foto: JJBOSE
Cómo atar al legislador a los derechos fundamentales
Según el art. 1, párrafo 3 de la Ley Fundamental (Grundgesetz: GG): “Los siguientes derechos fundamentales... vinculan al legislador, al poder ejecutivo y a los tribunales como derecho directamente aplicable”.
De este modo, la Constitución reaccionaba especialmente frente a las doctrinas de los derechos fundamentales imperantes en el constitucionalismo tardío o también bajo la Constitución de Weimar (WRV), en las que los derechos fundamentales se entendían como un mero programa político o conducían simplemente a una vinculación legal.
En cambio, los padres y madres de la Constitución querían vincular precisamente al legislador en el respeto a los derechos fundamentales. Pero esto es más fácil decirlo en el artículo 1, apartado 3 GG que fundamentarlo dogmáticamente. Ello se debe a que la mayoría de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental contienen una reserva legal que permite al legislador restringir los derechos fundamentales que le son vinculantes.
La primera frase del párrafo 1 del artículo 14 GG dispone lo siguiente: “Se garantizarán la propiedad y el derecho a la herencia”. Sin embargo, la segunda frase del párrafo 1 del artículo 14 GG establece lo siguiente: “El contenido y los límites estarán determinados por las leyes”. Pero ¿cómo puede un legislador con poder para establecer los “contenidos y límites” de la propiedad estar obligado por el artículo 14.1, frase 1 de la WRV, tal y como exige el artículo 1.3 GG?
Del mismo modo, mientras que el artículo 5.1 GG protege la libertad de expresión, el artículo 5.2 GG permite su restricción mediante leyes generales. ¿Cómo podría quedar obligado el legislador a respetar la libertad de expresión si puede restringirla pura y llanamente de manera general?
Ya en Weimar se había lidiado con este problema sin que ninguna de las propuestas lograra imponerse, razón por la cual en Weimar era opinión extendida que los derechos fundamentales no vinculaban en absoluto al legislador.
El Tribunal Constitucional Federal consideró acertadamente que la Ley Fundamental no quería derechos fundamentales vacíos de contenido, ni siquiera frente al legislador. Y también en la antigua doctrina constitucional bajo la Ley Fundamental seguía estando representada esta postura. Y ello de forma tan clara que el Tribunal Constitucional Federal en una de sus primeras sentencias sobre derechos fundamentales se opuso a este punto de vista: “En la literatura, a menudo se plantea la objeción de que el derecho fundamental ‘se queda vacío’ porque se coloca bajo la reserva general de ley. Sin embargo, esto pasa por alto el hecho de que el poder legislativo está sujeto a mayores restricciones en virtud de la Ley Fundamental de lo que estaba bajo la vigencia de la Constitución del Reich de 1919. En aquel momento… numerosos derechos fundamentales devenían ‘vacíos’ debido a la reserva general de ley que correspondía cada una de las leyes promulgadas constitucionalmente... Frente a ello, la Ley Fundamental ha establecido un orden de valores que limita al poder público”. Y el apartado 3 del artículo 1 GG expresa precisamente esta voluntad de vínculo.
La solución de la sentencia de la farmacia
En 1958 el Tribunal Constitucional Federal tuvo que resolver el recurso de amparo de un farmacéutico al que se le negó la autorización para abrir una segunda farmacia en una población de seis mil habitantes llamada Traunreut, con base en la Ley de Farmacia de Baviera, que preveía un sistema de concesión orientado en razones de necesidad. El Gobierno de la Alta Baviera consideraba que una sola farmacia era suficiente para Traunreut. El Tribunal Constitucional Federal no vio el problema en la decisión del Gobierno, sino en la propia ley. Tuvo, por tanto, que analizar la Ley de Farmacia de Baviera desde el punto de vista del derecho a la libre elección de profesión, con lo que se situó exactamente ante el problema que acabo de describir, ya que interpretaba el artículo 12 GG en el sentido de que la frase segunda del apartado primero de dicho precepto preveía una reserva de ley para la libertad de elegir la profesión. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional Federal adoptó la decisión de más trascendencia de toda su historia: introdujo el principio de proporcionalidad en el derecho constitucional y vinculó también al legislador a este principio
… Ya en la sentencia… el principio de proporcionalidad aparece estructurado en un análisis de idoneidad y en el controvertido criterio de necesidad. El control de la adecuación lo encontramos en forma de una “teoría de las etapas” que el Tribunal Constitucional Federal desarrolla para interferir en el derecho a la libre elección de una profesión. Más allá de la idoneidad/adecuación y la necesidad, se ponen en relación intervenciones de diversa intensidad con finalidades normativas de diversa importancia. Con la sentencia de la farmacia, el Tribunal Constitucional Federal instauró el principio de proporcionalidad como baremo de control, también para el, legislador. Después, nunca ha vuelto a mirar atrás. Ya en 1959 deja de identificar el principio sobre la base de derechos fundamentales individuales y habla del “principio general de proporcionalidad”
Los criterios que se aplican a la relación entre los medios y el fin, por una parte, y el grado de realización del fin y el grado de menoscabo de los derechos, por otra, son los de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (ponderación).
El criterio de idoneidad se refiere únicamente a la relación entre los medios y el fin, mientras que el criterio de los medios menos gravosos considera tanto la relación entre los medios y los fines alternativos como su relación con los derechos en cuestión. Por último, el criterio de ponderación se refiere únicamente a la relación entre el grado de consecución del fin y el menoscabo de los derechos.
Como criterio normativo, el principio de proporcionalidad presupone también la legitimidad de los medios y del fin. Los medios ilegítimos pueden ser idóneos y necesarios para fines ilegítimos, pero debido a su ilegitimidad no pueden cumplir el criterio normativo de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad exige, por tanto, que se persigan fines legítimos por medios legítimos que sean idóneos, necesarios y, en relación a la restricción de derechos que conllevan, proporcionados en sentido estricto al fin perseguido. Los criterios de necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto son analíticamente independientes entre sí. En un sentido normativo, la afectación asociada a los medios puede ser todavía proporcional al grado en que se ha logrado el fin aun cuando exista otro medio menos gravoso que satisfaga aún mejor el criterio de ponderación.
La justificación de la proporcionalidad en la protección de las minorías
La democracia no se legitima como una lucha o conflicto de intereses, en la que la mayoría puede prevalecer sobre los intereses de la minoría, sino como la búsqueda de un consenso razonable sobre el bien común, que debido a la existencia de diferencias de opinión irreconciliables debe decidirse con base en el criterio de la mayoría. No empero, se mantiene que las decisiones democráticas deben justificarse como razonables…
El principio de proporcionalidad confiere a los tribunales un papel reactivo. No deben imponer su idea de equilibrio proporcional a las instituciones más democráticamente legitimadas, pero pueden obligarles a identificar sus decisiones como racionalmente justificables sobre la base del principio de proporcionalidad…
La eficacia de la prueba de idoneidad y necesidad generalmente no se discute, pero también es muy limitada. Se puede decir sin quedarse corto que simplemente excluye las decisiones irracionales del legislador, es decir, evita que persiga un resultado con medios inadecuados o utilice medios que lo consiguen pero que en absoluto son necesarios para ese resultado. Un filtro más fuerte lo constituye, por el contrario, el criterio ponderativo (la proporcionalidad en sentido estricto)…
La crítica se centra principalmente en la imposibilidad de racionalizar la ponderación de bienes debido a la inconmensurabilidad del grado de cumplimiento del fin alcanzado que deba ponderarse, por un lado, y el grado de menoscabo de los derechos, por otro…
…la inconmensurabilidad no es el problema del principio de proporcionalidad, sino que la proporcionalidad es la solución al problema de la inconmensurabilidad. Precisamente porque no estamos en condiciones de comparar las dos posiciones jurídicas sobre la base de un criterio común, solo podemos comparar el grado de cumplimiento proporcional de los baremos pertinentes para cada una de las respectivas posiciones jurídicas. La comparación de los grados de realización nos permite entonces sopesar lo inconmensurable.
Bruce Chapman explica esto utilizando el ejemplo de una exhibición canina. Los caniches y los pastores alemanes no se pueden comparar entre sí. Pero tanto para el caniche como para el pastor alemán, los jueces juzgan hasta dónde se acercan al ejemplar ideal de su raza. Con la puntuación así establecida sí se puede determinar qué perro merece el premio al mejor perro. Y ello incluso suponiendo que para evaluar a los caniches solo contase la apariencia externa y para el pastor alemán también su funcionalidad como perro guardián. Del mismo modo, es posible comparar el peso relativo del menoscabo de los derechos fundamentales y del interés público. ¿Hasta qué punto se ve afectado el derecho fundamental en relación con su realización ideal ¿Hasta qué punto se promueve el interés público en relación con su realización ideal? Poniendo las restricciones proporcionales y la promoción proporcional en uno y otro lado de la balanza, respectivamente, se puede realizar entonces un juicio de equilibrio.
(la ponderación es fácil de aplicar)… en casos de clara desproporción… Si se ordena una prueba de líquido cefalorraquídeo muy molesta y que pone en peligro la integridad física del paciente con el fin de aclarar la culpabilidad en un delito menor, eso lo consideramos desproporcionado, porque el grado de menoscabo sufrido por la persona objeto de la medida es claramente superior al grado en que se promueve el interés en su procesamiento…
… En el sentido del control de la racionalidad por parte del legislador, parece obvio que la desproporción es una expresión del hecho de que en el proceso legislativo han prevalecido intereses especiales mejor organizados frente a la protección de los derechos fundamentales de la abrumadora mayoría de los titulares de los mismos
… Al igual que para la libertad general de acción, la Ley Fundamental también prevé para el derecho fundamental a la vida y a la integridad física una simple reserva de ley. Pero ¿es eso motivo suficiente para que en el caso de las más graves injerencias en los derechos fundamentales, tales como los tratamientos médicos obligatorios, no se establezcan más barreras de protección de los derechos fundamentales que las que se aplican a las restricciones a la libertad de cabalgar por el bosque?…
No se trata de controlar la racionalidad, sino de concretar la vinculación del legislador a los derechos fundamentales, que también sirve al principio de proporcionalidad, pero dentro del cual se desarrolla más dogmáticamente.
Un ejemplo lo constituyen las sentencias sobre la libertad de expresión, que exigen a los tribunales que en la interpretación de las manifestaciones de opinión apliquen principios de interpretación respetuosos con los derechos fundamentales. No sería irracional, ni desde criterios de oportunidad ni en el sentido de proporcionalidad normativa, centrarse simplemente en el horizonte del receptor. Pero el criterio de ponderación, por otra parte, también sirve de cara a los tribunales especializados para especificar la conexión directa de los tribunales con la libertad de expresión a través de un elemento dogmático. De igual forma que mediante la interpretación del requisito de la generalidad (la libertad de expresión puede limitarse por leyes generales) el efecto vinculante de los derechos fundamentales aplicable a la libertad de expresión se enriquece con el principio de neutralidad de las opiniones, el efecto se amplía en el marco del juicio de ponderación a través del principio de una interpretación favorable a los derechos fundamentales… la ponderación (permite elaborar) directrices específicas que concretan la vinculación constitucional (del legislador) en relación con cada derecho fundamental específico
Ralf Poscher Proporcionalidad y vinculación constitucional, 2020
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