foto: Pedro Fraile
El reconocimiento de esta figura supone que los socios, cuando los administradores no atiendan a sus obligaciones, pueden demandar a otros socios por cuenta de la sociedad para que los demandados cumplan sus obligaciones frente a la sociedad. Se discute si la actio pro socio puede dirigirse contra un tercero – no socio deudor de la sociedad pero se afirma cuando hay una vinculación entre el tercero y el administrador social. La actio pro socio es subsidiaria, de modo que el socio ha de intentar, primero, que los órganos sociales actúen, por ejemplo, a partir del correspondiente acuerdo de la junta pero si la junta adopta un acuerdo contrario al ejercicio de la acción, el socio ha de impugnar el acuerdo antes de poder ejercer la actio pro socio.
Recientemente (BGH 25-I-2022) el TS alemán ha desestimado la pretensión del socio externo de una filial de un grupo de que la filial demandara al administrador – designado por la matriz – para que éste indemnizara a la filial de los daños ocasionados por la provisión de carne de cerdo para su exportación. En concreto, el socio
exigía una indemnización al administrador porque había vendido carne de cerdo suministrada por la matriz a Corea sin asegurar suficientemente el precio de compra (daños y perjuicios: 960.000 euros).
El demandante no había solicitado la convocatoria de una junta para tratar el asunto porque, dado que el demandado tenía la mayoría, era un trámite inútil. Schäfer aplaude la decisión porque hay que respetar las competencias de la junta – en este caso, para acordar el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el administrador – y, en el caso de que el acuerdo de la junta fuera contrario a la exigencia de responsabilidad, la ley prevé la legitimación subsidiaria de la minoría.
La actio pro socio es una acción pro societate, de manera que sólo puede dirigirse contra socios pero tanto en su condición de socios como en su condición de terceros (deudores de la sociedad). Frente a un tercero (para que cumpla una obligación que debe a la sociedad) sólo cuando el tercero contribuye al incumplimiento de un socio. Por ejemplo, el administrador – no socio que no reclama dolosamente el desembolso de los dividendos pasivos al socio mayoritario que lo designó administrador o que no exige responsabilidad por vicios ocultos al socio que vendió unos animales enfermos a la sociedad. Ha de tratarse, pues, de una pretensión “basada en la relación societaria” (art. 715b BGB). Ahora bien, si un socio se opone a que la sociedad reclame al tercero y el tercero conocía o debía conocer la infracción de su deber por parte del socio, el demandante pro socio también puede interponer la acción.
En cuanto a la necesidad de un pronunciamiento de la junta, dice Schäfer
Las excepciones a la exigencia de un acuerdo de los socios a la hora de hacer valer reclamaciones por daños y perjuicios sólo deben reconocerse… si el/los socio(s) copartícipe(s) (eventualmente una mayoría suficiente) ya ha(n) indicado de forma clara y definitiva que no está(n) dispuesto(s) a proseguir con la reclamación y que la renuncia a la reclamación queda descartada, en particular porque no es previsible una mayoría suficiente para ello, teniendo en cuenta la prohibición de voto del socio afectado. En tal caso, basta con que el socio dispuesto a demandar haya solicitado sin éxito a los administradores que interpongan la demanda.
Si la junta adopta un acuerdo negativo (no reclamar el cumplimiento de sus obligaciones al socio), el que quiera ejercer la actio pro socio ha de impugnar el acuerdo, aunque puede acumular a la acción de impugnación la actio pro socio. Si el acuerdo es favorable al ejercicio de acciones contra el socio incumplidor, la actio pro socio sólo será admisible si los administradores omiten actuar según el acuerdo de la junta. Ahora bien, “si el ejercicio de la pretensión no requiere acuerdo de la junta de socios, basta con que el socio haya solicitado al administrador que efectúe la reclamación al socio infructuosamente" pero se considera que la exigencia a los socios del cumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad es competencia de los socios, no de los administradores.
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