y el mercado) tiene al menos el potencial de explican una fracción sustancial del aumento de la productividad europea", es decir, que en este aspecto, el sistema gremial era superior al aprendizaje en el seno de un clan (David de la Croix & Matthias Doepke & Joel Mokyr, 2018. "Clans, Guilds, and Markets: Apprenticeship Institutions and Growth in the Preindustrial Economy," The Quarterly Journal of Economics, 133(1), pages 1-70.
la cerrazón de los gremios en cuanto al aprendizaje y sus características explicaría la tendencia de los inmigrantes campesinos llegados a Barcelona a trabajar en las fábricas antes que pasar por la condición de aprendices en los talleres de los maestros de gremio
“adoptar rápidamente instituciones superiores. Si adoptar el sistema del gremio o del mercado es costoso, los incentivos para adoptarlos dependen de la eficiencia de las instituciones existentes en un momento dado… otras regiones del mundo tenían menos que ganar de adoptar esas nuevas instituciones dado que el sistema basado en el clan funcionaba suficientemente bien para la mayor parte de los objetivos”
“la difusión de conocimiento codificado y la difusión del saber hacer técnico que fue posible gracias al sistema de los gremios y las patentes parecía haberse agotado y revelado todos los secretos de la manufactura tradicional. La competencia se centró, a partir de entonces, en el propio producto, de manera que la creatividad y el diseño se convirtieron en los ingredientes fundamentales para el éxito (y la capacidad de atender a consumidores con menos capacidad económica). Marsilio Landriani, al comparar la importancia de las manufacturas en el continente con la situación italiana, entendió que la innovación en el ámbito de los productos se había convertido en estratégico en una sociedad en la que el buen gusto venía dictado por una moda rápidamente cambiante: <<La moda no demanda que el diseño sea el apropiado sino más bien demanda variedad infinita y caprichosa, una invención feliz… y una solidez sólo aparente. Porque, la realidad es que de qué sirve hacer productos duraderos si la inestabilidad de la moda condena como absurdo hoy lo que se consideraba excelente ayer”.
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(la) establecieron algunos de los genoveses instalados en Toledo, al encargarse de manera prioritaria de adquirir lanas a comisión; eso sí, realizaban la limpieza en los lavaderos que poseían, empaquetaban la mercancía y la remitían a Génova en las urcas que partían de Alicante. Las lanas iban consignadas a nombre de una corporación mercantil, en la cual ellos participaban con un capital variable… salvaguardaron la mercancÌa con una póliza de seguro marítimo efectuado por una aseguradora genovesa … Las correspondencias, es decir sus dares y tomares (liquidaban sus relaciones por compensación), los liquidaban con el envío desde el puerto ligur a Castilla de flejes de acero -empleados en la fabricación de las famosas espadas toledanas- y de otros artículos de lujo, además de actuar como cobradores de letras de cambio, buscar créditos para terceros o revender los juros procedentes de los asientos que sus paisanos efectuaban con la realeza…
El ejemplo de duración temporal corta, casi precaria (en realidad, una sociedad ocasional), queda expuesto en un contrato que firmaban un tal Hernando de Ribera y otros socios. Su vigencia quedó sometida a un viaje de ida y vuelta a Sevilla. La historia comenzó de la siguiente manera.
En 1605, el autor teatral Antonio Granados estaba representando en Toledo y consiguió un contrato para hacerlo en Sevilla. Para el traslado de la compañía suscribió un acuerdo con un tal Antonio López, alguacil que habÌa sido de la justicia real, para que le proporcionase caballerías para su traslado, (ni carros, porque los caminos de la época no eran aptos para circulación rodada en buena parte de Castilla) en número de veintidós mulas ensilladas y enfrenadas, la cuales viajarían gobernadas por un sobrestante, a caballo, y cuatro mozos de a pie. Como Granados no tenÌa dinero para adelantar al alguacil que le proporcionaba las mulas parte del coste, optó por pedir fiados 1.560 reales, <<por nos hacer placer y buena obra nos prestaste en reales de contado>>, garantizados con una jarra de plata y dos cofres llenos de vestidos. López también pasaba sus apuros en aquel momento, ante un negocio que requería de una fuerte inversión, al tener que fiar al cómico el coste del traslado y no disponer de ninguna caballerÌa. Así que optó por buscar un socio y encontró a un tal Hernando de Ribera, que puso seis mulas y adelantaba 12.200 rls para sufragar los primeros gastos del viaje. Aun así, fue necesario buscar otras diecisiete mulas más que fueron consideradas la aportación de otros dos socios. López actuaría como capataz y colaboraba con un caballo.
Rodríguez de Gracia, Hilario, Asociaciones mercantiles y compañías de minoristas y mayoristas en Toledo (1570-1630), 2014
* El 14 de febrero de 1603, el actor Dionisio Vázquez, vecino de Andújar y mayor de 25 años, se compromete con el autor Antonio de Granados, por escritura de obligación firmada en Toledo, para representar durante dos años (desde el día de Carnaval de 1603 hasta el día de Carnaval de 1605) «todas las comedias y entremeses, públicos y secretos, y sirviendo y haciendo todo lo demás que se me ordenare, y haciendo carteles, y yendo a todas las partes que fuere la conpañía». Por ello, recibiría 5 reales por representación el primer año y 6 reales el segundo, 3 reales de ración cada día, y lo acostumbrado por el día del Corpus y viajes
La fusión de las empresas de las líneas de Barcelona a Girona y de Barcelona a Tarragona determinó la formación (en diciembre de 1875) de la compañía de los Ferrocarriles de Tarragona a Barcelona y Francia (T.B.F.).En cumplimiento de lo pactado en el convenio de fusión, los accionistas de la sociedad de los Caminos de Hierro de Barcelona a Francia por Figueres recibieron (en 1881) una acción y media nueva por cada una de las antiguas. Por tanto, en virtud de esta transacción, el valor nominal reconocido a los socios (o a sus herederos) de la antigua compañía de Mataró se elevó a 877,8 pesetas.
La T.B.F. asumió, a partir de 1886, la construcción de la segunda línea de Barcelona a Zaragoza (por Mòra d’Ebre). Esto comportó que la empresa tuviera que levantar los enormes capitales necesarios para culminar esta obra sin que resultara factible colocar valores de renta variable en el mercado bursátil barcelonés.
La emisión de nuevos empréstitos era también inviable, porque la sociedad tenía ya todas sus líneas hipotecadas por las emisiones de obligaciones realizadas hasta entonces. En abril de 1887, la dirección de la empresa propuso (y los accionistas aceptaron) ceder una tercera parte de sus acciones -103.565 títulos- a favor de la compañía, con objeto de que sirvieran de garantía para la emisión de obligaciones "no hipotecarias" destinadas a obtener recursos para proseguir la construcción de la citada línea.
Esto es muy llamativo. En lugar de convertir el crédito en capital mediante un aumento de capital por compensación de créditos que diluiría a los accionistas, éstos entregaban directamente sus acciones en garantía de la devolución del préstamo.
Esto trajo consigo que el valor nominal reconocido a cada una de las acciones de la compañía de Mataró descendiera, de nuevo, a 585,2 pesetas. Posteriormente, la depresión económica y financiera finisecular imposibilitó que la T.B.F. pudiera realizar en Cataluña la totalidad del capital requerido para terminar la construcción de la nueva línea de Zaragoza. Esto forzó a la compañía catalana a formalizar (en 1891) un convenio de fusión con la sociedad de los Ferrocarriles de Madrid a Zaragoza y a Alicante (M.Z.A.), según el cual la segunda se obligó a proporcionar a la primera los recursos necesarios para poner en explotación la citada línea.
La imposibilidad de reembolsar el crédito recibido de la compañía francoespañola determinó que la T.B.F. decidiera declararse en suspensión de pagos en 1897. La fusión se realizó, pues, en condiciones diferentes de las pactadas en 1891, debido a que M.Z.A. exigió que el capital acciones de la T.B.F. se redujera en una tercera parte a fin de compensar la cancelación del mencionado préstamo.Consecuentemente, a partir de 1898, el valor nominal reconocido a cada una de las acciones desembolsadas por los antiguos accionistas de la compañía de Mataró quedó reducido a 390,1 pesetas.
Esto también, en lugar de modificar la relación de canje, se reduce el capital de la sociedad deudora y absorbida por la fusión
Pere Pascual Domènech, Los beneficios repartidos al capital acciones realizado por las compañías ferroviarias catalanas (1849-1935). Primera aproximación
Un tribunal italiano plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE para que determine si se ha cumplido con el requisito de forma escrita del artículo 23 del Reglamento 44/2001 al incluir una cláusula de prórroga de la competencia en un folleto de emisión de bonos, y si esta cláusula es aplicable a cualquier posterior adquirente de dichos bonos. El Tribunal de Justicia, en Sentencia de 20 de abril de 2016 dice lo siguiente.
El Tribunal de Justicia ya ha declarado que en el caso de que, entre las condiciones generales de venta de una de las partes, impresas al dorso de un documento contractual, figure una cláusula atributiva de competencia, únicamente se cumple tal exigencia si el contrato contiene una remisión expresa a dichas condiciones generales (sentencia de 14 de diciembre de 1976, Estasis Saloti di Colzani, 24/76, EU:C:1976:177, apartado 10).
Con ello, admite la llamada “incorporación por referencia” de las condiciones generales de una de las partes a un contrato. Pero eso no parece suficiente para una cláusula como la que declara competentes a los tribunales de otro país distinto del que adquiere el bono:
Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, procede interpretar el artículo 23, apartado 1, del Reglamento n.º 44/2001 en el sentido de que, a semejanza con el objetivo perseguido por el artículo 17, párrafo primero, del Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, la realidad del consentimiento de los interesados es uno de los objetivos de esa disposición (véase, en particular, la sentencia de 7 de febrero de 2013, Refcomp, C‑543/10, EU:C:2013:62, apartado 28 y jurisprudencia citada) y que, en consecuencia, esta disposición impone al juez que conoce del asunto la obligación de examinar si la cláusula en cuestión ha sido, efectivamente, objeto de un consentimiento manifestado por ambas partes, que debe manifestarse de manera clara y precisa (véanse, en particular, las sentencias de 9 noviembre de 2000, Coreck, C‑387/98, EU:C:2000:606, apartado 13 y jurisprudencia citada, y de 7 de febrero de 2013, Refcomp, C‑543/10, EU:C:2013:62, apartado 27).
Naturalmente, la cláusula atributiva de competencia judicial estaba incluida en el folleto de emisión de los bonos, pero no sabemos si, en el documento por el que se adquirió porque el bono se hacía referencia a las condiciones contenidas en el folleto de emisión (el TJUE parece considerar suficiente para que haya un “consentimiento” manifestado de “manera clara y precisa” que se haga una referencia genérica a las condiciones del folleto
En el litigio principal, la cláusula que atribuye la competencia a los órganos jurisdiccionales ingleses está incorporada al folleto, documento elaborado por el emisor del título. De la resolución de remisión no se desprende de modo terminante si se recogió esa cláusula o si se hizo una remisión expresa de la misma en los documentos contractuales firmados al emitir los títulos en el mercado primario.
Así pues, procede responder a esta primera parte de la segunda cuestión prejudicial que, en caso de insertar una cláusula atributiva de competencia en un folleto de emisión de bonos, únicamente se cumple el requisito de forma escrita establecido en el artículo 23, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 44/2001 si el contrato firmado por las partes al emitir los títulos en el mercado primario menciona la aceptación de dicha cláusula o contiene una remisión expresa a dicho folleto, lo que corresponderá comprobar al tribunal remitente….
En caso afirmativo, corresponderá asimismo a ese tribunal determinar si el contrato firmado entre Redi y Profit con ocasión de la cesión de los títulos en el mercado secundario menciona también la aceptación de dicha cláusula o contiene tal remisión. En ese caso, se deberá considerar oponible a Profit esa misma cláusula.
Y, en fin, respecto a la oponibilidad de las cláusulas contenidas en el folleto a los que adquieren los valores en el mercado secundario,
En el litigio principal, la cuestión que se plantea es si el Commerzbank, emisor de los títulos controvertidos, puede oponer la cláusula atributiva de competencia incluida en el folleto a Profit, último suscriptor de esos títulos, que los adquirió a través de un contrato celebrado con Redi.
Habida cuenta de la jurisprudencia expuesta en los apartados 33 y 34 de la presente sentencia, ha de responderse a esta cuestión en sentido afirmativo siempre que se acredite, lo que corresponde comprobar al tribunal remitente, en primer lugar, que esta cláusula es válida en la relación entre el Commerzbank y Redi, primer suscriptor de esos títulos, en segundo lugar, que Profit, suscribiendo en el mercado secundario dichos títulos de Redi, le sucedió en los derechos y obligaciones ligados a esos mismos títulos en virtud del Derecho nacional aplicable y, por último, que Profit pudo conocer el folleto que incluye dicha cláusula, lo que supone que éste sea de fácil acceso.
Las partes del litigio habían suscrito un contrato de compraventa de vivienda en el que se establecía que en caso de incumplimiento por la compradora, la vendedora podría optar por resolver el contrato o exigir su cumplimiento. Además, se incluía la siguiente cláusula penal: “En caso de resolución, la compradora perderá en beneficio de la vendedora en concepto de penalización, el 5% de las cantidades que tenga hasta ese momento pagadas a cuenta del precio, así como el importe íntegro de las cuotas del IVA satisfechas”. Ambas partes ejercitaron acción resolutoria basada en el incumplimiento de la otra parte. La sentencia de primera instancia declaró resuelto el contrato por incumplimiento de la compradora y reconoció a la vendedora el derecho a retener el 5% de las cantidades entregadas en aplicación de la cláusula penal, desestimando la reclamación de la vendedora respecto a la indemnización de daños y perjuicios al entender que “en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituye a la indemnización de daños en caso de incumplimiento si otra cosa no se hubiere pactado” (art. 1152 CC). La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso y confirmó la sentencia apelada.
La vendedora recurre en casación alegando que de una interpretación conjunta de varias cláusulas del contrato debía entenderse que la cláusula penal no excluía la reclamación por daños y perjuicios. Tras analizar la jurisprudencia sobre la interpretación de las cláusulas penales, el TS concluye que la cláusula penal es sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, salvo que expresamente se pacte que es cumulativa, y recuerda que la cláusula penal ha de interpretarse con carácter restrictivo. En este caso, de la lectura del contrato no se deduce que fuera intención de las partes atribuir una función cumulativa a la cláusula penal, sino la típica función sustitutiva. Por tanto, siendo la interpretación hecha por el tribunal de instancia acorde con letra del contrato, no puede ser revisada en casación. Y desestima el recurso.
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016
La sociedad demandante era una proveedora de la sociedad demandada. La deuda impagada ascendía a casi 200.000 euros. La demandante inició acción de reclamación de dicha deuda, así como acción de responsabilidad contra la administradora legal y el administrador de hecho de la sociedad demandada (art. 241 LSC). Tanto en primera instancia como en apelación se estima la acción de responsabilidad de ambos demandados, condenándoles al pago solidario de la deuda. La sentencia fue recurrida en casación únicamente por la administradora legal. Alegaba que no se cumplían los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción de responsabilidad individual ya que no se identificaba a qué conducta se asociaba la responsabilidad por el impago ni la relación de causalidad.
El TS recuerda que la acción de responsabilidad individual no es el medio para hacer responsables solidarios a los administradores por las deudas sociales ante cualquier incumplimiento contractual de la sociedad. Para que pueda apreciarse deben darse varios requisitos:
“(i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; (ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; (iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante legal; (iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.”
En este sentido, el TS entiende que las sentencias dictadas en instancia son confusas en la identificación de la conducta de la administradora a la que se imputa el daño ocasionado y la relación de causalidad de dicha conducta con el impago de la deuda. Por tanto, el TS estima el recurso de casación y absuelve a la administradora legal.
V., últimamente en el blog sobre la acción individual aquí, aquí y aquí parece evidente que los demandantes no afinaron con la acción ejercitada.
