Agente y representante
El pueblo, en suma, no es un sujeto invisible que sólo se manifieste a través de los representantes. Se presenta bien en el periodo constituyente, bien en la vida ordinaria del ordenamiento jurídico, pactando, obedeciendo las normas jurídicas, votando y ejerciendo pacíficamente los derechos subjetivos reconocidos por la ley…
En la sociedad civil sólo se entablan relaciones de igualdad y coordinación, es decir, relaciones horizontales, pues, según el derecho natural, cualquier individuo es igual a otro. De ahí que el momento constituyente, la posición original, se caracterice por adoptar los rasgos de un contrato social entre individuos que ocupan posiciones recíprocas. En ese momento concurren infinidad de personas físicas y, como no podía ser de otro modo, infinidad de pareceres. Pero la política no puede existir sin ese momento ideal en el que, aun participando todos en la deliberación, todos llegan a un acuerdo final, a un consensus iuris o generalización de las distintas posiciones, cerrándose de este modo la brecha natural entre el deliberar y el querer, entre el entendimiento y la voluntad. La ley siempre estará marcada por ese acuerdo o contrato inicial y deberá tener como telos la honestidad pública, uso común o, como expresan Locke, Spinoza y los partidarios de los derechos populares, la utilidad general
Como no todos los hombres pueden llegar a ser gobernantes porque carecen de la prudencia y sabiduría necesarias, el republicanismo moderno considera que el sistema electivo es el más apropiado para nombrar a los representantes del pueblo. En cambio, si aquellas virtudes fueran universales, entonces sería posible una democracia directa, cuyos cargos públicos serían ocupados por sorteo o por turnos. De todas formas, el sistema electivo también parte de la idea de un sentido común universal que permite descubrir a los mejores. Por todo ello, a la republicana tensión entre unidad jurídica y pluralidad política, debemos unir la tensión entre aristocracia y democracia
El autor de The New Science of Politics, Eric Vögelin, con el propósito de aclarar el significado de tales decisiones, distingue entre el agente y el representante. El primero, de forma parecida al comisario de Schmitt, se caracteriza por realizar un determinado encargo de acuerdo con las instrucciones del mandante. El representante, por el contrario, «tiene poder para actuar por una sociedad en virtud de la situación que ocupa en la estructura de la comunidad, sin haber recibido instrucciones específicas para un asunto concreto, y mediante actos que no podrán ser eficazmente impugnados por los miembros de la sociedad». Todo lo cual supone que el representante no sea responsable de sus decisiones. En cierto modo, la diferencia entre el agente y el representante se corresponde con la que existe entre el simple funcionario de la administración (órgano mediato en la terminología de Jellinek) y el órgano constitucional (órgano inmediato)
La capacidad de obrar de los body politic
… El pueblo se forma, en opinión de Fortescue, cuando existe una estructura representativa, el rey, que asume la misión de crear una comunidad política unificada. La existencia histórica de una sociedad política se expresa constantemente en términos de adquisición, posesión o pérdida del rex, del representante regio. El estar dispuesto para la acción significaba tener un Rey; perder al Rey significaba perder la capacidad para la acción; cuando el grupo no actuaba, no necesitaba tener Rey
En The Governance of England, Fortescue ahonda en esta concepción del reino como corpus mysticum. En su opinión, el rex de Inglaterra, aun siendo el más alto estado temporal, no es más que un cargo al servicio del regnum. Por eso, el Rey en su reino es igual al Papa en la Iglesia, un servus servorum Dei, o, en palabras de Nicolás de Cusa, «princeps maior, minor universtatis».
El Estado no es… una persona jurídica
La discusión en torno a la personalidad jurídica del Estado resulta capital para calibrar las posibilidades de una teoría republicana basada en la pluralidad y en la defensa del federalismo y de la división de poderes. A la postre, la historia de la Europa moderna ha demostrado que el republicanismo no puede subsistir a la personificación de todo el Estado. Böckenförde ha señalado atinadamente las desventajas de la teoría que lleva a esta personificación jurídica. En primer lugar, impide reconocer la multiplicidad de relaciones de poder (Macht) que se producen en la organización estatal. Ello es debido a que la unidad de la persona jurídica ignora el policentrismo característico de toda estructura estatal. En segundo lugar, tampoco es conciliable con la doctrina de la soberanía popular. Pues, en todo caso, soberano será el Estado, mientras que el pueblo como concepto jurídico será producido por aquél y tendrá el carácter de electorado o de órgano directo, matriz y creador de los otros órganos públicos superiores.
En suma, los fundamentos de la teoría republicana, la división de poderes y el federalismo, difícilmente permanecen tras la personificación jurídica estatal. Además, esta circunstancia puede alentar la propuesta de un derecho penal internacional capaz de castigar a los Estados y, en el fondo, a los pueblos.
De ahí la necesidad de distinguir entre la personificación política y la jurídica, entre la organización constitucional y la administrativa. Para un republicanismo coherente, sólo la administración estatal, es decir, el ámbito de las relaciones patrimoniales, y no el conjunto de los elementos y poderes públicos, tiene el carácter de persona jurídica.
La doctrina actual más autorizada mantiene que solamente debe reconocerse la personalidad jurídica a la Administración, a aquella parte del Estado referida a las relaciones patrimoniales y que, en épocas anteriores, fue llamada fisco. Ahora bien, la Administración depende de la organización política o constitucional, dado que es generalmente el ejecutivo, uno de los representantes del soberano popular, quien manda sobre los órganos administrativos. No debemos confundir la representación jurídica de las corporaciones e instituciones, sean públicas o privadas, con la representación política de los poderes clásicos constitucionales. Tampoco son iguales la voluntad de la persona jurídica y la volonté générale, pues el soberano, el pueblo articulado jurídicamente en Estado, nunca puede ser personificado, ni jurídica ni políticamente, sino sólo representado. Como ya hemos explicado, el concepto jurídico de pueblo no es un actor político o una persona abstracta que pueda mantener relaciones jurídicas con otras personas de su misma condición. De este modo serán únicamente los representantes del Estado quienes estén personificados, bien jurídicamente a través de la Administración, bien políticamente a través de los poderes públicos
Antonio Rivera García, La ciudad y la soberanía, Res publica, 4, 1999, pp. 35-60
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