La fórmula de Radbruch y la ley de amnistía

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La fórmula de Radbruch está recogida en su escrito Arbitrariedad legal y Derecho supralegal de 1946 (v., ampliamente, Robert Alexy, Una defensa de la fórmula de Radbruch, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº 5, 2001, págs. 75-96).

El asesinato legal del Sr. Göttig

Radbruch empieza contando el caso del Sr. Göttig, que había escrito, en tiempos del nazismo, en un baño público "Hitler es un asesino de masas y culpable de la guerra" y había sido denunciado por Puttfarken, un funcionario, denuncia que condujo a la condena a muerte de Göttig por actos preparatorios de un delito de alta traición. Como Puttfarken no tenía un deber legal de denunciar y era perfectamente consciente de que Göttig sufriría una condena claramente injusta ("Quien en estos años denunciaba a otro, debía contar con... que entregaba al acusado, no a un procedimiento judicial... con garantías jurídicas para el esclarecimiento de la verdad y para un juicio justo, sino a la arbitrariedad" dijo el Fiscal del caso), el fiscal consideró a Puttfarken "autor mediato" de un asesinato, sobre todo, dice citando a Lange, en los casos 

"en los que el autor tenía interés en la eliminación del denunciado, sea para casarse con su mujer.. o por venganza". Y añade: "la utilización del Tribunal como un simple instrumento es particularmente clara en aquellos casos en que el autor mediato podía contar y contó con el desempeño político tendencioso de los funcionarios de la justicia... ya sea por fanatismo político, ya sea bajo la presión del entonces detentador del poder"

Alternativamente, habría que considerar al propio juez como asesino y a Puttfarken como cómplice. Esta es la conclusión que alcanzó el jurado: los jueces nazis debían ser culpables de asesinato y Puttfarken su cómplice. Esta es la solución que Radbruch propone cuando no moviera al denunciante un interés en eliminar al denunciado y, como se verá a continuación, pueda decirse que la ley que aplicaron los jueces "no era Derecho", matizada la condena a los jueces por el estado de necesidad (que rechaza).

Además, la legislación que permitió condenar a Göttig no era legítima. Había sido puesta en vigor sin la mayoría exigida por la Constitución de 2/3 del Reichstag y "Hitler, con violencia, impidió a los diputados comunistas... tomar parte en la reunión y... mandó arrestarlos. Los.. del Centro (católicos)... fueron forzados mediante amenaza de las SA a dar su voto a favor de la ley... esa ley no solamente era injusta, sino delictiva".

La fórmula de Radbruch para definir cuándo una ley es antijurídica

A continuación, Radbruch se emplea en atacar el positivismo (ha desarmado... a los juristas... frente a leyes de contenido arbitrario) y razona como sigue

• Toda ley positiva incluye, per se, un valor que es independiente de su contenido: es siempre mejor que ninguna ley, ya que crea al menos seguridad jurídica. 
• La seguridad jurídica no es el valor único ni decisivo que el Derecho debe realizar. Son estos la adecuación a los fines del Derecho y la justicia. 
• El Derecho persigue el bien común, de manera que las normas deben ser adecuadas para lograr este objetivo: el bien común. 
• Bien común no es todo lo que "al pueblo aprovecha" sino "lo que crea seguridad jurídica y... aspira a la justicia". La seguridad jurídica es una exigencia del bien común y también de la justicia ("que el Derecho no sea interpretado y aplicado hoy y aquí de una manera, mañana y allá de otra... es una exigencia de la justicia").
• El Evangelio ordena obedecer a la autoridad pero "más a Dios que a los hombres".

Así llega a la "fórmula de Radbruch". 

El conflicto entre justicia y seguridad jurídica podría solucionarse diciendo que el Derecho positivo puesto en vigor y aplicado por el poder tiene preeminencia aun cuando por su contenido sea injusto e inadecuado, a no ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia sea tan insoportable que haya de ceder, como derecho injusto, frente a la justicia.

Y entonces viene lo mejor: 

Es imposible trazar una frontera exacta entre las leyes antijurídicas - no válidas - y las leyes de contenido injusto pero válidas. Pero hay otra delimitación que sí puede fijarse con toda exactitud: una ley es antijurídica cuando ni siquiera busca alcanzar la justicia, cuando contradice, conscientemente, la igualdad, que constituye la médula de la justicia. Esa ley no sólo es una norma injusta. No alcanza la condición de Derecho. 

Según Radbruch, el Derecho nazi era, en su mayor parte, antijurídico porque "a Hitler le faltaba todo sentido de la verdad y del derecho", lo que le permitía "elevar al rango de ley la más crasa arbitrariedad". 

El asesinato de Potempa y la ley de amnistía de 1934

Radbruch narra a continuación el cruel asesinato de un sindicalista de Potempa (un pueblo que ahora pertenece a Polonia) a manos de las SA en 1932 y cómo el gobierno de Papen se arrugó ante las amenazas de los nazis y Hindenburg conmutó la pena de muerte que impuso el tribunal para los cinco miembros de las SA por cadena perpetua. Hitler, nada más llegó al poder, amnistió a los asesinos. 

El 21 de marzo de 1933, el gobierno nazi promulgó una ley que concedía una amnistía a cualquier persona encarcelada que hubiera cometido un crimen "por el bien del Reich durante la República de Weimar". Inmediatamente, los cinco fueron liberados de prisión.

En un discurso de 1932 ya había declarado que "en el estado nacionalsocialista, nunca cinco alemanes serían condenados por un polaco" y Rosenberg escribió que, para el nacionalsocialismo, 

"no hay dos almas iguales ni dos hombres iguales. No hay Derecho que valga per se sino para el fuerte hombre alemán. El sentido del Derecho es la protección de este alemán y todo el Derecho y la sociedad y la política y la economía deben adecuarse a este objetivo. La revocación de la sentencia es un requisito indispensable para instaurar un nuevo orden de valores que proteja al pueblo"

Este párrafo explica perfectamente por qué Radbruch recurre a la igualdad como (objetivo) mínimo de una norma que se pretenda jurídica. Lo contrario de la igualdad es, lógicamente, la arbitrariedad y una norma jurídica arbitraria parece una contradicción en sus propios términos. 

Añade, finalmente, como normas antijurídicas las que "tratan a los hombres como subhumanos" y las que imponen penas de muerte por "hechos punibles de la más diversa gravedad". Pero esta es una derivación de la regla anterior: si hay hombres que son tratados como humanos - o que reciben privilegios -, una norma que trata a algunos humanos peor que a otros y lo hace despreciando los derechos más elementales de un ser sintiente es igualmente una ley antijurídica porque "contradice, conscientemente, la igualdad". 

Radbruch trata de garantizar la seguridad jurídica en toda medida posible. Pero a Radbruch no le importa sólo reparar la injusticia del pasado nazi. Le preocupa el futuro: 

No se puede dejar de reconocer... qué terribles peligros para la seguridad jurídica puede aparejar el concepto de arbitrariedad legal y negar carácter de Derecho a leyes en vigor... pero, porque todo puede pasar, tenemos que armarnos contra el retorno de la arbitrariedad superando aquel positivismo que enervó toda capacidad de defensa contra los abusos de la legislación nacionalsocialista... La democracia es por cierto un valioso bien, el estado de derecho, sin embargo, es como el pan cotidiano, el agua que bebemos, el aire que respiramos y lo mejor de la democracia es que es la única forma de gobierno apropiada para asegurar el estado de derecho