¿Cuándo puede considerarse negociada una cláusula suelo?

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Es la STS 19 de enero de 2021, ECLI: ES:TS:2021:6. Si una cláusula de un contrato no ha sido predispuesta, sino que ha sido objeto de una negociación individual, con independencia de su contenido (de su objeto) no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva y, por tanto, de la ley de consumidores. Si la cláusula no ha sido negociada – es una cláusula predispuesta – y su contenido es accesorio, se somete al control de incorporación y al control del contenido –abusividad –. Si la cláusula no ha sido negociada – es una cláusula predispuesta – y su contenido define el objeto principal del contrato o a la correspondencia entre las contraprestaciones, se somete al control de transparencia y si no es transparente, se anula, en principio, si perjudica al consumidor.

En el caso, lo que dice el Supremo es que hubo negociación y, por tanto, que el “resultado” – cláusula con un suelo del 3,90 % – no era una cláusula predispuesta. Era una cláusula negociada. Obsérvese que estamos cortando un pelo en el aire. Porque para las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, concluir que se incorporó al contrato de forma transparente debería equivaler a considerar que fue negociada individualmente con independencia de que su redacción concreta se hubiera modificado o no. Pero el Supremo juega en un terreno más firme si afirma, como lo hace en esta sentencia, que la normativa de protección de los consumidores frente a las cláusulas predispuestas no es aplicable en este caso porque el contenido de la cláusula suelo en cuestión es imputable a la voluntad – consentimiento – de ambas partes

El juzgado tuvo en cuenta que la demanda contenía una sesgada narración de los hechos, al haber omitido la negociación que hubo entre las partes para modificar el préstamo inicialmente concertado por las partes el 19 de enero de 1998, de tal modo que con la escritura de 16 de mayo de 2006 se amplió el importe del préstamo, se modificó el plazo, el tipo de interés y el índice de referencia.

…  la cláusula suelo, que pasó, en beneficio de los prestatarios, del 5% al 3,90%, en un momento en el que la cláusula suelo ya se había venido aplicando durante la vigencia del contrato inicial, por lo que no podía decirse que no hubiera habido negociación individualizada ni que los prestatarios no fueran conscientes de la existencia y significado de la cláusula suelo.

Añadió además algunas consideraciones sobre la claridad de la cláusula, su ubicación transparente en la escritura, la información notarial y la relevancia de que se tratara de una modificación de un préstamo concedido por la propia entidad y no de la concesión de un nuevo préstamo

el recurso debe ser desestimado porque prescinde de que la verdadera razón que tuvo en cuenta la sentencia recurrida para desestimar la apelación de los demandantes y confirmar la desestimación de su petición de declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula es que hubo negociación.

La Audiencia ha concluido que los prestatarios, conocedores de la existencia de la cláusula suelo en la hipoteca que concertaron en enero de 1998, porque desplegó sus efectos, negociaron en 2006 una novación del préstamo en la que ampliaron el capital prestado y la duración del préstamo, y también modificaron, en su exclusivo beneficio, el tipo de la cláusula suelo.

En su recurso, los demandantes están prescindiendo de la base de la que parte la sentencia, que la novación que recoge la escritura de 16 de mayo de 2006 fue fruto de la negociación y que hubo pleno conocimiento de los consumidores sobre lo que pactaban.

Como recuerdan, entre otras, las sentencias 660/2019, de 11 de diciembre, y 361/2019, de 26 de junio, los controles de incorporación, transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las condiciones generales de la contratación.

En concreto, los controles de transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores. Por tanto, si una cláusula ha sido negociada, no son aplicables estos controles. La condición de consumidor de uno de los contratantes no excluye la aplicación de esta regla.

Así las cosas, la impugnación formulada en el recurso no puede ser estimada, pues el control de transparencia solo es aplicable a las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, y la sentencia recurrida considera como hecho probado que hubo negociación. Por tanto, las alegaciones sobre cómo debe realizarse ese control de transparencia son irrelevantes, pues la cláusula suelo de la escritura de novación no es susceptible de ser sometida a tal control, al ser una cláusula negociada.

Los créditos no son cosas (II)

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Tener una cosa y tener la propiedad de una cosa

Dice Gretton que en las Instituciones de Gayo no se menciona la propiedad por una buena razón:

en Derecho Romano, concebir la propiedad como un derecho no se había desarrollado todavía. Las fuentes no describen la propiedad como un ius. Tener una cosa y tener la propiedad de una cosa era lo msmo. La propiedad de una cosa no se veía como un derecho: era la propia cosa (Lawson). Se dice que la expresión ius in re fue una invención de los Glosadores pero no es así. Lo que es verdad es que las fuentes romanas usan esa frase sólo para referirse a los iura in re aliena”

Para resolver el puzzle, se viene a decir que los romanos fusionaban la cosa con el derecho (de propiedad) y que tal fusión no se producía con los derechos in re aliena, pero éstos – usufructo, prenda – eran considerados como “cosas” aunque se trata de derechos incorporales, con la “extraña implicación que supone decir que un derecho en una cosa es una cosa en una cosa”. 

La otra interpretación de las fuentes romanas pasa por decir que la propiedad no es un derecho sino que “propiedad” es sinónimo de “titularidad” (To have a right is to own it) y se puede ser propietario o titular tanto de una cosa como de un derecho porque los derechos son cosas apropiables. Gretton dice que esta es la posición de Ginossar y sus discípulos (luego me referiré a lo que dice al respecto uno de ellos, Zenati-Castaing).

Ginossar

acepta la implicación del esquema gaiano por la que el patrimonio consiste en cosas y derechos. Admite que, en tal esquema, no hay espacio para la propiedad. En consecuencia, la propiedad no es un elemento del patrimonio. No es un derecho patrimonial. No es un derecho en absoluto. Pero aunque la propiedad desaparezca como derecho patrimonial… reaparece (bajo otra forma).

La propiedad es, para Ginossar, la relación entre una persona y los elementos de su patrimonio (la propriété n’est donc autre chose que la relation par laquelle une chose appartient à une personne… une creance est un bien appartenant au creéancier et rattaché à sa patrimoine proper par l’effet d’un droit the propriété”)

De manera que la distinción entre propietario de una cosa y titular de un derecho desaparece porque “uno es propietario o dueño de derechos en la misma medida que lo es de cosas”.

Según Ginossar, pues, los patrimonios estarían compuestos de bienes y serían estos tanto las cosas como los derechos. De ahí que no sea extraño que se hable de la venta de un crédito, por ejemplo. Se es propietario de una casa – y se puede vender – y se es titular del crédito – y se puede ceder - . Tanto la casa como el crédito dice Ginossar, “me pertenecen”, son de mi “propiedad”.

En esta concepción de Ginossar – continúa Gretton – los derechos reales se califican como “derechos relativos” ¿por qué? Porque ius et obligatio correlata sunt (no puede haber un derecho sin la correlativa obligación). La propiedad, en su  concepción tradicional como el principal derecho real no tiene una obligación correlativa. De manera que no es un derecho en absoluto y, menos, un derecho real. Pero los derechos reales limitados – como la servidumbre y el usufructo – son verdaderos derechos reales porque tiene una obligación correlativa verdadera” que pesa sobre el que sea en cada momento propietario de la cosa sobre la que recae el derecho real de manera que para Ginossar

el modelo de derecho real limitado es la obligatio propter rem: una obligación positiva que vincula al propietario de una cosa en su condición de propietario, de manera que cada propietario sucesivo está vinculado… La diferencia entre un derecho real y un derecho personal tradicional es que este último es válido contra una persona determinada exclusivamente mientras que el derecho real es válido contra el propietario de una cosa”

sea quien sea éste. “Ginossar convierte el término derecho relativo en el género y derecho personal y derecho real limitado en las especies. De manera que sólo los derechos reales limitados son derechos reales en sentido estricto previa transformación de la categoría de derechos reales. “la ausencia de la propiedad del esquema de Gayo no es un inconveniente para Ginossar, es una ventaja” concluye Gretton.

Dice Gretton que Ginossar juega con las palabras, es decir, transforma el significado de la palabra “propiedad”. Porque – dice Gretton – "La propiedad tiene efectivamente una obligación correlativa. Si soy propietario de un libro, todo el mundo tiene la obligación de no interferir". Esto es lo que se conoce como el efecto de exclusividad del contenido atributivo de los derechos reales. La propiedad es un derecho real porque atribuye en exclusiva un bien y lo hace de forma absoluta, es decir, con mecanismos de protección frente a la injerencia de cualquier tercero, por eso se dice que los derechos reales tienen efecto erga omnes. Ginossar resuelve esta discusión renunciando a definir la propiedad: “no hay tal derecho”. El efecto erga omnes no permite distinguir unos derechos – reales – de otros  - obligatorios – porque, según él, todos los derechos patrimoniales tienen efecto erga omnes en el sentido de que a todos les está vedado interferir en un derecho ajeno/en una relación ajena, la diferencia estaría en los remedios de los que disfruta el titular del derecho frente a esa interferencia pero todos los derechos están protegidos frente a la interferencia de terceros. Pero, como dice Gretton tal protección no es un fenómeno necesario para explicar la existencia de derechos obligatorios (porque éste se define como el derecho a una conducta de otra persona) mientras que los derechos reales “carecerían de sentido si no estuvieran dotados de esa protección frente a todos”, especialmente los de propiedad intelectual porque el contenido de esos derechos se define por la obligación que se impone a todos de no transmitirlos, reproducirlos o utilizarlos para fabricar objetos. Gretton justifica a Ginossar diciendo que es posible que su tesis esté adaptada al sistema de derechos reales del Código civil francés que concibe la posibilidad de “posesión de una cosa o de un derecho” y del código monetario y financiero francés que dice que habla expresamente de que la cesión de un crédito transmite “la propiedad” del crédito cedido (“la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créanse cédée”).  

Propiedad para Ginossar es la relación que existe entre cada activo – bien – y la persona a la que el bien pertenece. Algo es de mi propiedad si – como indica el sentido etimológico – es “propio”, de uno. De manera que la propiedad no es un derecho real, es una relación de un individuo con una cosa. Dice Zenati en este sentido que la propiedad no puede transmitirse”. Lo que se transmite es la cosa, el bien, y la transmisión de la cosa “implica la extinción del derecho de propiedad” y el nacimiento “de un nuevo derecho de propiedad en otra persona”.

En definitiva, esta concepción de la propiedad como relación entre los bienes y las personas y, por tanto, como titularidad, hace referencia a la concepción de las cosas como elementos de un patrimonio. Y como elementos de un patrimonio pueden ser los “bienes”, esto es, cosas valiosas, los bienes incluyen cosas y derechos porque los derechos también son valiosos y también pueden soportar responsabilidad – servir al pago de las deudas – y, por lo tanto, sirven a la realización de los fines del titular del patrimonio. En esta concepción, el sujeto de derecho – el individuo o la persona jurídica – es “propietario” de todas las cosas y derechos que pertenecen a su patrimonio. Dice Fabre-Magnan, citada por Gretton que 

Todos los elementos que componen el activo de un patrimonio son objetos de propiedad. Por tanto, el derecho de propiedad no debe figurar en el patrimonio junto a las cosas… marca la relación de pertenencia entre la persona y todos los bienes que componen su patrimonio”.

Esta concepción de la propiedad como titularidad permite la categoría de los “derechos sobre derechos” (como por ejemplo, el usufructo de un crédito o un derecho real de garantía sobre un crédito). 

El argumento de Gretton contra Ginossar y los suyos es doble. Por un lado, el ya señalado respecto a que la protección de los derechos de crédito u obligatorios frente a las injerencias de terceros (tutela aquiliana del derecho de crédito) no es comparable a la tutela que recibe el titular de un derecho real. Es, simplemente, la aplicación de la regla universal del neminem laedere el primero mientras que es la concreción del carácter atributivo, exclusivo y absoluto del derecho real la segunda. Y para que se aplique el neminem laedere no necesitamos, siquiera, que se haya dañado un derecho subjetivo de la víctima. Y el segundo argumento es

Como dijo Dabin, "si todo es propiedad, la propiedad desaparece". La propiedad se vuelve indistinguible de la titularidad: es simplemente la relación del titular del derecho con el derecho poseído... podemos hacer que las palabras signifiquen lo que queramos, y así podemos hacer que la propiedad signifique la titularidad.... Pero... entonces tendríamos que inventar una nueva palabra para significar propiedad... (como) uno de los derechos reales...

Explica Gretton a continuación la concepción que se abrió camino en el BGB alemán. Los alemanes sustituyeron la “res” de Gayo por “objetos” – “Gegenstände” y res corporales por cosas - Sachen. La concepción de von Tuhr y Larenz, dice Gretton, implica distinguir los objetos de los derechos y éstos derechos:

“los objetos de derechos patrimoniales no son los elementos inmediatos de un patrimonio. Un patrimonio está compuesto de la propiedad de las cosasa que pertenecen al titular del derecho, y no de las propias cosas y está compuesto de derechos personales, no de las acciones que el Derecho atribuye para ejercer tales derechos. Cosas y derechos son diferentes. El patrimonio está formado por derechos, no por cosas… Según Von Tuhr, cuando la palabra «objeto – Gegenstand» aparece en el BGB debe entenderse como «derecho» y añade que «la transmisión de una cosa significa la transmisión de la propiedad de la cosa»… Larenz corrobora y dice que «lo que se transfiere es siempre sólo un derecho. En sentido estricto, no se transfiere una cosa, sino la propiedad de una cosa. Conceptualizar la transmisión de un derecho obligatorio como la enajenación de la propiedad de ese derecho significa solo duplicar innecesaria y confusamente el derecho. En sentido estricto, las cosas no son elementos del patrimonio”.

 

Unas cuantas tesis sobre la propiedad

En la concepción de Gretton – que él llama “no gayana” – propone 12 tesis (p 831-832):

•  la propiedad no se identifica con la cosa objeto de propiedad.
• Palabras como propiedad y bienes no deberían usarse para referirse simultáneamente a las cosas – las cosas físicas – y los derechos.
• La propiedad no debe identificarse con la relación entre una persona y un derecho. 
• Los derechos no pueden ser objeto de propiedad.
• Los derechos no son cosas incorporales.
• La relación entre una persona y un derecho – titularidad – es una relación de tener, no de propiedad (having, not owning).
• La propiedad es un tipo particular de derecho que una persona puede tener.
• Hay derechos en cosas y derechos sobre derechos. Pero no hay derechos en derechos 
• Las cosas no son los elementos del patrimonio. Los objetos de adquisición y de transmisión son derechos, no cosas.
• La propiedad es un ejemplo de un derecho primario, de un derecho matriz. Tal derecho tiene un objeto: una cosa, “a prestation, an ideational entity”.
• Un derecho limitado (usufructo, prenda, servidumbre) tiene dos objetos. Uno es el objeto del derecho primario y el otro el derecho primario (la propiedad) al que grava. Es un derecho “en” el primero y “sobre” el segundo. O sea, cuando alguien tiene un usufructo sobre un terreno, es un derecho en el terreno que grava el derecho de propiedad – un derecho “sobre el derecho de propiedad”.
• De modo que se pueden crear derechos limitados no sólo sobre la propiedad sino también sobre la mayoría de los demás derechos patrimoniales. Un derecho limitado sobre un derecho real es en sí mismo un derecho real… Un derecho limitado sobre un derecho personal es en sí mismo un derecho personal.

Y propone un tertium genus entre el Derecho de Cosas y el Derecho de Obligaciones: el Derecho del dominio (property law)

Hay un área del Derecho, el derecho de propiedad, que trata de la transferencia de los derechos, de los derechos limitados y de la ordenación de los derechos y que no forma parte ni del derecho de cosas ni del derecho de obligaciones pero que se aplica a los dos.

Se refiere a los derechos reales en cosa ajena como el usufructo o las garantías reales que no pertenecerían Derecho de Cosas sino al “Derecho de Propiedad”.

Los derechos reales limitados/en cosa ajena son, en realidad, derechos que gravan el derecho de propiedad, que es el derecho primario de un individuo sobre una cosa. Lo que grava un usufructo o una servidumbre no es la cosa, es el derecho de propiedad sobre esa cosa. Añade que la propiedad es un derecho primario en el sentido de que no es limitado. Pero derecho primario y propiedad no son sinónimos. Como tampoco lo es derecho residual y propiedad. El derecho de propiedad es residual pero también puede serlo un derecho de crédito porque “un derecho es residual si de él puede extraerse o delimitarse un derecho limitado”.

Continúa explicando Gretton que equiparar derechos reales y créditos porque el comprador de una cosa – transmisión de la propiedad – y el cesionario de un crédito dejan de estar expuestos a la insolvencia del vendedor/cedente una vez que se ha consumado la compraventa/cesión no hace equiparables los derechos de ambos. Equipararlos significaría “que todos los derechos personales son derechos reales en el sentido de que el titular tendría dos derechos, el derecho personal y derecho real de propiedad del derecho personal” P. ej., si Antonio cede a Bernabé el derecho a cobrar una cantidad de dinero de Carlota, Bernabé habría adquirido dos derechos: el derecho a cobrar la cantidad de Carlota y el derecho de propiedad de ese derecho. Es absurdo. En el caso de una compraventa de una cosa, habría que decir lo mismo y decir que se adquiere la cosa – el bien - y el derecho de propiedad de esa cosa.

Gretton discute con la doctrina alemana (las citas que siguen de los autores alemanes son de Gretton) el caso de los derechos de garantía sobre derechos de crédito u obligatorios. Por ejemplo, el derecho de un comprador de un inmueble a que le entreguen el inmueble. Si el comprador pignora su derecho a que le entreguen el inmueble a favor de un tercero pero el vendedor del inmueble vende éste a otro distinto del comprador – doble venta – y este segundo comprador prevalece porque ha recibido el inmueble por escritura y lo ha inscrito en el registro de la propiedad a su favor, el que había constituido la garantía sobre el derecho del primer comprador, naturalmente, no adquiere un derecho erga omnes y por tanto, no podría oponerlo al segundo comprador que ha inscrito el derecho de propiedad en el registro. Como dicen von Tuhr y Larenz “los derechos sobre derechos tienen la misma estructura que los derechos a los que se refieren”. Por tanto, un derecho “real” (como es la prenda) sobre un derecho obligatorio (como es el derecho a la entrega de una cosa) es un derecho obligatorio. Sigue Larenz: “Tienen carácter semejante a un derecho de crédito cuando el derecho gravado es un crédito y tienen carácter real cuando el derecho gravado es un derecho real” Canaris dice que es al contrario, que también un derecho sobre un cédito tiene carácter real (“Richtig ist demgegenüber, dass auch das Recht an einer Forderung dinglichen Charakter hat”). Lo que no sé si esto es ya un juego de palabras porque la calificación de algo como un “derecho real” “dingliches Recht” no le lleva a Canaris a la aplicación de las normas de los Derechos Reales. La calificación como tal depende de que tenga función atributiva y carácter “absoluto”.  Así, pone por ejemplo, los títulos-valor que incorporan un derecho de crédito el derecho incorporado no deja de serlo porque esté incorporado a un título-valor al que dice que se le aplican las normas del Derecho de Cosas. Y en sentido contrario, la prenda sobre un crédito. En este caso, el crédito no queda sometido al Derecho de Cosas pero “el derecho de prenda es un derecho real, ya que atribuye al acreedor pignoraticio el crédito con eficacia absoluta”. Sin embargo, inmediatamente dice “por lo demás, sin embargo, el derecho de prenda comparte con el crédito el carácter obligatorio. Hay derechos obligatorios que tienen un carácter real o absoluto”  un derecho real se define como un dominio absoluto sobre cosas o derechos”

Gretton da la razón a Von Tuhr y Larenz porque un derecho limitado es necesariamente menos que el derecho del que deriva. Y sería muy extraño que “el derecho limitado (el usufructo, la prenda) tuviera carácter real cuando el derecho primario (el derecho de crédito) es de carácter personal: “un derecho personal limitado no tiene un efecto absoluto mayor que cualquier otro derecho personal”. Es distinto el caso en el que alguien constituye una garantía real para asegurar el cobro de un crédito porque en ese caso adquiere un derecho – real – que no tenía. Por ejemplo, cuando alguien presta dinero adquiere un derecho de crédito u obligatorio (a una conducta por parte del deudor – devolver el capital prestado). Cuando en garantía de dicho crédito, el deudor le otorga una prenda sobre un bien mueble de su propiedad, el acreedor adquiere un derecho adicional al que tenía. Un derecho adicional que es un derecho real limitado sobre la cosa dada en prenda. Y, el primero sigue dependiendo de la solvencia del prestatario, pero el segundo, no.

En fin, el hecho de que quepa un usufructo, prenda de un crédito no significa que ese usufructo o prenda sean derechos reales. Significa solo que son derechos limitados y, por tanto, que como dice Gretton, necesitan de un derecho primario al que gravar. Los derechos obligatorios pueden ser gravados con derechos limitados pero el carácter limitado no los transforma en reales. Así, no hay ningún inconveniente en admitir el usufructo o la prenda de créditos, pero siempre que no nos llamemos a engaño sobre que no estamos ante un derecho real oponible erga omnes al que se le aplique in totum la regulación de la prenda de bienes muebles en el código civil. Eso no ocurre ni cuando los créditos han sido incorporados a un título-valor. Lo que ocurre es que el codificador ha regulado los derechos limitados sólo en el ámbito de los derechos reales, esto es, los derechos limitados que gravan el derecho de propiedad. Si se dice que la prenda de un crédito es semejante a un derecho real es porque proporciona una preferencia al acreedor pignoraticio respecto de todos los demás acreedores del titular del crédito, esto es, del acreedor y deja inmune al acreedor pignoraticio frente a los actos de disposición del crédito por parte del deudor.

Por ejemplo, si el Atlético de Madrid pignora a favor del Banco Santander (que le ha dado un préstamo) el crédito que tiene frente a Mediapro por las cantidades que éste ha de abonar a aquél por la cesión de sus derechos de retransmisión deportiva, el Banco Santander es preferente frente a todos para cobrarse su préstamo ejecutando, frente a Mediapro, su derecho de prenda sobre esas cantidades. De manera que si el Atlético de Madrid no paga a Simeone y éste pretende cobrarse lo que se le debe embargando el crédito frente a Mediapro, el Santander podrá aducir su prenda. El Santander, gracias a la prenda del crédito frente a Mediapro, queda a salvo de la insolvencia del Atlético de Madrid. Pero, naturalmente, si la deuda de Mediapro se extingue por cualquier causa – porque Mediapro pueda oponer, por ejemplo, compensación al Atlético de Madrid – el derecho de prenda se extingue porque se ha extinguido el objeto sobre el que recae.

Westermann lo explica con gran claridad (vol II, pp 1569-1570)

"Todavía se discute si la prenda sobre un crédito o sobre otro derecho relativo tiene naturaleza real u obligacional, cuestión a la que no se puede dar una respuesta terminante. Pues, por un lado, el derecho de prenda - como todos los derechos reales limitados - sólo desmembra un conjunto de facultades del amplio poder jurídico que atribuye el derecho gravado, y por tanto esas facultades tendrán el mismo carácter que el derecho del que se desmembran; en consecuencia, el derecho de prenda sobre un crédito sólo podrá tener naturaleza obligacional... una prenda sobre un derecho de crédito no otorgará ningún poder jurídico frente a terceros ajenos a la relación. Pero, por otra parte, no se puede desconocer que el Código civil contempla la prenda de créditos como un derecho real limitado sobre un crédito. Y, de hecho, dicha prenda despliega efectos tanto contra el titular del crédito gravado como frente a los acreedores de éste: el derecho de prenda no se va a ver afectado ni por una transmisión del crédito gravado ni por un concurso promovido por los acreedores del titular del crédito ni por el intento de un tercero de ejecutar el crédito para cobrar sus deuda"

La prenda de un crédito no transforma la naturaleza del objeto de la prenda. La apropiación - o la realización del valor, en el caso de un derecho de prenda - de un crédito no tiene el mismo significado económico y, por tanto, jurídico que la apropiación de una mesa, una pintura o un automóvil. El crédito, en otras palabras, no muta de naturaleza cuando es objeto de un derecho real y está en la naturaleza de un derecho de crédito su vinculación inseparable con una conducta de un individuo - el deudor - que no es parte en el negocio constitutivo del derecho real por lo que éste no le afecta (res inter alios). Una cosa, a diferencia de un deudor, carece de capacidad de acción.

Las características de los derechos reales – contenido atributivo, exclusividad y absolutividad – impiden considerar a los derechos obligatorios  - derecho a exigir una conducta de un individuo determinado que consiste en un dar, hacer o no hacer – como derechos reales o, quizá más correctamente, aplicarles el mismo régimen jurídico. Derechos reales se pueden ostentar sobre “cosas” que están “separadas” de los individuos. No se pueden ostentar derechos reales sobre la conducta de un individuo. Un derecho real limitado – dice Gretton – tiene dos objetos: su objeto inmediato es un derecho – el contenido del derecho de usufructo o de prenda o de servidumbre – y su objeto mediato es la cosa o bien sobre la que recae el derecho primario – la propiedad – al que grava. Los derechos primarios tienen sólo un objeto: la cosa o el bien.

De manera que concluye a este respecto que “la razón por la que un derecho limitado personal se comporta como un derecho limitado real no es porque sea un derecho real, sino porque ambos, derechos limitados personales y derechos limitados reales, pertenecen a esta área del derecho” que Gretton llama “property law” donde son aplicables principios fundamentales del Derecho de Cosas tales como el numerus clausus, el establecimiento de preferencias para el cobro o las normas sobre la transmisión de derechos que significa aplicar principios como el nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet… “este cuerpo legal compartido tanto por el Derecho de Cosas como por el Derecho de Obligaciones”.

¿Cosas o bienes? 

El sentido de la palabra “bien” en el código civil sería – según Gretton – el de eliminar la contradicción que supone hablar de cosas incorporales o de derechos corporales. Bien, como sustitutivo de cosa, permite hablar sin que suene raro, de bienes corporales y bienes incorporales. La idea de “bien” es apropiada porque hace referencia a que tiene valor para el individuo, es decir, se limita a hacer referencia a su carácter patrimonial o valioso, no a sus características físicas

¿Qué es un patrimonio? 

“la totalidad de los derechos patrimoniales” de un sujeto de derecho. Incluye tanto cosas como derechos pero, en realidad, de acuerdo con lo expuesto, lo correcto es decir que incluye sólo derechos porque ya se ha visto que lo que forma parte del patrimonio no son las cosas sino los derechos sobre las cosas. Lo que es “valioso” para mi (y “transforma” el automóvil de una cosa en un bien) no es el automóvil que he comprado sino el derecho de propiedad que ostento sobre el automóvil. Si yo no fuera propietario, o arrendatario del automóvil, éste no tendría ningún valor para mi. De manera que lo correcto es decir que el patrimonio incluye sólo derechos dice Gretton quien pone un ejemplo muy gráfico para explicar por qué las cosas o los bienes no están como tales dentro de un patrimonio sino como derechos subjetivos (que es lo que explica De Castro). Dice que imaginemos que un coche es copropiedad de 2 personas: ¿cómo podría estar el mismo automóvil en el patrimonio de esas dos personas? Porque lo que está en el patrimonio de cada uno de los dos propietarios es la cuota del 50 % de la propiedad del coche.

¿Forman las deudas parte de un patrimonio? 

En Francia se incluyen las deudas en Alemania, no. Si los elementos de un patrimonio se caracterizan por ser valiosos, las deudas no deberían formar parte de un patrimonio. Pero en una concepción dinámica del patrimonio, que implica que el titular del patrimonio – el sujeto de derecho – participa en el tráfico, el sentido del patrimonio es que sirva a los fines del sujeto de derecho que llevarán a este a contraer deudas de las que responderá con los bienes que forman su patrimonio. Los patrimonios, pues, tienen deudas sólo potencialmente. Porque están formados por los bienes de los que dispone un sujeto de derecho, pueden asumir deudas.

Gretton usa el símil de una maleta para explicar una característica importante de los patrimonios: su intransmisibilidad. Un patrimonio es una maleta cuyo contenido puede ser transmitido (los objetos que hay en el patrimonio, los elementos que pertenecen al patrimonio, esto es, las cosas y los derechos) pero que no es en sí transmisible. En los patrimonios se sucede porque lo que ocurre es que se sustituye al sujeto de derecho al que el patrimonio pertenece.

Próximamente resumiré algunos trabajos de Zenati-Castaing que iluminan la distinta evolución en estas materias del Derecho continental y del Common Law.

George L. Gretton, Ownership and its Objects, RabelsZ 71(2007) pp 802-851

La responsabilidad de la sociedad colectiva y la de los socios

La Audiencia Provincial de Pontevedra resuelve el recurso de apelación de la Sra Juana en su sentencia de 27 de noviembre de 2020 (los hechos están recogidos aquí) sobre la base de los siguientes argumentos:

1º Estamos ante una sociedad colectiva irregular que tiene personalidad jurídica y, por tanto, puede ser demandada

2º  El problema de si la Sra. Juana había sufrido indefensión

En efecto, la demanda hubiera exigido, antes de la puesta en marcha del proceso, un requerimiento aclaratorio a fin de que el demandante hubiera precisado si la pretensión se ejercitaba contra la sociedad civil, contra sus socios, o contra todos a la vez. La cuestión resultaba especialmente trascendente, tanto más cuanto que se trataba de una petición inicial de monitorio que, por su propia naturaleza, no exigía expresar con detalle su fundamentación jurídica (cfr. art. 814 LEC); de este modo, no resultaba posible resolver aquella duda inicial atendiendo a la justificación de la pretensión del actor.

En este sentido, si no se ha precisado con claridad el alcance de la legitimación pasiva, y si el demandado, al finalizar la instancia, no conocía exactamente en qué condición había sido llamado al proceso, sin duda se habría generado un vicio procesal de nulidad, por causa de la indefensión en que se habría sumido a la parte demandada comparecida, que no habría podido defenderse frente a una petición genérica o poco precisa, con base en la que se habrían practicado requerimientos ininteligibles, desde el punto de vista de la concreta condición en que se le demandaba responsabilidad a la Sra. Juana.

Siendo lo anterior cierto, existen razones que aconsejan no retrotraer las actuaciones a los momentos iniciales del proceso. Ello no solamente por la circunstancia de evitar la frustración generada por unas actuaciones procesales iniciadas hace casi cinco años, que habrían de reponerse para probablemente llegar prácticamente al mismo punto de destino. Sino por la convicción de que, en la realidad material de las cosas, no existió la indefensión que denuncia la recurrente, por las siguientes razones:

A) Porque con independencia de la irregular comunicación de las resoluciones que dieron inicio al proceso, la Sra. Juana fue requerida de pago con traslado de la petición inicial de monitorio. En la diligencia de requerimiento se hizo constar como objeto la mención: “que pague al demandante la cantidad que reclama”, y la cédula iba acompañada del texto de la petición inicial, así como del contrato y de la factura que daban fundamento a la reclamación.

B) La Sra. Juana, requerida de pago, formuló oposición al fondo de la reclamación.. el escrito de contestación a la oposición presentado por la parte demandante aclaraba inequívocamente los fundamentos de la legitimación pasiva, al precisar que el llamamiento de los socios se hacía en virtud de su actuación en la firma del contrato del que surgía la deuda reclamada, concertado usando la firma social, (expendita nomen). Por tanto, el actor aclaraba que se exigía una responsabilidad solidaria a la sociedad y a las dos personas físicas que habían actuado en el tráfico como representantes, contrayendo obligaciones en su nombre… no puede negarse que la Sra. Juana tuvo plenas posibilidad de actuación en el proceso… el problema quedaría centrado en la determinación de los fundamentos de la legitimación pasiva, pero desde el punto de vista puramente procesal no puede compartirse la alegación de la causación de una efectiva indefensión material

3º  Entre la celebración del contrato del que surgía el derecho de crédito reclamado y el incumplimiento y su reclamación, la Sra Juana había vendido sus participaciones en la sociedad colectiva irregular

De estimarse la tesis demandada, lo procedente hubiera sido el dictado de una resolución desestimatoria en cuanto al fondo, pues a la demandada no podría exigírsele responsabilidad por haber dejado de ser socia antes del incumplimiento de las obligaciones reclamadas. Esta cuestión también es analizada en la sentencia, que se pronuncia en sentido desestimatorio de la excepción y condena solidariamente a la Sra. Juana, (la sentencia dice textualmente que se “condena a éstos”, esto es, a todos los demandados, no a la sociedad representada por sus administradores).

Finalmente, cuando se trata de exigir responsabilidad al socio de la sociedad colectiva, lo procedente es demandar personalmente a éste, pues la sentencia ganada exclusivamente frente a la sociedad no constituye título ejecutivo frente al socio, según la opinión doctrinal más extendida. Desde esta consideración, el llamamiento en su propio nombre de los dos socios que, además, eran socios administradores, tenía todo el sentido.

Afirmada la cualidad de parte pasiva de la demandada, en nombre propio, queda expedito el análisis de las cuestiones de fondo. Como se ha anticipado, no resulta insólito en el tráfico jurídico y económico la presencia de entidades que desarrollan actividades empresariales sin adoptar las formas típicas previstas en el ordenamiento. Es esta una decisión libre de las personas físicas que se ampararon en esta forma de actuación, y por ello deben soportar las consecuencias de su decisión; de toda evidencia, no puede pretenderse obtener las ventajas derivadas del reconocimiento por el Derecho de la personalidad jurídica, y de la consiguiente autonomía de responsabilidad del ente respecto del patrimonio de los socios, sin sujetarse al conjunto de obligaciones impuestas para gozar de tales beneficios.

Para el ejercicio de una actividad inequívocamente empresarial, -la explotación de un bar-cafetería-, los dos socios constituyeron una sociedad civil en documento privado, que como suele ser habitual solo tuvo acceso al registro tributario para obtener un CIF con el que actuar en el tráfico. La sociedad no permaneció secreta entre los socios, sino que actuó en el tráfico jurídico y económico concertando contratos con terceros, como sucedió en el caso con la firma del contrato con la entidad demandante, (folios 21 y ss.), o antes con la realización del pedido cuyo precio se documentó en la factura reclamada. Esta actuación pública del ente permite entender que la sociedad gozaba de personalidad jurídica, pues como es sabido, en el estado actual de la cuestión, ésta suele ser la interpretación que goza de mayor consenso en el entendimiento del enigmático art. 1667 del Código Civil: tanto la sociedad civil que actúa como tal en el tráfico, como la sociedad mercantil irregular, son entes dotados de personalidad jurídica, (cfr. STS 919/2002, de 11 de octubre).

La sociedad civil que desarrolla públicamente una actividad empresarial es considerada también generalmente como una sociedad mercantil irregular, (de figura “jurídicamente imposible”, se califica en la doctrina). Ello es así porque, como se ha dicho, el voluntario incumplimiento de las obligaciones contables y de las obligaciones previstas en la ley para la protección de los terceros, no puede beneficiar al infractor. Las normas mercantiles dictadas para la protección de terceros son de observancia imperativa en el tráfico, (vid. por todas STS 21.6.1998 y RDGRN 28.6.1985, entre otras muchas). El ejercicio de actividades mercantiles no puede, por tanto, llevarse a efecto al margen de la aplicación del rigor y garantías que rigen la actividad del empresario individual, o que regulan las obligaciones de los administradores y de la propia sociedad en los diversos tipos societarios mercantiles. Las sociedades mercantiles deben constituirse en escritura pública y acceder al Registro Mercantil, y si no cumplen ambos requisitos son tratadas como sociedades irregulares, (arts. 116-119 Código de
Comercio, art. 39 Ley de Sociedades de Capital, LSC) que, en sus relaciones con terceros, se rigen por las normas de la sociedad colectiva, como sociedad mercantil de tipo general. En consecuencia, la sociedad civil J & J SC cuenta con personalidad jurídica, y en su actuación en el tráfico mercantil en relación con terceros, debe considerarse y ser tratada como una sociedad mercantil irregular.

Y dentro de este marco, el de la sociedad colectiva como tipo general aplicable a la sociedad mercantil irregular, se superponen en el proceso dos formas de responsabilidad: a) la responsabilidad solidaria de los gestores de la sociedad irregular, (art. 120 del Código de Comercio); y b) la responsabilidad de los socios, que presenta un carácter subsidiario frente a la sociedad y solidario entre ellos, (art. 127 Código de Comercio).

Nótese que, en el caso, la sociedad se configuraba como de “estructura primaria”, en el sentido de que el contrato social preveía que todos los socios, por su condición de tales, (“cualquiera de los socios” según la estipulación sexta), desempeñarían la administración

El en caso, por tanto, Doña Juana ostentaba la condición de administradora solidaria de la sociedad, (í se desprende, de nuevo, de la lectura del contrato
social), expresándose en la estipulación sexta del contrato que los socios ostentarían el cargo de administradores solidarios, y que cualquiera de ellos,
individualmente, estaba facultado para contratar en nombre de la sociedad, y para realizar actos de “administración ordinaria”, entre los que sin duda alguna cabe incluir los contratos cuyo incumplimiento se reclama en el litigio, desarrollados en la explotación regular del negocio que constituía el objeto social.

Por tanto, el régimen de la responsabilidad frente a terceros de la socia como administradora es el mencionado en primer lugar, el del art. 120 Código de Comercio. Si, por el contrario, la estructura social elegida hubiera sido “compleja”, con la previsión de órganos sociales con esferas específicas de competencia, -por ejemplo, con la creación de un órgano de administración-, cabría discernir entre la intervención de cada codemandado, si como socio o como administrador

Ello así, resulta forzado proclamar la responsabilidad solidaria de ambos socios, en la condición de gestores, por las deudas sociales contraídas en el ejercicio ordinario de los negocios de la sociedad. Ahora bien, esta responsabilidad del administrador, en el caso, se ligaba a la condición de socio, por el mero hecho de serlo, y queda probado en el litigio que Doña Juana cesó en la condición de socia con la venta de sus participaciones sociales. En las sociedades de personas, el socio y el administrador salientes responderán de las deudas contraídas con anterioridad al cese, pero no responden de las deudas posteriores, que escapan por completo a su capacidad de decisión.

En línea de principio, asiste la razón a la demandante cuando sostiene que la falta de inscripción del cese no debería perjudicar a terceros de buena fe; pero esta afirmación no tiene en cuenta que la relación jurídica contraída por los administradores-socios de la compañía tenía una duración determinada: 3,5 años, (estipulación segunda del contrato), y que, según la propia demanda, el incumplimiento que dio lugar a la resolución del contrato tuvo lugar el 30.3.2015. En dicha fecha la demandada ya no formaba parte de la sociedad, (lo que tuvo lugar con la venta de su participación, el 31.5.2014; la fecha del documento privado goza de fehaciencia por su incorporación al registro administrativo), y por esta razón no puede exigírsele responsabilidad por un incumplimiento contractual al que resultó por completo ajena.

Y en relación con la reclamación de la factura, (ratificada por el testigo), ésta fue emitida el 6.5.2014, con anterioridad, por tanto, a que la recurrente vendiera sus participaciones. Por este motivo, su responsabilidad es plena, pues cuando se contrajo la deuda la recurrente era gestora solidaria de la sociedad. Pero esta responsabilidad debe limitarse al importe de la deuda, pues la falta de atención del recibo bancario, y el consiguiente cargo de gastos de devolución, también se produjeron con posterioridad a su cese, por lo que tampoco cabe exigir responsabilidad. En consecuencia, el importe de la responsabilidad de la Sra. Juana se limita a la suma de 211,73 euros. Dicha suma devendrá el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, al quedar consentido el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la obligación accesoria de interés.

La demanda debió prosperar parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas de la instancia respecto del llamamiento al proceso de la codemandada ahora recurrente. La estimación parcial del recurso determina igualmente que no se impongan costas en apelación. Procede la restitución del depósito constituido.

… condenar a la recurrente exclusivamente al pago de la suma de 211,73 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin pronunciamiento en costas respecto de su llamamiento al proceso y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

La revisión de la relación de canje en las fusiones en Alemania y en los EE.UU.

foto: @thefromthetree

La protección de la minoría en una fusión puede hacerse a través de una property rule, una liability rule y a través de una full fairness review.

A través de una “regla de propiedad” que consistiría en exigir el consentimiento del minoritario, esto es, imponer una regla de unanimidad para decidir sobre las fusiones. Ningún derecho hace tal cosa en los últimos tiempos.

Una “regla de responsabilidad” consistiría en permitir tomar la decisión de la fusión por mayoría porque, como cualquier otra decisión estratégica o de negocio, corresponde a la mayoría y está amparada por la business judgment rule ya que, en la medida en que no haya relación entre la mayoría y la sociedad con la que se fusiona, hay que suponer que la fusión aumenta el valor de la compañía y no está justificado someter a un escrutinio jurídico los “motivos” de la mayoría para adoptar tal decisión. Pero, para asegurar la indemnidad de la minoría discrepante, hay que asegurarles que recibirán el valor completo de su participación en forma de acciones de la absorbente o en dinero. A tal fin sirve la fijación de la relación de canje y el derecho del socio discrepante a impugnarla.

Por último, cuando la fusión es, además, una operación vinculada porque el socio mayoritario de la absorbida es socio también de la absorbente, la mayoría no estaría protegida por la business judgment rule y debe someterse la operación a una revisión de su equidad como se haría con cualquier otra operación vinculada.

Este esquema es el que explica – nos dice Engert – el derecho de Delaware que ofrece al minoritario dos vías para garantizar el valor de su participación: una pretensión contra los administradores por infracción de sus deberes fiduciarios al promover y aprobar la fusión y, si el socio mayoritario está a ambos lados de la fusión – porque tiene una participación significativa en la otra sociedad participante en la fusión – una revisión completa de los términos de la fusión y del procedimiento para la fijación de dichos términos. Además, se reconoce a los socios discrepantes una suerte de derecho de separación (appraisal rights) por el valor razonable de las acciones.

En Alemania, sin embargo, la regulación del derecho de separación incentiva el oportunismo por parte de los socios minoritarios. ¿Por qué? Dice Engert que por las siguientes razones:

1º Los accionistas minoritarios no tienen derecho a paralizar la fusión pero sí a que un tribunal revise la relación de canje y, en su caso, a que se condene a la sociedad absorbente a realizar a su favor un “pago adicional” si se entiende que la relación de canje no es justa para los accionistas de la sociedad absorbida. Es decir, no es que tengan un derecho de separación, sino que tienen un derecho a la mejora de la relación de canje.

2º Lo que incentiva los comportamientos oportunistas por parte de estos accionistas es que no tienen nada que perder poniendo la demanda de revisión de la relación de canje. Porque no cabe la – digamos – reformatio in peius ya que el tribunal no puede condenar a modificar la relación de canje en perjuicio de los accionistas demandantes. Por lo tanto, en el peor de los casos se desestima la demanda y, como el demandante no ha de abonar las costas de la sociedad demandada, el riesgo de demandar es bajo. Ni siquiera hace falta haber votado en contra de la fusión. Además, la sentencia tiene eficacia para todos los accionistas que pueden, con base en ella, reclamar el pago de la cantidad suplementaria de dinero que haya determinado el juez. El coste de los evaluadores corren a cargo de la sociedad.

3º Lo peor – dice Engert – es que las sociedades absorbentes saben que los accionistas de la absorbida acudirán al juez para pedir la revisión de la relación de canje, lo que les induce a realizar ofertas más bajas, esto es, previendo que se va a impugnar la relación de canje, la fijo “dolosamente” en la forma menos favorables posible para tales accionistas.

Al inducir a los accionistas a impugnar incluso condiciones de fusión perfectamente adecuadas, el derecho a revisar la relación de canje impide a la sociedad absorbente hacer una oferta justa en primer lugar. Esta asimetría genera la propia injusticia que el procedimiento de valoración pretende corregir

4º Este problema es muy serio – añade Engert – porque el margen de apreciación de los expertos en la valoración de empresas es muy ancho, lo que hace poco costoso para el absorbente justificar casi cualquier relación de canje y, sabiendo que habrá que nombrar otro experto en el proceso, para utilizar al que sea más barato en la valoración utilizada para fijar la relación de canje

En términos financieros, la posibilidad de reclamar judicialmente la revisión de la relación de canje equivale a un derecho de opción a recibir una cantidad de dinero determinada por la diferencia entre la relación de canje determinada por el tribunal y la determinada en el acuerdo de fusión. Y es una opción que los accionistas reciben prácticamente gratis dadas las normas sobre costas

La minoría necesita interponer la demanda para realizar esa opción. Y la mayoría tiene incentivos para establecer una relación de canje inferior a la justa ya que ha de restar el valor de la opción de la minoría, más el coste del procedimiento judicial que el legislador ha cargado sobre él.

El sistema alemán, pues, dice Engert, deja peor a todos porque desincentiva, ex ante, la presentación de ofertas de adquisición o incentiva la presentación de ofertas a precios más bajos de los que, en otro caso, estaría dispuesto a ofrecer el adquirente. Pasa, en este punto, lo mismo que ocurría con las OPAs hostiles: cuantas más barreras se establezcan, menor será el número de OPAs que se presenten, aunque, las que se presenten, lo hagan a precios más altos.

Y sugiere una reforma legal que aproxime el modelo alemán al de Delaware. Así, el tribunal debería poder fijar una relación de canje peor que la establecida en el acuerdo de fusión para los demandantes. El problema es que, si se extiende a todos los accionistas, resultarían perjudicados aquellos que no hubieran litigado. De ahí que Engert proponga atribuir a los jueces, no una función de determinación de qué relación de canje es adecuada en su cuantía, sino una de revisión del proceso a través del cual las sociedades fusionadas han llegado a dicha relación de canje. Es decir, revisar si los administradores de la absorbida tenían los incentivos adecuados para pelear “a cara de perro” por obtener una relación de canje favorable a sus accionistas (lo que puede dudarse, por ejemplo, si van a recibir alguna ventaja u ocupar puestos de administración en la sociedad absorbente) y si las negociaciones entre las dos sociedades se han llevado a cabo con limpieza e independencia. En este punto, Engert recuerda la reforma de 2003 que reforzó la independencia del auditor que “valida” la relación de canje y limitó el papel del juez a revisar el informe de ese auditor en lugar de encargar otros. El efecto de dicha reforma fue que

En una muestra de 262 procedimientos, la media de las condenas a pagar una cantidad suplementaria disminuyó considerablemente, pasando de un 26,3% de suplemento en efectivo (como porcentaje de la contraprestación original ofrecida) a un 14,1% . Incluso hay pruebas limitadas que sugieren que los minoritarios recibieron ofertas más elevadas de los adquirentes como cabría esperar basándose en el análisis anterior

Incluso cuando la fusión es una operación vinculada, los tribunales de Delaware deniegan la “full fairness review” si la sociedad demandada puede probar que el socio conflictuado no intervino en la negociación y que los términos de la fusión fueron determinados por un comité independiente, esto es, formado por consejeros no ligados al socio mayoritario. Dice Engert que siempre es preferible evitar que los jueces tengan que decidir qué es un precio de mercado. Siempre es preferible que el control judicial verse sobre el procedimiento que llevó a determinar dicho precio asegurando que existió fair dealing porque la operación fue negociada en ausencia de conflictos de interés y como la que habría tenido lugar entre partes independientes. Pero…

Desgraciadamente, el Tribunal Constitucional Federal ha limitado este enfoque al insistir en que el juez no puede limitarse a revisar la limpieza del proceso de negociación. Ahora bien, lo que esta afirmación del TC impide es que el juez se limite a estampillar el precio acordado, no que descarte una valoración más matizada de cómo se han alcanzado los términos d la fusión

Engert, Andreas, How (Not) to Administer a Liability Rule—The German Appraisal Procedure for Corporate Restructurings (November 2, 2020)

¿Cuándo deja de ser socio un socio que se separa?

Foto: JJBOSE

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021 que en el momento en el que se le paga su cuota de liquidación. Es un error. Y un error contra legem dado lo que dispone el art. 13.1 LSP («Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento. El ejercicio del derecho de separación habrá de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe, siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad») que el Tribunal Supremo debería haber tomado como “interpretación auténtica del art. 348 LSC como he explicado en esta entrada del Almacén de Derecho. El Supremo lleva la contraria a la doctrina mercantilista mayoritaria y concibe erróneamente el contrato de sociedad. La disolución supone la terminación del contrato de sociedad y la separación no es más que la “disolución parcial” del contrato de sociedad. A mi juicio el Supremo se ha dejado llevar por la concepción mayoritaria de la disolución como un acto parte de un “procedimiento” – el de liquidación – y en el que la disolución carece de autonomía y de efectos propios limitándose a ser el acto que abre la liquidación. Una auténtica degradación de la disolución.

¿Por qué ha decidido como lo ha hecho la mayoría de la sección? A mi juicio porque ha tratado de hacer "justicia concursal". El crédito de los socios separados representaba el 92 % de los créditos que quedaban por pagar, de modo que si se consideraban ordinarios, los acreedores del 8 % restante apenas recibirían una pequeña parte del nominal de sus créditos. Sólo se me ocurre esa explicación. La sentencia abre un agujero de buenas proporciones en la dogmática del Derecho de Sociedades. Esperemos que corrija pronto. 

Los hechos son de interés para comprender la respuesta dada por el Supremo:

La separación de tres hermanos de la sociedad familiar se declaró ¡por sentencia firme! el 21 de marzo de 2014. La sociedad condenada a pagar a los tres hermanos su cuota de liquidación calculada a partir de la valoración efectuada por un auditor designado por el Registro Mercantil, impugnó la valoración “ sin que en la fecha en que recayó la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a este recurso de casación constara cuál había sido la resolución recaída”

Por desgracia, la sociedad cayó en concurso, declarado por auto del juzgado de lo mercantil de 14 de noviembre de 2016, y los herederos de uno de los tres socios – uno de los hermanos, que falleció en el interim - pidieron que se declarara como ordinario. Pero la administración concursal lo calificó como subordinado del art. 92.5 de la Ley Concursal (LC), porque los socios separados tenían, en conjunto – lo habían heredado – más del 10 % del capital.

el juez del concurso dictó sentencia desestimatoria de la impugnación, en la que declaró que el crédito debía ser calificado como contingente sin cuantía propia (art. 87.3 LC) y subordinado (art. 92.5 LC).

En apelación,

la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación y: (i) mantuvo la contingencia sin cuantía propia; (ii) declaró ordinario el principal del crédito; y (iii) y subordinados del art. 92.3 LC los intereses. En lo que ahora interesa, argumentó que: (i) la cualidad de socio se pierde con el ejercicio del derecho de separación; (ii) a efectos de subordinación del crédito de reembolso, no concurre el requisito subjetivo del art. 93.2.1º LC, porque la parte actora solo es titular del 4% del capital social; y (iii) tampoco concurre el requisito objetivo del art. 92.5 LC, puesto que la aportación del socio no puede ser considerada una forma de financiación a la sociedad, ni puede asimilarse a un préstamo.

¿Cuándo se pierde la cualidad de socio?

El Supremo empieza exponiendo las tres posibles soluciones:

• cuando el socio comunica su voluntad de separarse a la sociedad
• cuando se recibe dicha comunicación
• cuando se abona la cuota de liquidación del socio.

El Supremo aduce que el malhadado proyecto de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 fijaba como procedente el tercer criterio y que la Ley de Sociedades Profesionales fija el “momento en que se notifique a la sociedad”. Y añade que no hay jurisprudencia (cita y descarta la STS 23-I-2006 y la 14-IV-2014). Descarta la solución del art. 13.1 LSP con la siguiente argumentación:

no consideramos que la solución del art. 13.1 LSP sea generalizable o extrapolable a las sociedades de capital, por la singularidad de la sociedad profesional que se refleja en la iliquidez de las participaciones, puesto que la participación de los socios profesionales constituye, no ya una parte del capital social, sino una participación de trabajo que se atribuye en atención a las cualidades personales del socio.

Aparte de que en estas sociedades profesionales reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás.

En las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones. Como recordó la antes citada sentencia 32/2006, de 23 de enero, «los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas». Desde esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC).

En conclusión, el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación.

Como consecuencia, el Supremo estima el primer motivo de casación.

Subordinación del crédito del socio a su cuota de liquidación

en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación, porque ese es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación, y coincide con la naturaleza recepticia de la comunicación de separación que resaltó la sentencia 32/2006, de 23 de enero. Esta sentencia consideró que el derecho de reembolso es inmediato al ejercicio del derecho de separación, sin perjuicio de que deban llevarse a efecto las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala la Ley.

Respecto del momento a tener en cuenta para la subordinación de un crédito, en la sentencia 134/2016, de 4 de marzo (cuya doctrina reiteraron las sentencias 392/2017, de 21 de junio; 239/2018, de 24 de abril; y 662/2018, de 22 de noviembre) declaramos: «El art. 93 LC, que determina en qué supuestos alguien tiene la condición de persona especialmente relacionada con su deudor, es auxiliar de otros dos que acuden a esta condición con finalidades distintas. Por una parte, del art. 92.5 LC para determinar que los créditos de estas personas especialmente relacionada con el deudor, con las salvedades introducidas por la Ley 38/2011, serán subordinados. Y por otra, del art. 71.3.1º LC, para someter a la presunción iuris tantum de perjuicio los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de una persona especialmente relacionada con el concursado dos años antes de la declaración de concurso, cuando se ejercite la acción rescisoria concursal. »En ambos casos, salvo que esté expresamente fijada por la Ley, la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor […] tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición), que al posterior de la declaración con concurso. […] Lo que desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento. Todavía más claro se aprecia en el caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos de la acción rescisoria concursal, pues la sospecha de que aquel acto encierra un perjuicio para la masa activa deriva de la vinculación entre las sociedades en el momento que se realizó el acto de disposición, no después, pues en este caso también el desvalor de la acción debe concurrir entonces».

En consecuencia, en relación con lo expuesto al resolver el motivo de casación precedente, cuando nació el crédito proveniente del derecho de separación -cuando la sociedad recibió la comunicación de separación- su titular todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor, en los términos que expresaremos más adelante.

Por lo que este segundo motivo de casación también debe ser estimado.

Concursalidad del crédito dimanante del derecho de separación del socio

El ejercicio del derecho de separación del art. 348 bis LSC da lugar al nacimiento de un derecho de crédito del socio frente a la sociedad por el importe en que se fije el valor de su participación en la compañía. Este derecho tiene una naturaleza semejante, pero no idéntica, a la del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social. Lo que, en el caso de la liquidación, determina que su satisfacción sólo pueda tener lugar después del pago de todos los créditos de los terceros que mantienen vínculos con la sociedad.

El derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal susceptible de ser clasificado. Por lo que, si en el concurso se calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso. 3

Por ello, puede considerarse que la cuota de liquidación queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales. Y ello, porque el derecho de crédito solamente surge con la aprobación del balance final de liquidación y del proyecto de reparto del haber social con la determinación concreta de la cuota que corresponde a los socios.

Los arts. 152 y ss. y 176 y ss. LC no regulan cómo debe pagarse la cuota de liquidación a los socios porque dicha cuestión es extraconcursal y debe resolverse conforme a lo previsto en la LSC, de tal manera que, si el concurso se resuelve mediante la liquidación de la sociedad concursada, hasta que no finalice el proceso de liquidación, no cabrá el pago de la cuota correspondiente a los socios, si hubiera remanente para ello. El pago a todos los acreedores (o la consignación de su importe o la garantía del crédito, según los casos) resulta imprescindible para que pueda repartirse el patrimonio entre los socios, según resulta de una interpretación conjunta de los arts. 356 y 391 LSC, en relación, a su vez, con los mecanismos de protección o tutela de los acreedores previstos en los arts. 331 a 333 LSC (para las sociedades de responsabilidad limitada) y 334 a 337 LSC (para las sociedades anónimas).

Sin embargo, a efectos concursales, la situación del socio que ejerce su derecho de separación no es igual a la del socio de la sociedad liquidada. Y ello, porque el derecho del socio que ha ejercido el derecho de separación (aunque no esté consumado) nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio que no ha ejercitado el derecho de separación no surge hasta que se liquida la sociedad. Como consecuencia de esta diferencia, si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal, en los términos que expondremos al resolver los dos últimos motivos de casación, mientras que la cuota de liquidación es extraconcursal, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad.

5.- Como consecuencia de ello, el tercer motivo de casación debe ser desestimado.

Subordinación del crédito dimanante del ejercicio del derecho de separación

1.- El socio aporta el capital a la sociedad, lo que, sin perjuicio de los derechos políticos que ello supone, le convierte en un inversor con derecho a percibir rendimientos económicos y, en su caso, a la devolución de las cantidades aportadas. Ya hemos visto que, respecto del derecho a percibir la cuota de liquidación, cuando se declara el concurso no se dan los presupuestos para que surja un derecho de crédito a favor de los socios. Pero si previamente se ha ejercitado el derecho de separación, sí que ha surgido un crédito de reembolso que debe ser clasificado dentro del concurso.

2.- Sobre dicha consideración de concursalidad, la clasificación que corresponde en este caso es la de crédito subordinado del art. 92.5º LC, en relación con el art. 93.2.1º LC. Sin perjuicio de la contingencia derivada de la litigiosidad sobre la valoración de la participación.

3.- Respecto al requisito subjetivo (persona especialmente relacionada con el deudor), es cierto, como determinó la Audiencia Provincial, que la comunidad hereditaria de Dña. Salvadora solo tenía el 4% del capital social. Pero también lo es que, conforme al art. 93.2.1º LC, la participación del 10% puede ostentarse directa o indirectamente, por lo que también son personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada quienes lo sean con los socios, conforme al art. 93.1 LC; y en este caso, se trata de una titularidad por sucesión universal de quien tenía una participación social superior al 10% y de un socio con un estrecho grado de parentesco con otros socios que también tienen más del 10% del capital.

En este caso, se da la circunstancia de que la clasificación como ordinarios de los créditos de los socios que han ejercitado el derecho de separación les concedería el 92% del pasivo con derecho a voto en el convenio. Con el efecto paradójico de que quien pretende huir del dominio despótico de la mayoría se convertiría en árbitro de los destinos de la sociedad de la que se ha querido separar.

Y respecto al requisito objetivo (negocio jurídico que da lugar al crédito), el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad (art. 92.5 LC). Es decir, puesto que el crédito lo es por reembolso de la parte del capital que corresponde al socio y el capital constituye parte de los recursos propios de una sociedad para hacer frente a las obligaciones a corto y largo plazo, el crédito tiene su origen en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, atendida la función económica de los fondos aportados para constituir la dotación del capital social. Según hemos declarado en la sentencia 125/2019, de 1 de marzo: «Entre los créditos derivados de "préstamos o actos con análoga finalidad" pueden incluirse los créditos destinados a la financiación del concursado, bien por la naturaleza jurídica del negocio (préstamos, créditos, descuento, leasing, etc.), bien porque, pese a que la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea la financiación del concursado».

El  voto particular

Es larguísimo. Innecesariamente largo. Pero básicamente correcto.

1. Califica el derecho de separación como un derecho potestativo cancelatorio

2. El ejercicio del derecho de separación “provoca una mutación objetiva en el patrimonio del socio, de forma que salen de éste las participación o acciones, y son reemplazadas por un crédito por el valor razonable de las mismas.

3. Por la separación, el socio termina su relación obligatoria con la sociedad

Si el art. 90 LSC contempla las acciones y participaciones como parte del capital social, considerado éste como una cifra concretada en los estatutos de la que cada acción o participación es una fracción («partes alícuotas e indivisibles»), el art. 91 LSC se refiere a las acciones y participaciones como expresión del contenido de la relación jurídica derivada de su titularidad, contenido integrado por un conjunto de derechos que conforman la condición de socio. Basta la titularidad de una sola (sentencia 601/2020, de 12 de noviembre).

4. El socio no puede tener un derecho al reembolso de su cuota de liquidación y seguir siendo socio a la vez. No es compatible con el art. 91 LSC.

5. Analogía con el derecho al dividendo: una vez ejercido el derecho de separación,

“se genera un «derecho adquirido» del socio que no puede ya ser revocado por la sociedad dejando sin efecto el acuerdo social que lo originó… que… es un derecho pleno, no un mero derecho latente, expectante, condicionado o en formación”. Todos los actos que se prevén en la ley para la ejecución del derecho son “actos debidos” por parte de la sociedad.

6. El “crédito de reembolso existe desde que se ejercita el derecho de separación” porque es el que resulta de la “extinción de la relación jurídica entre el socio y la sociedad”…

 una cosa es la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio separado, y otra distinta la liquidación de esa relación jurídica, mediante el abono efectivo del crédito. En suma, el pago de la cuota de reembolso no constituye presupuesto de eficacia del derecho.

7. Contablemente,

“vez ejercitado el derecho de separación por cualquier causa (legal o estatutaria) la sociedad debe reconocer como pasivo el crédito de reembolso con cargo a fondos propios (v.gr. con cargo a reservas). Así resulta de la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de marzo de 2019, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital, cuyo art. 46 (para los casos de transformación) establece que: «Una vez se cumplan los requisitos estipulados en la Ley 3/2009, de 3 de abril, para determinar que el socio ha quedado separado de la sociedad, se reconocerá un pasivo por un importe equivalente al valor razonable de las acciones o participaciones de estos socios, con cargo a una partida de fondos propios que represente el importe del compromiso de adquisición de los instrumentos de patrimonio propio».

8. La valoración de las acciones o participaciones ha de hacerse a la fecha de ejercicio del derecho

9. La regulación debe ser la misma para la separación y para la exclusión y del art. 352 LSC se deduce a contrario que el socio que tiene menos del 25 % queda excluido con la comunicación del acuerdo de exclusión

10. Los acreedores sociales están protegidos frente a la salida de bienes del patrimonio social por efecto de la separación por aplicación de las normas del capital. El voto particular cita la sentencia de la audiencia que había dicho lo siguiente:

«Es cierto que la separación o exclusión de un socio supone una cierta descapitalización de la sociedad, ya que el reembolso de las participaciones o acciones habrá de hacerse a cargo de recursos financieros del patrimonio social, lo que puede afectar a las expectativas de cobro de sus acreedores. Ahora bien, no por ello éstos quedan dispensados de protección jurídica, sino que pueden ejercer su derecho de oposición (arts. 333, 334 y 356.3 LSC), así como, en las sociedades de responsabilidad limitada, es aplicable el régimen del art. 357 LSC, conforme al cual los socios a quienes se hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones; si bien hasta el límite del importe de lo recibido al que se refiere el art. 331. En modo alguno, la ley condiciona la percepción del reembolso, en el caso del ejercicio del derecho de separación, a la previa liquidación de los créditos de los acreedores sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos de protección […]. Es más, en la valoración de las participaciones o acciones de los socios llevada a efecto, como en este caso, por auditor independiente, designado por el Registrador Mercantil, ya se tiene en cuenta, a la hora de apreciar el valor real de aquéllas, el pasivo constituido por las deudas con los acreedores sociales, lo que permite preservar un patrimonio responsable».

11. El art. 13 LSP recoge la regla general, no una excepción

Se ha discutido en la doctrina si esta norma es expresión para el concreto caso de las sociedades profesionales de una regla general o si, por el contrario, es una norma excepcional que se aparta de la regla general. El criterio mayoritario de la sala lo interpreta en este segundo sentido y justifica la excepcionalidad de la regla por las especiales características de las sociedades profesionales en las que «reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás», y por la «iliquidez de las participaciones» en esta clase de sociedades.

Estas especialidades de las sociedades profesionales son muy ciertas y así ha sido destacado también por autorizadas opiniones doctrinales. Ahora bien, resulta importante observar que esta misma doctrina ha utilizado este argumento no como fundamento de la fijación del momento de la efectividad de la separación en el de la notificación a la sociedad, sino como explicación lógica de lo que verdaderamente es regla especial en el art. 13.1 LSP, esto es, la admisión de la separación ad nutum del socio profesional cuando la sociedad ha sido constituida por tiempo indefinido, sin someter ese derecho a tasadas causas legales.

Por tanto, las reseñadas especialidades de las sociedades profesionales constituyen fundamento y justificación para la admisión de la separación ad nutum del socio profesional cuando la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido. Pero aquí no se discuten las causas habilitantes del derecho de separación, sino el momento en que el socio interesado, por el ejercicio de ese derecho, deja de ser socio de la compañía.

12. Si la sociedad se opone al ejercicio del derecho de separación, debe aplicarse, mutatis mutandis la doctrina de la resolución extrajudicial de un contrato sinalagmático “mal” o “bien” hecha. esa es la

opción es la más coherente con la jurisprudencia expuesta, pero en todo caso la fecha de la efectividad del derecho de separación no parece que pueda ser posterior a la de la firmeza de la sentencia (en el caso de la litis el 21 de marzo de 2014, más de dos años anterior a la de la declaración del concurso);

en el caso a que se refiere la letra anterior, en que la sociedad niega el derecho de separación y surge el conflicto judicial, la eficacia de la eventual sentencia estimatoria puede asegurarse mediante la adopción de las correspondientes medidas cautelares; igualmente cabría considerar el ejercicio de los derechos de socio ad cautelam en caso de que de no hacerlo la situación pudiera ser irreversible (v.gr. acudiendo a una ampliación de capital para evitar, en caso de denegación judicial del derecho de separación, la dilución del porcentaje de su participación). En este sentido se ha pronunciado algún antecedente de las Audiencias (SAP Cádiz de 14 de febrero de 2019), cuando finalmente se dicta sentencia confirmando el derecho de separación: «Las participaciones sociales que han de ser reembolsadas son las que el socio titulaba en el momento en el que ejercita el derecho de separación. Pero como en este caso, el socio continuó suscribiendo ampliaciones de capital, siempre con la reserva "ad cautelam", tampoco cabría desconocer dichas ampliaciones y amortizar las participaciones sociales como si las mismas no hubieran existido, pero tampoco procede por otra parte, como pretende el actor, que se liquide la condición de socio reembolsándole el valor de las participaciones que suscribió ad cautelam durante la tramitación del procedimiento. Respecto de dichas ampliaciones, lo que procede es la devolución de los importes desembolsados por el socio, tras el ejercicio del derecho de separación, de forma ad cautelam, para concurrir a las sucesivas ampliaciones de capital más los intereses».

Esta solución también fue expresamente acogida por la sentencia de esta Sala Primera 438/2010, de 30 de junio, en un supuesto en que igualmente confirmó el derecho de separación del socio (en un caso de modificación sustancial del objeto social), y condenó a la sociedad a reembolsar al socio el valor de sus participaciones y también la suma que había depositado «en concepto de suscripción de la ampliación de capital», al que había concurrido con carácter cautelar «para el caso de que no se le reconociera el derecho de separación y para no ver, en tal hipótesis, reducida su participación en la sociedad».

13. El socio no puede ser socio y acreedor de la sociedad a la vez

Hemos visto cómo el art. 91 LSC establece el denominado principio de la inescindibilidad de los derechos del socio (dejando a salvo la posibilidad de constitución de derechos reales, como el usufructo o la prenda, sobre las acciones o participaciones). Por tanto, si se afirma que el socio separado lo sigue siendo hasta el reembolso, debe entenderse que conserva también hasta ese momento el status socii. Por eso afirma la sentencia de la sala, conforme al criterio mayoritario, que «mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC)». Ya que no hay base para sostener otra cosa y no se hace exclusión alguna de tal afirmación, debemos entender, conforme al citado principio de inescindibilidad, que el socio separado, hasta la pérdida de su condición de tal, mantiene todos los derechos y obligaciones, tanto los políticos como los económicos, vinculados a la condición de socio.

Pero esta afirmación inmediatamente hay que rectificarla, pues resulta evidente que si el socio (hasta que efectivamente deje de ser socio) ostenta desde que ejercita el derecho de separación el crédito de reembolso por el importe del valor razonable de su participación, no puede pretender también conservar su derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación (derecho que «como mínimo» tienen los socios ex art. 93 a LSC). Si todo socio tiene ese derecho, el no tenerlo es claro indicio de que tampoco se conserva la cualidad de socio.

Lo mismo pasa con el derecho al «reparto de las ganancias sociales» (otro derecho que «como mínimo» ostentan todos los socios conforme al mismo precepto). Pudiera pensarse que en el periodo intermedio entre el nacimiento del crédito al reembolso y su efectivo pago (en el caso de la litis ese periodo de tiempo ha sido superior a cinco años) el socio separado sigue conservando su derecho a percibir los dividendos que se aprueben. Ya hemos visto supra que ello provoca la dificultad de compatibilizar el devengo de los intereses legales del crédito desde que es exigible y se reclama con los dividendos, como frutos del capital. Pero es que, además, la sociedad puede continuar durante ese periodo intermedio acordando que los beneficios obtenidos se apliquen a reservas voluntarias.

en cuyo caso, el socio no participaría de ellas porque su cuota de liquidación se calcula según el valor de sus participaciones en el momento en el que ejerció el derecho. Y lo propio con los aumentos de capital

Por tanto, es evidente que durante el periodo intermedio no se conservan todos los derechos inherentes a la condición de socio. Ni siquiera los básicos y «mínimos» del status socii examinados.

… el resultado económico de la sociedad - pérdidas o ganancias - futuro, a partir del ejercicio de su derecho de separación, ya no le debe afectar, y aconseja no dilatar en el tiempo la efectividad de la separación.

14. La sociedad es un contrato

Finalmente, la solución de la fecha del ejercicio de separación como fecha de la pérdida de la condición de socio es también más acorde con el principio de autonomía de la voluntad, con el carácter de «agrupación voluntaria de personas» que presenta toda sociedad, y con el «derecho a no estar asociado».

Idéntica, la  Sentencia núm. 46/2021 de 2 de febrero de 2021