Lisa Mitchell. Valium
“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
viernes, 27 de mayo de 2016
jueves, 26 de mayo de 2016
Las tres morales humanas universales y la evolución de la moralidad
Leyendo a Tomasello
“En la época en la que iniciaron su diáspora desde África en número significativo, más o menos hace cien mil años, los humanos modernos eran morales en tres sentidos: En primer lugar, sentían una especial simpatía por sus parientes en sentido amplio (linaje), por sus amigos y por aquellos con los que cooperaban y eran buenos cooperadores, además de sentir lealtad hacia sus compatriotas culturales, lo que les llevaba a dar un trato preferente a esta gente especial. Tenían una moralidad fundada en la simpatía. En segundo lugar, se sentían obligados a actuar respetuosamente en sus interacciones directas, bilaterales con aquellos que merecían tal respeto, lo que les llevaba a tratar correctamente, justamente, a estos otros. Tenían una moralidad bilateral o de segunda persona (yo-tú-nosotros dos). Y, en tercer lugar, sobre tales cimientos, sentían la obligación de comportarse de conformidad con las convenciones formuladas imparcialmente por el grupo, con las reglas y las instituciones del grupo y de influir para que los demás hicieran lo propio, especialmente respecto a las reglas que se justificaran fácilmente apellando a la moralidad de las relaciones bilaterales. Con ello alcanzaron una moralidad basada en las concepciones de justicia del grupo”.
Las diferencias en la moralidad de los distintos grupos humanos se corresponde con el tercer nivel: la moralidad del grupo, producto de la diferente evolución cultural consecuencia de esa diáspora. En dicha moralidad influye sobremanera el entorno concreto en el que vive cada grupo humano y la producción de normas, instituciones y convenciones diferentes se acelera con la invención de la agricultura que aumentó significativamente el tamaño de los grupos (impidiendo que todas las interacciones fueran “cara a cara”) y puso en contacto directo a unos grupos con otros. Como la moralidad de los humanos primitivos y de los humanos modernos iba referida exclusivamente a los miembros del propio grupo (“nosotros”) y los miembros de otros grupos (“ellos”) no eran considerados humanos, nuestra evolución genética y cultural no creó reglas morales (simpatía, cooperación, igualdad, respeto…) para tales “ellos”. La guerra era la forma natural de relacionarse.
Sobre este tercer nivel de moralidad es donde se asienta el Derecho.
“Lo que da legitimidad a un sistema jurídico a los ojos de los súbditos – y de esa forma crea en ellos el sentimiento de obligación política – es que el punto de vista jurídico siempre pretende representar el punto de vista moral. En consecuencia, los ciudadanos obedecen en general las normas legales y las respetan como legítimas moralmente, al menos, por ahora”.
La religión y el Derecho pueden provenir de las mismas características del ser humano: la capacidad de los humanos para pensar en términos abstractos, esto es, independientes del agente y orientados al grupo. Se personaliza al Derecho o a la religión a la vez que sus mandatos no pueden asignarse en su origen y formulación a ningún individuo concreto. Y ambas sirven a la cooperación. Cita a Wilson: “las religiones existen, primariamente, para que la gente consiga conjuntamente lo que no pueden lograr por separado”. Su eficacia para aglutinar al grupo es también la causa de la capacidad de las religiones para generar conflictos entre grupos, o sea, guerras de religión, porque la Religión añade al tercer nivel de moralidad la idea (Haidt) de santidad o pureza como categorías morales. La repugnancia frente a lo que sale expulsado del ser humano (heces, saliva, vómitos) se extiende a lo que proviene de fuera del grupo y, especialmente, a lo equivalente a lo originado en el seno del grupo. De manera que una convención – una forma de vestir – de los extranjeros puede ser adoptada mucho más fácilmente que un mandato religioso.
El aumento del tamaño de los grupos permite, naturalmente, que aparezcan “emprendedores morales o religiosos” y, por tanto, se explica la evolución o revolución moral y religiosa en el seno de una cultura. Y, para los que carecen de voz – porque no son considerados iguales (esclavos, mujeres…) la forma más efectiva de hacerse oír es recurrir a la <<resistencia pacífica>> a la Luther King o Gandhi. Dice Tomasello que eso es una apelación a la “moralidad natural” que poseen todos los seres humanos y que significa ponerse delante – los sin voz – de los que sí tienen voz y voto y hacerles ver que están siendo tratados injustamente, “a kind of second-personal protest writ large”, igual que el niño que, jugando con otro niño, ve cómo se apropia de todo el botín de dulces y reacciona con un ¡Eh! Carlitos, ¿pero qué haces?
¿Qué tipo de cooperación entre los humanos provocó la aparición de la moralidad?
En esta entrada explicamos que las relaciones “económicas” entre los humanos primitivos no eran de intercambio, sino marcadas por la producción en grupo y que si los intercambios y los mercados no podían desarrollarse en el seno del grupo tampoco podían asentarse las reglas morales – la justicia distributiva – que son necesarias para maximizar las ganancias de la cooperación en grupo. Ahora bien, las reglas morales correspondientes a una relación dual o entre dos individuos también pueden desenvolverse en los humanos primitivos si tenemos en cuenta que la cooperación más básica entre dos humanos, la de la reproducción, era una cooperación diádica.
Tomasello tiene razón al insistir en el carácter “diádico” (dyadic) de la moral más básica de los humanos, aunque las relaciones cooperativas entre los humanos primitivos (basadas en la interdependencia y construidas por la joint intentionality y el joint commitment) en la búsqueda de comida (foraging) no tenían por qué ser “de dos en dos”. En efecto, no vemos por qué hay economías de escala en buscar comida por parejas respecto de hacerlo en solitario y no las hay – y de mayor envergadura – en buscar comida en grupo. Al revés, uno tendería a pensar que la caza en parejas no permite obtener ninguna economía de escala respecto de la caza en solitario si se trata de piezas pequeñas y la caza en grupo sí que lo permite para piezas de gran tamaño. Al fin y al cabo, cuando los chimpancés van de caza, no van de dos en dos, van en grupo. Y lo propio, respecto de la recolección. Por tanto, es más lógico pensar en que si las reglas morales “genéticas” se forman a partir de la cooperación entre humanos y la cooperación relevante es la que se desarrolla en la búsqueda de comida, esas reglas morales deberían corresponderse con las que contribuyeran a maximizar la producción del grupo, no a maximizar el bienestar de dos individuos que son capaces de leer la mente de su compañero y, en consecuencia, compartir cursos de acción y preocupación por el bienestar del otro.
Pero Tomasello puede tener razón si tenemos en cuenta que, junto a la búsqueda de comida, la otra actividad básica de los humanos primitivos sí que se exigía realizarla por parejas. Me refiero al sexo y al cuidado de las crías. La relación sexual es, obviamente, a dos y la relación entre la madre y la cría es también “a dos” (las mujeres no tienen varias crías al mismo tiempo, a diferencia de otros mamíferos y, nos cuentan, era frecuente el infanticidio cuando se parían gemelos; el trabajo de crianza de un humano es mucho más exigente que el de cualquier otro animal). De manera que si la búsqueda de comida con alguien en cooperación con alguien en lugar de en solitario “imitó” las relaciones sexuales, la tesis de Tomasello se hace más plausible. Bastaba con que fuera un poco más eficiente buscar la comida por parejas que hacerlo en solitario para que el primer paso cooperativo fuera hacerlo por parejas.
Dice Tomasello, en este sentido, que
“una buena parte de las formas más básica de interacción social entre los humanos es fundamentalmente dual o diádica, por ejemplo, la amistad, el amor romántico o la conversación y las emociones que evolucionaron asociadas a esas relaciones diádicas son cualitativamente distintas de cualquiera asociada con las interacciones de grupo” y esas relaciones diádicas tienen “many special qualities of humand second-personal engagement”.
La consecuencia sería afirmar que las reglas morales más básicas se formarían, como propone Tomasello, en la cooperación diádica y se adaptaron, también en tiempos muy tempranos en la evolución del homo sapiens a la cooperación en grupos pequeños, a la vista de las enormes ventajas, en términos de economías de escala, que la cooperación “a más de dos en dos” tenía respecto de la cooperación en parejas. Si el entorno era, además, muy exigente, de modo que sólo los grupos más productivos sobrevivían, la preponderancia de las reglas formadas para maximizar la cooperación en el seno de un grupo es fácil de explicar.
Continúa Tomasello: “Aunque los humanos han vivido siempre en grupo, es casi inconcebible que la mentalidad de grupo de los humanos modernos (no los contemporáneos, sino los humanos desde hace cien mil años) en la que el grupo cultural se concibe como una empresa colaborativa que excluye a los gorrones y a los competidores, pudiera haber emergido sin un previo paso inicial de cooperación por parejas o algo similar. Cada una de esas formas de colaboración social emergió en una secuencia evolutiva similar: (1) cambios ecológicos – desaparición de la comida que se podía recolectar individualmente, incremento del tamaño de los grupos y competencia entre grupos; (2) incrementos en la interdependencia y en la cooperación (primero, búsqueda de comida colaborativa y a continuación organización cultural para la supervivencia del grupo) y entonces (3) coordinación de esas nuevas formas de cooperación que requerían nuevas habilidades cognitivas de intencionalidad compartida (primero dual y después colectiva); nuevas habilidades de interacción social para desarrollar nuevas competencias cooperativas (primero, a dos y después culturales) y nuevos procesos de autorregulación social (primero, asumir compromisos frente a otro y después autogobierno moral). Cada forma de relación social representa, pues, un conjunto de adaptaciones biológicas distinto adaptado a cada distinta forma de vida social.
Ojo: aunque aceptemos la explicación de Tomasello y presumamos que la "primera" moralidad surgió de las relaciones "a dos", eso no cambia que tales relaciones no eran de intercambio. Se trataba de lograr, de mejor manera, un objetivo - conseguir comida - común. Por tanto, sigue teniendo razón Pinker cuando dice que la lógica del mercado (de los intercambios) no es natural cognitivamente para los humanos.
Michael Tomasello, A Natural History of Human Morality, p 129 ss
miércoles, 25 de mayo de 2016
La imposición del uso de una lengua en relaciones entre particulares es contraria al Derecho Europeo
Fuente
En otra entrada, hemos explicado que, a nuestro juicio, no hay dudas acerca de que las sanciones impuestas por la Generalidad de Cataluña a aquellos comerciantes que no disponen de la información que producen para los consumidores en lengua catalana son contrarias al Derecho Europeo y a la Constitución española. Como tantas otras veces, la indolencia de nuestro Tribunal Constitucional ha llevado a que el Tribunal de Justicia se “adelante” en la represión de estos comportamientos de los Estados miembro.
La razón es simple de explicar: aunque las libertades de circulación no son derechos fundamentales en términos dogmáticos, su eficacia para anular normas estatales que limitan los derechos de los particulares es semejante y sólo viene limitada porque la norma estatal afecte a los intercambios entre los Estados miembro, de manera que el TJUE carece de competencia para pronunciarse sobre las normas que tengan efectos estrictamente internos. De ahí que los procedimientos sobre los que se ha pronunciado el TJUE se refieran a asuntos “transfronterizos”. Pero, dada la amplitud con que el TJUE entiende la idea de afectación al comercio entre los Estados miembro, o el “mercado interior” o el “mercado común”, la capacidad limitativa que tiene la alegación de que se trata de un asunto puramente interno es reducida. Basta con que, potencialmente, un comerciante de otro Estado pueda verse afectado por la normativa nacional para que se consideren aplicables las libertades de circulación. Por otro lado, la eficiencia de la cuestión prejudicial es muy superior a la del recurso de amparo o la cuestión de inconstitucionalidad.
En el Asunto C 15/15, el Abogado General Saugmandsgaard Oe ha publicado sus Conclusiones el pasado 21 de abril de 2016. Los hechos del caso se resumen diciendo que se plantea un litigio entre una sociedad belga sita en la región flamenca y una sociedad italiana. La primera reclama a la segunda el pago de unas facturas debidas en virtud de un contrato de concesión. Las facturas están redactadas en italiano y el tribunal belga que entiende del litigio pregunta si es compatible con la libertad de circulación de mercancías (el tribunal que pregunta se equivoca y alega la libertad de circulación de trabajadores) que el Derecho flamenco-belga establezca la sanción de nulidad (apreciada de oficio por el tribunal) de las facturas por estar redactadas en una lengua distinta del neerlandés.
El juez belga pregunta al TJUE porque éste ya había declarado que
El artículo 45 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de una entidad federada de un Estado miembro que, como la controvertida en el litigio principal, obliga a todo empresario que tenga su centro de explotación en el territorio de esa entidad a redactar los contratos laborales de carácter transfronterizo exclusivamente en la lengua oficial de dicha entidad federada, so pena de que el juez declare de oficio la nulidad de los contratos.
Diferencias entre la regulación lingüística flamenca y la catalana
Antes de resumir las Conclusiones del Abogado General, debemos señalar las diferencias entre el caso europeo y el de las multas lingüísticas impuestas por Cataluña. Las diferencias relevantes son de dos tipos.
Por un lado, respecto de la normativa nacional.
En Bélgica, no hay una lengua oficial común a todas las regiones. En cada región es oficial la lengua propia – el neerlandés o el francés – y la legislación belga prevé que
En virtud del artículo 129, apartado 1, punto 3, de la Constitución, «los Parlamentos de la Comunidad francesa y de la Comunidad flamenca (con exclusión del legislador federal) establecerán mediante decreto… el empleo de las lenguas en: [...] las relaciones laborales entre empresarios y trabajadores, así como en las escrituras y documentos mercantiles exigidos por la ley y los reglamentos».
Las leyes sobre el uso de las lenguas en asuntos administrativos … disponen, en su artículo 52, apartado 1, que «las empresas industriales, comerciales y financieras utilizarán en las escrituras y los documentos exigidos por las leyes y reglamentos [...] la lengua de la región en la que estén establecidos su domicilio social o sus distintos centros de actividad».
El Parlamento de la Comunidad flamenca adoptó un decreto sobre el uso de las lenguas (según el cual)… «la lengua que debe utilizarse en las relaciones laborales entre empresarios y trabajadores, así como en las escrituras y documentos mercantiles exigidos por la ley, será el neerlandés». El artículo 5, párrafo primero, añade que «el empleador redactará en lengua neerlandesa todas las escrituras y documentos del empresario exigidos por la Ley».
El artículo 10, párrafo primero, de ese mismo Decreto establece como sanción que «los documentos que sean contrarios a las disposiciones del presente Decreto serán nulos. La nulidad será declarada de oficio por los tribunales». Los párrafos segundo y tercero de ese artículo disponen que «en la sentencia se ordenará la sustitución de oficio de los documentos controvertidos» y que «el levantamiento de la nulidad sólo surtirá efectos a partir del día de la sustitución: para los documentos por escrito, a partir del día del depósito de los documentos sustitutivos en la secretaria del Tribunal Laboral».
La legislación catalana se limita a imponer a los empresarios que se relacionen con consumidores finales la obligación de disponer en catalán aunque pueden disponer de ellos en otras lenguas “de forma inmediata” de todas las
- “invitaciones a comprar (o sea, cualquier material publicitario),
- la documentación contractual (o sea, las condiciones generales de compra, los prospectos que acompañen al producto o servicio y las facturas, albaranes, notas de entrega, presupuestos, folletos descriptivos del producto…) y (esto me resulta incomprensible)
- “otros documentos provenientes de establecimientos o empresas que presten servicios o comercialicen bienes” (supongo que es una cláusula de cierre para referirse a cualquier documento que no pueda calificarse de pre-contractual o contractual), lo que “cierra” con la obligación de
- rotular en catalán cualquier texto informativo incorporado al “rótulo del establecimiento mercantil” porque éstos, así como las marcas y los nombres comerciales, lógicamente, no tienen que traducirse.
Se añade que
A lo que se añade que“Esto quiere decir que los empresarios o comerciantes que presten servicios o comercialicen bienes en territorio catalán, deberán utilizar el catalán en la documentación que, con carácter general, utilicen en sus relaciones de consumo”
Según la normativa de política lingüística aplicable a las entidades financieras, los cheques, los pagarés, los talonarios y otros documentos ofrecidos a sus clientes deben ser redactados como mínimo en catalán, sin perjuicio de que pueda utilizar el castellano a petición del cliente.
En fin,
La vulneración de los derechos lingüísticos de las personas consumidoras establecidos en el Código de Consumo y en la normativa de política lingüística puede tener la consideración de infracción administrativa.
De cuanto se ha expuesto se deduce los siguiente:
1. Que existe una diferencia notable en relación con el estatus del catalán en Cataluña y del neerlandés en la región flamenca de Bélgica. En efecto, en España el español es lengua oficial en todo el territorio nacional y las lenguas vernáculas son cooficiales en el territorio de la correspondiente Comunidad Autónoma, de modo que los españoles tienen un derecho constitucional a usar el castellano en todo el territorio nacional (art. 3 CE) y no tienen un deber, ex constitutione, de conocer ni de usar las lenguas cooficiales. En Flandes, el neerlandés es la única lengua oficial.
2. La legislación belga es mucho más restrictiva que la catalana, tanto en relación con el supuesto de hecho - la exclusividad del uso del flamenco/catalán - como en relación con las consecuencias jurídico-privadas (ninguna en el caso del catalán y la nulidad de los documentos en el caso del neerlandés). El derecho catalán impone una consecuencia jurídico-administrativa: una sanción pecuniaria.
3. El objetivo de la regulación flamenca y de la catalana se solapan sólo parcialmente, en cuanto que, en ambos casos, se trata de fomentar la difusión y el uso del catalán pero, en el caso flamenco, como veremos inmediatamente, se trata también de facilitar el control administrativo de la actividad de los particulares( objetivo que no puede alegar Cataluña porque todos sus funcionarios deben conocer el castellano mientras que, en el caso catalán, la regulación se justifica, para proteger los derechos de los consumidores (“derechos lingüísticos”), en concreto, un supuesto derecho a que otro particular se dirija al consumidor por escrito o verbalmente, en catalán. La legislación flamenca no trata de proteger al que recibe una factura en un idioma distinto del neerlandés o, por lo menos, no es esa la justificación que dio el gobierno belga como veremos más adelante.
Competencias en materia de consumo y regulación de derechos lingüísticos
Dice la Generalitat
El régimen jurídico que establece los derechos lingüísticos de las personas consumidoras en sus relaciones con los empresarios y comerciantes que prestan sus servicios o comercializan sus productos en el ámbito territorial de Cataluña se encuentra establecido en la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña y en la Ley 1 / 1998, de 7 de enero, de Política Lingüística. Ambas normas regulan los deberes de los empresarios y comerciantes y precisan los derechos de las personas consumidoras desde el punto de vista de la lengua o las lenguas que los agentes económicos deben utilizar en las relaciones de consumo. Esta regulación se hace de acuerdo con el régimen de cooficialidad de lenguas establecido en el Estatuto de Autonomía de Cataluña, reformado mediante la Ley orgánica 6 / 2006. Según el Estatuto, la lengua propia de Cataluña es el catalán que, también, es la lengua oficial en Cataluña junto con el castellano.
No procede ahora realizar una valoración de estas diferencias y sus efectos sobre la compatibilidad de la legislación catalana con el Derecho Europeo. Lo dejamos para otra ocasión. Ahora sólo quiero señalar que, si las competencias sobre consumo pertenecen a la Comunidad Autónoma, corresponde a ésta proteger a los consumidores asegurándoles que la información que se les facilita por parte de los empresarios resulta comprensible. Esto explica que, en otras Comunidades Autónomas como Madrid,(art. 13 L 11/1998) se exija que la información facilitada a los consumidores esté en castellano. Pero si tal es el objetivo de la ley – proteger a los consumidores – la autoridad que tiene la competencia debe adoptar las medidas que protejan a todos los consumidores incluidos en el ámbito de aplicación de la norma. De manera que será interesante discutir la legislación catalana desde la perspectiva de la adecuación de las obligaciones que impone a los empresarios al objetivo de protección de los consumidores en sus “derechos lingüísticos”. Porque si se trata de proteger el derecho a la información de los consumidores, la normativa desprotege en términos prácticos a los consumidores catalanes que desconocen el catalán y cuya lengua habitual es el castellano ya que los mismos no pueden contar con igual protección por parte del legislador catalán. De forma que, si es obligación del legislador catalán proteger y garantizar la igualdad de trato ¡en sus relaciones con otros particulares! de los catalanohablantes y los castellanoparlantes, la normativa catalana debería imponer a los comerciantes que todos esos documentos se encuentren disponibles, también, en castellano. Porque la tarea de proteger a los consumidores ha sido asumida por la Comunidad Autónoma que no puede proteger sólo los derechos “lingüísticos” de una parte de su población esperando que el Estado – que no tiene la competencia – ordene específicamente a los comerciantes sitos en Cataluña que dispongan de la documentación en castellano. Esta valoración – que la legislación catalana es discriminatoria para los consumidores que no dominan el catalán – es suficiente para afirmar la inconstitucionalidad de la legislación catalana. Esta acusación se debe dirigir más al Código de Consumo catalán que a la Ley de Política Lingüística que es más respetuosa con el bilingüismo. (Dejamos también los detalles de las diferencias entre ambas – sorprendente - para otra ocasión).
De ahí la importancia de que el legislador sea “sincero” cuando expresa las razones u objetivos de cualquier regulación legal. Porque el Derecho Europeo nos ha enseñado que podemos “tomarle la palabra” y examinar si las medidas efectivamente adoptadas por un Estado se corresponden (son “adecuadas”) para el fin que la norma dice perseguir. Si no son adecuadas, la restricción a la libertad de circulación no estará justificada y la norma no será compatible con el Derecho Europeo.
El legislador catalán puede legítimamente aducir que se trata de fomentar el uso del catalán en las relaciones entre particulares, pero no puede decir que se trata de proteger el derecho de los consumidores a ser atendidos en la lengua de su elección entre las cooficiales en su territorio. Porque si se tratase de eso, como hemos dicho, debería imponer que toda esa información estuviera disponible en ambas lenguas.
No me resisto a añadir que la perversión del nacionalismo, tantas veces denunciada, de legislar sólo para una parte de la población, se ha extendido, probablemente sin intención, a una cuestión como la de la información al consumidor en las relaciones con los empresarios. Si los nacionalistas fueran liberales, habrían dejado a la autonomía privada y al mercado la extensión del uso de una u otra lengua en las relaciones entre particulares. Si los catalanes valoran que se les atienda y se les informe en catalán, los empresarios tendrán los incentivos para hacerlo. La necesidad de imponer multas no se justifica, por ninguna parte, si se tiene en cuenta que se imponen a particulares por ejercer su derecho constitucional a utilizar exclusivamente el castellano en sus relaciones con sus clientes. La legislación catalana no pondera el derecho del comerciante a elegir la lengua en la que desea expresarse y documentar sus relaciones contractuales.
Empecemos ya, con
El análisis del Abogado General
Sobre estas bases normativas, el Abogado General comienza examinando si existe alguna disposición europea de Derecho secundario que hubiera armonizado la legislación nacional. Descarta la Directiva 2006/112 relativa al IVA porque ésta no se ocupa de la lengua en la que deban estar redactadas las facturas. Ni siquiera su art. 248 bis, según el cual
Con fines de control, y por lo que atañe a las facturas correspondientes a entregas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas en su territorio y a las facturas recibidas por sujetos pasivos establecidos en su territorio, los Estados miembros podrán exigir de determinados sujetos pasivos o en determinados casos la traducción a sus lenguas oficiales. No obstante, los Estados miembros no podrán imponer una obligación general de traducción de las facturas.
Al respecto, el Abogado General señala que el precepto dice justamente lo contrario de lo que pretendía el gobierno belga y añade que, justamente, la finalidad del mismo es evitar cargas innecesarias a las empresas
Ese artículo excluye expresamente que el Estado miembro de destino pueda imponer una obligación general de traducir las facturas a esos efectos, por cuanto que la traducción obligatoria de las facturas «constituye una carga significativa para las empresas», como se señaló acertadamente durante los trabajos legislativos que dieron lugar a la inclusión de ese artículo en la Directiva 2006/112.
La afectación del comercio intracomunitario
Entrando ya en materia y, tras distinguir el caso que hemos mencionado y que afectaba a la libre circulación de trabajadores, el Abogado General recuerda la jurisprudencia del TJUE en relación con un supuesto similar y la resume diciendo
«aun cuando una [normativa nacional] sea aplicable a todos los operadores que actúan en el territorio nacional», puede calificarse como medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la exportación cuando quede acreditado que «tiene un mayor efecto de hecho sobre la salida de los productos del mercado del Estado miembro de exportación que sobre la comercialización de los productos en el mercado nacional de dicho Estado miembro».
Señala a continuación que no hay duda de que la legislación flamenca restringe la libre circulación de mercancías, aunque se aplique indistintamente a todas las empresas con sede en la región flamenca de Bélgica.
… debido a que la redacción de las facturas en neerlandés es imperativa… El hecho de no autorizar el uso de otra versión auténtica y, por consiguiente, vinculante, redactada en una lengua libremente elegida por las partes afectadas tiene como principal inconveniente que se les impide optar por una lengua que ambas dominen y, en particular, por una lengua de uso más común en el comercio internacional….
Y que la disposición legal flamenca puede
disuadir al extranjero de contratar con empresas flamencas:
En cuanto al destinatario de la factura, el órgano jurisdiccional remitente observa fundadamente que éste se enfrentará a dificultades de comprensión inmediata, a menos que hable neerlandés, lo cual es a todas luces menos probable si el interesado está establecido en otro Estado miembro que si reside en Bélgica, donde el neerlandés es una de las lenguas oficiales.
A este respecto, el Gobierno belga aduce que el comprador que no comprenda una factura redactada en lengua neerlandesa puede, por una parte, exigir inmediatamente una traducción y, por otra parte, impugnar la factura en caso de duda. No obstante, considero que la carga que representan estos trámites para un comprador medio puede disuadirle de celebrar un contrato con una empresa establecida en la Región flamenca, si es consciente de esta dificultad antes de la firma del contrato, o, por lo menos, de volver a realizar operaciones con esa empresa, si percibe esa dificultad una vez concluida la transacción.
Y, por supuesto,
a las empresas flamencas, disuadirlas de vender a clientes procedentes de cualquier otra región europea
en la que el neerlandés no sea lengua de uso común quienes pueden usar estratégicamente la nulidad impuesta por el gobierno flamenco y, con ello, el flamenco verse expuesto al riesgo de
impagos como consecuencia de la incomprensión, real o pretendida, que su contraparte extranjera puede invocar, como parece admitir, por lo demás, el Gobierno belga.
Añade algo que nos parece especialmente importante: imponer el bilinguismo a los particulares es siempre una restricción onerosa de la libertad de éstos:
la imposición de un eventual bilingüismo ya constituye, en todo caso, una restricción material demasiado importante, sobre todo en el contexto del comercio internacional. En efecto, la obligación de emitir, en su caso, las facturas en dos lenguas, a saber el neerlandés para determinadas menciones obligatorias ―según indica ese Gobierno― y otra lengua elegida por las partes para las restantes indicaciones, constituye, en la práctica, una imposición difícil de cumplir para las empresas belgas exportadoras, sobre todo cuando exportan a gran escala, y se multiplican, por ende, las facturas destinadas a distintos socios extranjeros.
De ello resulta que la citada normativa tiene un efecto disuasorio con respecto a los intercambios intracomunitarios, no sólo para las empresas que tienen su domicilio social en la Región flamenca que desean exportar sus productos hacia otros Estados miembros, como alega New Valmar, sino también para las sociedades extranjeras que desearían concluir una operación con esas empresas, pero para quienes la incertidumbre sobre la entrega, debido a la obligación de que las facturas estén redactadas en lengua neerlandesa pueden suponer un freno. Procede añadir que dichas medidas nacionales generan una inseguridad jurídica significativa para ambas partes debido también a las sanciones tan drásticas que establece, (49) inseguridad que, en mi opinión, resulta particularmente apreciable cuando, como sucedió en el litigio principal, las partes optan por aplicar a su contrato la legislación de otro Estado miembro.
La justificación de la restricción a la libre circulación
El Abogado General rechaza que la protección de los consumidores pueda justificar la restricción, dado que se trata de una relación entre empresas.
Analiza a continuación si la difusión y fomento del uso de la lengua neerlandesa constituye una “razón imperiosa de interés general”, lo que acepta. Obligar a usar la lengua neerlandesa es una medida adecuada para ese fin que es un fin que, en abstracto, puede justificar una restricción a la libertad de circulación. Lo mismo ocurre con la alegación, por parte del Gobierno belga de que el uso de la lengua neerlandesa facilitaba la aplicación administrativa de las normas sobre IVA.
Ahora bien, que el fin aducido para imponer la restricción sea un fin de interés general y que la medida restrictiva sea adecuada para lograr tal fin no es suficiente. Hace falta que, además, no sea desproporcionadamente restrictiva. Los argumentos del Abogado General para negar la proporcionalidad de la medida belga se pueden resumir como sigue
1. Para garantizar un consentimiento libre e informado de las partes de un contrato, debe permitirse a éstas elegir la lengua que utilizan.
2. La restricción es tanto más intensa cuanto mayor sea el número e importancia de los elementos del contrato que deban redactarse en la lengua neerlandesa.
3. La imperatividad del uso de la lengua neerlandesa es desproporcionadamente restrictiva, es decir, no es necesaria para lograr el objetivo que dice perseguir.
En concreto, el Abogado General subraya que los documentos mercantiles se emiten, no para facilitarle la vida a la Administración ni para ejecutar las políticas (de promoción de la lengua en el caso) de las Administraciones públicas, sino en interés de los que los emiten. En el caso de las facturas, para asegurarse la prueba de la existencia de la deuda y la cuantía de ésta, de manera que se facilite el cobro de los bienes o servicios prestados. Y, entre las partes, obviamente, el interés en “peligro” es el del contratante que no domina la lengua en la que se impone la redacción del documento.
En mi opinión, unas normas lingüísticas como las controvertidas en el litigio principal van más allá de lo estrictamente necesario para promover el uso de la lengua neerlandesa y para permitir a las autoridades competentes comprobar determinadas menciones útiles. Desde mi punto de vista, bastaría con exigir en la práctica que, cuando las partes interesadas deseen emitir las facturas en otra lengua, se traduzcan al neerlandés únicamente las menciones legales o, en su caso, que se realice una traducción posterior en caso de que esa versión no se presente directamente en el marco de una inspección.
Obsérvese que el Abogado General no da especial valor a la finalidad de promoción de la lengua neerlandesa puesto que tal objetivo no se logra con una traducción posterior que, en su opinión, sólo habría que hacer cuando el documento deba ser presentado “en el marco de una inspección”. Es decir, el objetivo es “proteger” a los funcionarios públicos que no tienen por qué conocer todas las lenguas del mundo garantizándoles que los documentos que inspeccionan están redactados en la lengua neerlandesa. Así se deduce de la referencia inmediata que hace el Abogado General a la Directiva de IVA que hemos mencionado más arriba.
Añade, sin embargo, otra apreciación relevante:
Y recuerda que, como consecuencia de la sentencia Las que hemos citado más arriba, el gobierno flamenco cambió la regulación lingüística de los contratos de trabajola Comunidad francesa del Reino de Bélgica (establece)…que los documentos mercantiles, como las facturas, que emitan personas que tengan su sede en la región de lengua francesa, deben estar redactados, en principio, en lengua francesa, «sin perjuicio del uso complementario de una lengua elegida por las partes»… Esa posibilidad de recurrir con carácter adicional a una lengua distinta de la de la referida región, elegida por las partes interesadas y que, por tanto, es probable que todas ellas manejen con más soltura que el francés, es una medida menos restrictiva que la que impone el uso exclusivo en los intercambios comerciales de una determinada lengua.
En efecto, el artículo 5, apartado 1, de dicho Decreto sigue previendo que, en la Región flamenca, la norma general es el uso de la lengua neerlandesa, pero en su apartado 2 permite ahora que, para «los contratos laborales individuales» se establezca «una versión auténtica en una de las lenguas [oficiales de los Estados miembros de la Unión o del Espacio Económico Europeo (EEE)] que todas las partes interesadas comprendan», siempre que concurran determinados vínculos de conexión con esos territorios.
En mi opinión, en el contexto del presente asunto podría adoptarse cualquier medida análoga a una u otra de estas opciones, ambas menos lesivas para la libre circulación de mercancías que la normativa objeto del litigio principal y que resultan asimismo adecuadas parar lograr los objetivos de interés general invocados por el Gobierno belga.
En fin, también es desproporcionada la sanción
las sanciones previstas por la normativa objeto del litigio principal no son indispensables para la realización de los objetivos de interés general invocados por el Gobierno belga, dado que el hecho de declarar nulas las facturas que no estén redactadas en lengua neerlandesa no contribuye directamente a la promoción de esa lengua ni facilita los controles administrativos o fiscales. Por otra parte, desde mi punto de vista, esas sanciones tan drásticas son claramente excesivas.
La STJUE de 21 de junio de 2016 sigue sustancialmente las Conclusiones del Abogado Generalla nulidad absoluta, … , puede generar una inseguridad jurídica considerable para las dos partes de la relación económica de que se trata, lo cual perjudica al comercio transfronterizo, … principalmente con respecto al vendedor. … éste deba enfrentarse no sólo a dificultades en materia del IVA o a la pérdida de los intereses de demora devengados en relación con la factura original, sino también a cuestiones de prescripción en cuanto a la emisión de la nueva factura, … .(corre el riesgo de)… que se impugne de forma meramente oportunista la validez de esos documentos que acreditan el derecho de crédito (y)… las facturas declaradas nulas perderían la totalidad o parte de su valor probatorio.
Apostilla al post sobre el artículo de Errejón
En la entrada correspondiente decía que no entendía bien lo que Errejón quería decir en este párrafo
“(las clases medias)… se ven en la posibilidad… de abandonar las opciones políticas a las que apoyaron en un inicio y que les facilitaron un cierto ascenso social (normalmente por la vía de liberar renta por la consolidación de derechos, para los que ya no hay que dedicar renta de las familias, que permite por ejemplo la democratización del consumo)”.
Creo que ya lo entiendo y, aunque no tengo que cambiar lo que expliqué en esa entrada, creo que la buena fe en la conversación me obliga a añadir algo al respecto.
De ese párrafo se deduce que en la transformación del Estado que anuncia Errejón, los beneficiados del mayor gasto público propio de un gobierno populista no serían exclusivamente las clases populares sino también las clases medias (si aceptamos que no se identifican unas con otras) o, quizá más exactamente, las “nuevas” clases medias, esto es, las clases populares que, gracias al maná del Estado, tienen ahora más capacidad de consumo. Esa mayor capacidad de consumo deriva, no de que hayan aumentado sus ingresos, porque sus salarios u otras fuentes de renta hayan crecido (eso es lo que ocurriría si hay crecimiento económico), sino de que el Estado les presta gratuitamente servicios públicos que, hasta la llegada de los populistas al poder tenían que ser financiados por las familias. En otros términos, si, con el gobierno liberal, las familias tenían que dedicar una parte de su renta a pagar la educación y la sanidad, con el gobierno populista, las familias se ahorrarán dichos gastos y podrán destinarlos a consumir otros bienes y servicios.
El problema es que la afirmación de Errejón tiene sentido para países como los latinoamericanos en los que el gasto público representa una proporción pequeña de la producción total del país. No para países como España o cualquier otro europeo donde el gasto público representa proporciones cercanas al 50 % del PIB. Es verdad que en España es más bajo que en otros países de Europa, pero no significativamente más bajo y ha crecido más que en otros países en los últimos tiempos. España, por lo demás, tiene enormes dificultades para aumentar la recaudación fiscal que pudiera sostener un aumento significativo del gasto público y éste es bastante ineficiente, de modo que no hay ninguna garantía que un incremento del gasto se traduzca en una mejora significativa de los servicios públicos y de la equidad en su distribución (véase el caso de Italia que tiene una educación y una sanidad peores que las españolas y, sin embargo, un gasto público que supera el 50 % de su PIB. Recuérdese: cuando pensemos en cómo podrían resultar las cosas en España, el “espejo” debe ser Italia y Portugal, no Dinamarca y Suecia. Nos parecemos mucho más a Italia o Portugal que a Dinamarca o Suecia – Tortella –). Por no hablar de que, a menudo, son las clases medias y altas las que más se benefician del gasto público (por ejemplo, en becas universitarias, ya que, con un nivel de abandono escolar espeluznante, sólo los miembros de los deciles más altos de renta llegan a la Universidad).
La crítica, no obstante, se puede mantener: las familias de clase media no destinarán esos ahorros a otros consumos. Si pueden (porque no se cierran los colegios privados o los hospitales privados) destinarán esos ahorros a mejorar la educación y la sanidad que obtienen para sí y para sus familias.
Es decir, que las clases medias que vienen a mejor fortuna no se comportan al respecto de forma altruista. En otra ocasión recordamos una frase de Jon Elster que me impactó profundamente. Le preguntaron por un ejemplo de conducta altruista “pura”. Y él dijo: “Mandar a mis hijos a estudiar a la escuela pública”. Porque sus hijos contribuirían a mejorar la educación que recibirían sus compañeros de clase. No en vano, el principal criterio de los padres para seleccionar el colegio de sus hijos es el de averiguar quiénes serán los compañeros de pupitre de sus hijos.
Los vascos, por ejemplo, se han pasado a la inmersión lingüística en euskera (como lengua vehicular) porque los colegios en los que la lengua vehicular es el castellano se han llenado, lógicamente, de inmigrantes. la crítica que se hace a los colegios concertados es que no acogen alumnos de entornos culturales y económicos desfavorecidos en la misma proporción que los colegios públicos.
Las inversiones privadas en educación y en sanidad son juegos de suma positiva cuando no existen los servicios públicos correspondientes de una mínima calidad. Pero son un juego suma cero – una arms’ race – cuando se convierten en puro consumo conspicuo, destinado a señalar el estatus relativamente más alto de unos en relación con otros. En los EE.UU., la cosa ha llegado al ridículo de que los bebés van a clases preparatorias para poder acceder a los centros de preescolar más reputados. Del mismo modo, en los EE.UU., el gasto público y privado en atención sanitaria es un “outlier” respecto del resto del mundo desarrollado. Gastan una proporción mucho mayor de lo que producen en atención sanitaria que otros países occidentales.
Pero también en este aspecto, la situación en España no tiene mucho que ver con la de los países latinoamericanos o la de Estados Unidos. La enseñanza pública es de mayor calidad que la privada en la secundaria y el bachillerato y es más cara, por alumno, en la primaria (aunque la crisis ha reducido la diferencia en términos de gasto por alumno). Cuando se extendió la enseñanza privada (en manos de la Iglesia), el Estado no estaba en condiciones de proporcionarla y el despliegue de colegios públicos se hizo, sobre todo, en las zonas de menor renta. El que podía pagarse – estoy hablando del franquismo – un colegio “de pago” se lo pagaba, de modo que la segmentación social se produjo. Con la democracia y en los años ochenta, la gratuidad se extendió a los colegios de “pago” vía conciertos. De modo que tampoco en este sentido, puede producirse en España algo como lo que barrunta Errejón: las clases medias no pagan significativamente ni por la educación ni por la sanidad aunque utilicen colegios y hospitales privados (el 85 % de la financiación de la educación es pública) pero, si disponen de los fondos, incrementarán su gasto en educación y salud.
Por esta razón, podemos concluir que los planteamientos de Errejón exigen de un grado de dirigismo estatal de la vida de los particulares muy superior al actual. Las “manías” del consejero de educación valenciano son un buen ejemplo: las clases medias no quieren que el Estado dirija la educación de sus hijos ni les comprima lo que gastan en eso y en cuidar de su salud. De ahí que haya que manipularlas para convencerlas. Lo que debería proponer un buen populista (a la Roosevelt) es mejorar sistemáticamente la calidad de la enseñanza pública y de la sanidad pública para que mandar a tus hijos a la escuela pública no sea un acto de altruismo, sino un acto de egoísmo (y de amor a tus hijos). Hacerlo manu militari solo es posible en épocas “constitucionales” (se explica así el modelo francés o por qué el belga es mucho más parecido al español).
Y, está demostrado, la mejora de la enseñanza y la sanidad públicas no pasan por aumentar (aunque es necesario “estabilizar”) el gasto público en países desarrollados, sino por dar autonomía a los centros, de manera que puedan experimentar; mayor protagonismo a padres y profesores que a políticos (lo que ha ocurrido en España con las lenguas vernáculas ha sido terrible, porque ha condicionado toda la intervención pública en la educación por parte de las autonomías) y exigir a los centros que compitan por atraer a los mejores maestros y alumnos y rindan cuentas a la Sociedad. El aumento del gasto público, dicen los expertos, ha de concentrarse en el preescolar y en la educación primaria.
En definitiva, la propuesta de Errejón tiene un tufo totalitario que sólo puede considerarse paternalista en el buen sentido de la palabra en países en vías de desarrollo. No es una buena receta para países desarrollados con amplísimas clases medias y donde los mercados funcionan razonablemente bien. En nuestro país, necesitamos menos recetas de chamanes y más exploradores.
Fe de erratas: atolondramiento y disolución
Hace poco publiqué una entrada en Almacén de Derecho bajo el título
Cuestiones: ¿Por qué el acuerdo de disolución en la sociedad limitada se adopta por la mayoría requerida para la modificación de estatutos?
que decía lo siguiente:
La sociedad de capital podrá disolverse por mero acuerdo de la junta general adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos. Art. 368 LSC
Esta norma es una regla especial respecto de la regla general contenida en el art. 199 LSC para la sociedad limitada. Dice el art. 199 LSC
a) El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
b) La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
Así pues, en la sociedad limitada, al acuerdo de disolución no se le aplica el art. 199 LSC, sino el art. 198 LSC por remisión del art. 368 LSC que se refiere explícitamente a “la sociedad de capital”. El art. 198 LSC establece como mayoría la de los votos válidamente emitidos
“siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco”.
La conclusión es que el acuerdo de disolución voluntaria de la sociedad limitada, a diferencia de los acuerdos de modificación de estatutos, de los acuerdos que implementen modificaciones estructurales o de los que afecten específicamente a socios determinados (igualdad de trato) no está sometido a mayorías reforzadas.
La explicación es la siguiente: el socio mayoritario debe tener siempre a su disposición la posibilidad de desinvertir. Desinvertir forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad en relación, en el caso de empresas, con el derecho a la libertad de empresa. Por tanto, el legislador no puede dificultar la desinversión sin una causa justificada, de forma que la restricción del derecho de propiedad sea adecuada, necesaria y proporcional. La jurisprudencia alemana dice, en este sentido, que la decisión de disolver la sociedad puede ser adoptada por el socio mayoritario sin necesidad de alegar justificación alguna, está justificada por sí misma (“disuelvo porque me da la gana y he decidido desinvertir, esto es, liberar mis bienes de los vínculos a los que están sometidos en virtud del contrato de sociedad”) STS 28-V-2002, Ar. 7347, lo que no santifica el destino que se dé a los activos sociales en fase de liquidación (como no parece apreciar la STS 17-III-2006).
El error en el que incurrí es, casi, evidente, aunque el título de la entrada era correcto. Cuando el art. 368 LSC establece la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo de disolución, se remite a la necesaria para “modificar los estatutos” y el art. 199.1 LSC es el que establece, para la sociedad limitada, la mayoría necesaria para modificar los estatutos, no el art. 198. De manera que la explicación subsiguiente, siendo correcta, era claramente errónea. Lo que la Ley dice que es que la disolución es equivalente a una modificación de estatutos y, por tanto, el que “puede” lo segundo, “puede” lo primero. Y se aplican las mayorías requeridas para la modificación de estatutos, esto es, las del 199 a) LSC en el caso de la sociedad limitada.
La lección aprendida es que equivocarse en un post permite que la corrección de los errores sea más rápida. Faltó tiempo para que un atento lector me indicara el error y que un colega, que es menos atolondrado que el que suscribe, me indicara que el lector tenía razón. He suprimido la entrada del Almacén de Derecho. Como el error es de bulto, dejarlo aquí reseñado puede ser útil para que un estudiante pueda recordar más fácilmente la mayoría aplicable a los acuerdos de disolución y para recordar también que saber más que la media de un tema no te libra de meter la pata.
martes, 24 de mayo de 2016
Convenciones
“Imaginemos una fiesta… e imaginemos que un individuo lleva una ropa a la fiesta que no es acorde con las convenciones sobre la ropa que uno lleva a una fiesta. Este individuo no daña a nadie, pero está establecido en nuestras bases culturales comunes qué tipo de ropa lleva uno a una fiesta y este individuo se comporta, intencionadamente, de manera no conforme con la convención. Como todos asumimos que cualquiera se identifica con sus compatriotas culturalmente hablando y que quiere formar parte de ese grupo, la inferencia es que el in-conformista no quiere identificarse o asociarse con nosotros y, como él sabe lo que nosotros pensamos al respecto, no respeta nuestras valoraciones. En consecuencia, no nos fiamos de él porque él no favorece ni respeta a nuestro grupo”
Pero
“se puede interpretar vestir de cualquier forma en una celebración como inmoral si provoca daño o muestra falta de respeto de los demás, en el sentido de arruinar la celebración para los otros o hacer que los demás sientan que están siendo tratados como inferiores. No es, por tanto, la disconformidad con la convención per se, sino el daño que la falta de cumplimiento con la convención puede causar o la falta de respeto que refleja lo que induce al juicio moral negativo
Piensen en la polémica sobre los colegiales que querían ser exceptuados de la obligación – convencional – de saludar a sus profesoras dándoles la mano alegando que sus convicciones religiosas les impedían el contacto físico con personas del otro sexo. Sigue diciendo Tomasello que las normas culturales – las convenciones – se conectan con la moralidad exactamente en el grado en que se conectan, d cualquier forma, con las actitudes naturales en los humanos de simpatía y corrección – fairness – que preexisten a la formación de grupos unidos por una misma cultura. Dar la mano a tu maestro o maestra es una norma de buena educación tan básica en las sociedades occidentales que apela inmediatamente a esas actitudes morales previas de simpatía y comportamiento correcto en relación con otra persona que se dedica a educarte. Y esa conexión con la moralidad se vuelve, entonces, inmediata, lo que lleva a “no entender” la regla cultural a la que apelan los padres de estos niños para prohibirles que saluden a sus profesoras con un apretón de manos. Lo “incomprensible” de la norma religiosa – su falta de racionalidad – refuerza esa conexión con nuestras propias convicciones morales más primitivas: que los demás han de ser tratados con respeto e igual consideración. La regla religiosa sería más “comprensible” para un suizo y, por tanto, su condena moral menos inmediata si los musulmanes no saludaran con un apretón de manos a nadie, ni a hombres ni mujeres. Al concentrarse en mujeres, resulta inevitable para alguien que siente simpatía y respeto por la igual dignidad de los prójimos enjuiciar moralmente la negativa de esos chicos a cumplir con lo que no es, aparentemente, más que una convención.
Michael Tomasello A Natural History of Human Morality, p 99 y 126
¿El ocaso de los bancos de inversión?
Fuente: When A Bank Works Both Sides, The New York Times, Andrew Ross Sorkin
Juan Sánchez Calero ha publicado una entrada en su blog en la que se plantea esta cuestión al hilo de un artículo de The Wall Street Journal (sí, Juan Sánchez-Calero se lee el WSJ a diario). Básicamente, el artículo explica que las empresas utilizan en menor medida los servicios de un banco de inversión cuando realizan una adquisición de una empresa, emprenden una fusión o se ponen en venta. Y el artículo trata de explicar las razones. Lean la entrada que lo explica claramente.
Si el problema es que los bancos de inversión son unos asesores muy caros sin que su intervención genere ganancias a las partes que cubran su retribución, el ocaso parece definitivo en relación con las grandísimas empresas, al menos. En estas, al igual que ocurre con los despachos de abogados, las labores correspondientes se realizarán en el seno de la propia empresa y, del mismo modo que tienen in house counsel para resolver los problemas jurídicos, tendrán un banquero de inversión in house para las operaciones de M & A. En cierta ocasión me dijeron que una gran petrolera internacional tenía un equipo interno de M & A que superaba las cien personas y que la compañía había realizado 700 operaciones de M & A en solo un año. Aunque sea exagerado y muchas de esas transacciones sean tan pequeñas como comprar o vender una estación de servicio, comprenderán que esa gran petrolera no necesita un banquero de inversión para nada. Ni para que le busque targets, ni para que le calcule el precio que ha de pagar, ni para obtener información sobre la empresa que se quiere comprar ni para saber como encaja esa empresa en el grupo adquirente. Y, por supuesto, tampoco para negociar ese tipo de contratos.
Por tanto, si este es el problema, salvo que los bancos de inversión se pongan las pilas, reduzcan su remuneración y añadan valor a la transacción en la que participan (y conozcan el mercado mejor que sus mayores players), asistiremos a una reducción de la parte del pastel del que pueden apropiarse los banqueros de inversión.
El problema puede ser, también, el de los conflictos de interés. En esta entrada nos ocupamos extensamente de tales conflictos y hacíamos referencia también a una serie de entradas publicadas por Epicureandeal – un banquero de inversión que permanece en el anonimato – acerca del interés personal de Warren Buffet en denigrar a los bancos de inversión: son sus competidores. Buffet se dedica a comprar y vender empresas y, normalmente, “trata” directamente con los dueños o con los compradores. La intervención de un banco de inversión asesorando a los dueños o a los compradores encarece la operación ¡para Warren Buffet! porque, normalmente, el dueño asesorado por el banco de inversión o los compradores asesorados consiguen un mejor precio para sus clientes y, naturalmente, ese mayor/menor precio perjudica a Buffet.
Quizá, junto al problema de los conflictos de interés, hay otro que pasa más desapercibido: los mejores – más reputados – bancos de inversión, al igual que los mejores – más reputados – despachos de abogados se diferencian de los menos reputados en que logran que la operación culmine en mayor medida que sus competidores. Esto es, un gran despacho de abogados tiene una ratio de operaciones que concluyen con la adquisición o fusión mayor que los de “segunda fila”. Si los clientes creen que esta “presión” por realizar la operación les lleva, a menudo, a caer en la maldición del ganador (winner’s curse) que sufre el que acaba pujando más alto y muy por encima del valor de lo subastado, pueden empezar a prescindir de aquellos que, no solo no les protegen frente al sobreprecio, sino que le inducen a sufrir tal maldición.
En fin, como el artículo de WSJ cuenta, los adquirentes pueden tener menos problemas para financiar la adquisición en estos tiempos y, por tanto, los servicios del banco de inversión son también menos necesarios. Y, sobre todo, la tendencia a prescindir de tales servicios es mucho más marcada en el lado comprador que en el lado vendedor. Como dice el WSJ
“es especialmente difícil para una compañía que está en el lado vendedor de una transacción ir por su cuenta… (porque) coordinar una subasta con múltiples postores sin un banco es muy difícil y expone a la compañía a riesgos jurídicos”.
Esto de los riesgos jurídicos se entiende si se tiene en cuenta que en los EE.UU., prácticamente todas las operaciones de M & A acaban ante los tribunales. Los abogados tienen enormes incentivos (cuota litis) para pleitearlas porque muchos de estos pleitos acaban en un acuerdo, esto es, no llegan a juicio, pero la compañía demandada acepta cubrir las costas de los demandantes. Sería curioso que la enorme ineficiencia del sistema jurídico norteamericano en lo que a generación de litigios se refiere fuera aún mayor porque obligase a las empresas a contratar a los intermediarios más caros del mercado para llevar a cabo operaciones económicas sin un riesgo significativo de acabar siendo condenado ante un tribunal.
lunes, 23 de mayo de 2016
Una firma en el reverso de una letra (y no solo en el anverso) es un aval si no es un endoso
en la valoración del artículo 36 LCCH , afloran tres consideraciones con relación a la cuestión planteada.
La primera, en contra de lo argumentado por la recurrente, y de acuerdo con los antecedentes de la norma, es que la propia configuración normativa del precepto no responde a una expresión rígida o taxativa, sino claramente alternativa en el desarrollo de su disposición («letra o suplemento», «aval o cualquier otra fórmula equivalente»).
La segunda es que el condicionante expresamente previsto para que la simple firma valga como aval es que dicha firma «pueda ser diferenciada» en el círculo cambiario («que no se trate de la firma del librado o del librador», reza el precepto, al que cabe añadir la del endosante).
Por último, la tercera consideración, conforme a la naturaleza y función del título valor, es que el alcance y significado de la firma cambiaria en el reverso, es decir, su diferenciabilidad como aval de garantía, debe inferirse de la interpretación intrínseca del propio título valor, sin acudir a otros medios extrínsecos al mismo.
En el presente caso, de acuerdo con las directrices y reglas de interpretación señaladas, la firma en el reverso de los citados pagarés es susceptible de ser apreciada como una declaración cambiaria de aval en garantía, pues atendiendo al propio título valor resulta claramente diferenciada e inconfundible con los otros firmantes del título, librador y librado, reconociéndose expresamente su no condición de endosante.
Conclusión interpretativa, de conservación de la declaración cambiaria, acorde también con el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos [ STS de 15 de enero de 2013 (núm. 827/2014 )]. Que, a su vez, no puede ser generalizada o extrapolada, de forma indiscriminada, a aquellos supuestos en donde el título valor haya sido objeto de circulación. Por último, debe precisarse, en contra de lo alegado por el recurrente, que la firma como mera «toma de razón» no constituye una declaración cambiaria.
¿Cómo disuadir al próximo Volkswagen?
En esta entrada, publicada en el blog de la Law School de Columbia, Coffee (ya saben uno de nuestros favoritos) analiza el caso Volkswagen y nos cuenta algunas cosas que no sabíamos: que Volkswagen es reincidente. Que hubo un caso de manipulación de los motores el pasado siglo en los Estados Unidos que afectó a Ford y otras compañías y también, a Volkswagen y que estos casos se saldaron con unas multas que no tenían nada de disuasorias. Ergo, lo raro es – se pregunta Coffee – que cuando Volkswagen adoptó la decisión de volver a manipular los motores de sus vehículos diesel para cumplir con los severos requisitos de la legislación californiana, no acabara decidiendo que valía la pena incumplir la ley porque, incluso si los pillaban, la multa sería inferior al coste de cumplir con la ley.
A continuación, se pregunta por qué esas multas no son disuasorias y recuerda los límites a su elevación dado que, al final, quienes las pagan no son los que cometen materialmente la infracción, sino los accionistas dispersos de las grandes empresas, accionistas que son, en última instancia, los ahorradores para su pensión u otros inversores institucionales. Estos, que están diversificados, tienen pocos incentivos para vigilar de cerca el comportamiento moral y conforme a la ley de los que dirigen y gestionan las empresas. Además, las multimillonarias multas que han caído sobre los grandes bancos norteamericanos aumentan el riesgo de que el contribuyente tenga que rescatar más bancos y, en último extremo, si hay responsabilidad limitada por las deudas sociales, una compañía sobreendeudada no se verá disuadida de cometer ilegalidades puesto que no se puede caer más bajo que en la quiebra y liquidación de la compañía.
Hacer responsables personalmente a los directivos es muy costoso. Coffee da una razón que nos ha parecido especialmente interesante: para sancionar a un individuo (a diferencia de los acuerdos con las autoridades a las que nos tienen tan acostumbrados los norteamericanos) requiere probar el dolo o la culpa personal del directivo y, a menudo, eso no es tan fácil. Además, las posibilidades de derivar la responsabilidad indemnizatoria o pecuniaria del directivo sobre la compañía – o la compañía de seguros de D & O – son amplias.
De ahí que Coffeee proponga utilizar la retribución de los administradores para elevar los incentivos de éstos a asegurar el cumplimiento en el seno de la organización que dirigen. Y echa mano de una institución medieval: la responsabilidad colectiva o del grupo para inducir el comportamiento correcto por parte de los miembros del grupo. En la Edad Media, a menudo, las “naciones” de comerciantes eran responsables de los incumplimientos de sus miembros en relación con un comerciante local de la ciudad o país donde la “nación” tuviera su corporación. Y había represalias, esto es, si un comerciante genovés no pagaba una deuda en Amberes, los demás comerciantes genoveses podían verse obligados a pagar por él pero, si un comerciante flamenco hacía lo propio en Génova, sus paisanos podían verse igualmente obligados a pagar por él. La responsabilidad colectiva tiene el mismo sentido que la atribución de responsabilidad a cualquier tercero distinto del causante del daño o del contratante incumplidor. Las compañías de seguro, por ejemplo, actúan como garantes del cumplimiento del asegurado porque tienen incentivos para vigilar la conducta de éste y elevar la prima si observan que ha aumentado el riesgo y, en sentido contrario, rebajar la prima cuando el asegurado da señales de que se ha convertido en un riesgo “mejor” porque la probabilidad de incumplimientos se ha reducido.
Coffee propone que
“el Derecho podría imponer una sanción colectiva a todos los directivos de la compañía con independencia de que sean o no culpables personalmente de la infracción… siempre que la infracción supere un cierto umbral de gravedad. Por ejemplo, se podrían suspender automáticamente todos los bonus, los programas de opciones sobre acciones o la entrega de acciones y los incentivos retributivos semejantes durante un plazo de algunos años. Esta amenaza de responsabilidad colectiva disuadiría a los ejecutivos de todos los niveles y les incentivaría para asegurarse de que la compañía cumple con las normas.
Añade Coffee algo que tiene especial interés y es que la sanción que recibiría el directivo incumplidor sería más elevada: se ganaría el desprecio y la animadversión de sus compañeros a los que habría hecho incurrir en una pérdida económica significativa.
Al leer esto me acordé de lo que me contó un directivo para explicarme por qué se cambió de empresa. Uno de sus clientes – de los clientes asignados al grupo que dirigía este directivo – dejó de pagar a la compañía alegando dificultades financieras. Los máximos ejecutivos no querían ser duros con ese cliente porque se trataba de una empresa muy bien conectada políticamente y muy bien conectada en los “salotto buono” de la capital de España. ¿Con qué cara iban a jugar al golf los miembros del consejo de administración con la familia dueña de esa empresa después de haberle embargado sus propiedades y haber ejecutado las garantías? De manera que los máximos ejecutivos decidieron asumir la pérdida. Naturalmente, la pérdida la soportaron también los miembros del equipo de ese directivo que se quedaron sin bonus ese año porque éste dependía de que se cobrase efectivamente a ese cliente. El directivo, tras levantar la voz en el Consejo de Dirección, se cambió de empresa no antes sin decir a sus jefes que lo más intolerable de su decisión es que sus subordinados – los del directivo – se iban a quedar sin bonus ese año a pesar de que habían trabajado duramente para conseguir los objetivos marcados. Y, por tanto, que le habían dejado a él a los pies de los caballos. Les dijo otras cosas, por ejemplo, que si en vez de ser quien era el cliente hubiera sido otro, sin tantos contactos, no habrían tomado la misma decisión. La presión de tus iguales es la más efectiva para hacerte cumplir las reglas.
La propuesta de Coffee tendría una ventaja añadida, derivada también de la peer pressure: los más proclives al riesgo serían controlados por los que están en mejores condiciones de hacerlo. Si mi bonus depende sólo de lo que yo gane (¡en el corto plazo!) mis incentivos para saltarme las reglas son muy superiores a si mi bonus depende, negativamente, de que ninguno de mis colegas se salte las reglas.
Coffee propone una segunda medida – mucho más compleja de articular – para reforzar la protección de los delatores (whistleblowers) en el seno de las compañías. Como es sabido, el 20 % de las denuncias provienen de empleados de la compañía. Coffee propone crear una suerte de fundación – un trust – a la que las empresas que llegan a un acuerdo con las autoridades después de haber sido pilladas cometiendo una infracción grave de las normas aplicables, aportaran un porcentaje de la multa. Los patronos de esa fundación deberían destinar los fondos a pagar el premio a delatores que aportaran información relevante y que, tras su análisis por expertos, se trasladaría a la agencia pública encargada del enforcement de las normas infringidas en el mismo sector de la empresa infractora que hubiera “aportado” al fondo. Coffee cree que la existencia de esta fundación reduciría los costes de los whistleblowers de denunciar a la vez que reduce el trabajo de la agencia estatal encargada de hacer cumplir las normas.
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