¿Quién sería el dueño de una sociedad anónima que comprara todas sus acciones?

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Un argumento frecuente entre los partidarios de extender los deberes fiduciarios de los administradores sociales a todos los "grupos de interesados" (stakeholders) y utilizado para criticar (Friedman 1970) que se diga que los accionistas son los "dueños del negocio" (owners of the business) de modo que los administradores son "agentes" cuyos principales son los accionistas pasa por explicar a los economistas - como si fueran tontos - que, jurídicamente, los bienes y derechos que forman el patrimonio que es la sociedad anónima - la corporación - son de la corporación, esto es, que la sociedad anónima es la propietaria de los bienes y derechos, la deudora de las obligaciones y, por tanto, la titular directa del patrimonio que esos bienes, derechos, créditos y deudas forman y que los accionistas no son ni propietarios de los bienes, ni acreedores de los derechos, ni deudores de las obligaciones que forman el patrimonio de la sociedad anónima.

Pero esta posición es errónea. La separación o diafragma entre el patrimonio de la sociedad anónima y el patrimonio individual de los accionistas no significa que los accionistas no ostenten derechos sobre tales bienes. Significa que sus derechos sobre tales bienes están mediatizados por la persona jurídica, en concreto, por el hecho de que tales bienes 'pertenecen' a un patrimonio que obliga a dar preferencia a sus acreedores - lo de ese patrimonio - sobre los accionistas cuando éstos traten de hacer efectivos sus derechos sobre el mismo (absolute priority rule). Se explica así que si se quieren distribuir dividendos o repartir los bienes entre los accionistas, deba asegurarse que se podrán pagar las deudas o que el patrimonio ha sido debidamente liquidado. En definitiva, estos autores confunden al titular de los derechos reales y acreedor de los derechos obligatorios que forman el patrimonio de la persona jurídica (la sociedad anónima) con el titular del derecho a los activos netos (al resultado de liquidar ese patrimonio) y a los rendimientos que produzca en tanto no se liquide: los accionistas.

Los autores proponen un 'experimento mental' que probaría su tesis: es incorrecto afirmar que los accionistas son los propietarios de la sociedad anónima porque ¿Quién sería el dueño de la sociedad anónima si ésta comprara todas sus acciones? 

Cualquier estudiante de Derecho de Sociedades sabe que si eso ocurriera, la SA se habría extinguido porque habría liquidado su patrimonio. La SA no podría adquirir las acciones más que con bienes libres, esto es, tras haber pagado (o reservado bienes para pagar) todas las deudas, lo que significa que la adquisición de las acciones no sería sino el reparto del activo neto mediante el pago de su cuota de liquidación a los accionistas. 

El experimento mental prueba, precisamente, la corrección de la tesis que ve en la sociedad anónima una persona jurídica de cuyo patrimonio son beneficiarios exclusivos los accionistas y, por tanto, cuyos administradores han de orientar su labor a la maximización del valor de dicho patrimonio o, lo que es lo mismo, han de gestionarlo en interés (común) exclusivo de los accionistas 

¿Nos sirven de algo las corporaciones medievales - los gremios - para iluminar la cuestión del "propósito" (purpose) corporativo?

Los autores, citando a Scruton, se dan cuenta de la radical diferencia entre una sociedad anónima moderna y las corporaciones precontemporaneas. Las  primeras eran – dice Scruton – “partnership for gain” mientras que las segundas, “are characterised by internal purposes” distintos de los  de ganar dinero. Pero prescinden de la diferencia y optan por señalar lo que tienen en común “their capacity to attract legal relations” (o sea, la capacidad jurídica). Pero este es un planteamiento poco prometedor. La capacidad jurídica y de obrar es un medio que el Derecho utiliza para permitir a los particulares fortalecer la cooperación - la acción colectiva -. Por tanto, en un sistema jurídico contemporáneo basado en la protección de la libertad de los individuos, para reconocer personalidad jurídica basta con que el propósito que persiguen los individuos involucrados - los miembros - no sea ilícito.

A continuación, los autores se fijan en la titularidad del patrimonio y explican que los miembros de las corporaciones medievales no tenían derechos sobre el patrimonio de la corporación (al respecto, v., aquí y aquí). Pero eso no tiene nada de particular. Lo que hay que explicar es por qué los accionistas (o los socios de una SL) sí que los tienen. Esa es la 'revolución' que puso en marcha la aparición de corporaciones societarias, esto es, de las sociedades anónimas a partir del siglo XVII que combinaron la sociedad "cuyos activos permanecían en copropiedad de sus miembros" con la corporación, que tenía un corpus o patrimonio separado del de sus miembros lo que permitía "condenar" a pagar a una ciudad o a un gremio, esto es, reconocer capacidad jurídica patrimonial a la corporación municipal o gremial.

Y vuelven a distinguir/confundir patrimonio y copropiedad. A lo primero lo llaman collective ownership. Dicen 

 La propiedad colectiva de los activos corporativos nos presenta una paradoja: la propiedad reside en un cuerpo de individuos, mientras que la corporación misma es propietaria de los activos como persona jurídica independiente".

Esto no es una paradoja. La propiedad colectiva puede adoptar la forma de copropiedad o la de persona jurídica. Luego mezclan esta cuestión con la de “plurality in succession” o la de perpetual succession. Esta última hace referencia a que una corporación está organizada, esto es, dispone de órganos para asignar las competencias de gobierno. Y esos órganos se ocupan por individuos que, naturalmente, mueren o son destituidos, en cuyo caso, lo característico de las corporaciones es la “sucesión perpetua” porque cuando esto ocurre, los individuos fallecidos son sustituidos por otros y así, potencialmente, hasta el fin de los tiempos. Pero esto tiene poco que ver con la especificidad de la sociedad anónima como corporación. Y se equivocan cuando dicen que, en la Edad Media, 

los miembros eran propietarios de los activos de la corporación mediante la formación de una entidad colectiva distinta de ellos, la universitas. De este modo, encontraron una solución a la contradicción aparente de que la propiedad de los activos corresponda a una corporación que también es de propiedad de sus miembros". ¿Qué haría que una membrecía fluctuante fuera una entidad estable a lo largo del tiempo...? Sostenemos que es la búsqueda conjunta de una actividad común, o del bien común... una idea del "bien" que se tiene en común... la actividad colaborativa que es específica de una empresa determinada... el bien común de la corporación empresarial... se define como la producción colaborativa o participativa... actividades que no se pueden llevar a cabo individualmente debido a limitaciones técnicas y de tiempo y que requieren un grupo organizado de personas... Producción en equipo... el bien común puede entenderse como el conjunto total de los bienes individuales... proyectado indefinidamente hacia el futuro... Los miembros de la corporación o empresa, por lo tanto, son todos aquellos que participan en la actividad productiva colaborativa que define su propósito específico o bien... No es sólo la personalidad jurídica de la corporación, sino también la actividad colaborativa subyacente (el contrato relacional con sus rutinas y capacidades emergentes) que tiene una vida útil indeterminada. La Universitas no es simplemente una entidad jurídica autónoma: es también una pluralidad de individuos que se suceden en unión perpetua

Discrepan de Vanberg cuando éste dice que "la esencia de la condición de miembro es renunciar al control separado sobre algunos de los recursos propios, y someterlos a una organización, esto es a un procedimiento de toma de decisiones". Esta definición incluiría como miembros a todos los participantes en la empresa puesto que también trabajadores, proveedores etc  ceden recursos propios y los someten al procedimiento de toma de decisiones de la organización. Vanberg afirma que la cuestión de si todos los miembros de una organización tienen ciertos intereses u objetivos en común es “a purely factual matter”…. Definir la membrecía por referencia a un “bien común” corporativo significaría confundir una cuestión empírica con un atributo definitorio de las organizaciones.

Sostienen los autores que lo que define la membrecía en una corporación (que equiparan a empresa, organización, etc) es 

la participación en y la responsabilidad compartida por, una actividad colaborativa específica. Y esto implica un propósito común o compromiso compartido entre los miembros para avanzar tal actividad

Y ese objetivo común es el que define las competencias y  los deberes de los gestores y el que ha llevado a los miembros a poner en común sus recursos: 

cuando los administradores actúan por cuenta de la corporación (o empresa), lo hace con la auctoritas que les proporcionan los miembros y están por tanto obligados a servir al interés común de todos ellos.

Esto les lleva a concluir que los “miembros” de una empresa son los accionistas y los trabajadores. La inversión de los primeros permite la contratación de los segundos pero los deberes y derechos – y virtudes – de los trabajadores “van más allá del contrato de trabajo”. El nivel de “colaboración” en el fin común de la empresa de consumidores y proveedores es mucho menos intenso según los autores. Pero al elegir a esa empresa como cliente o como proveedora, los proveedores y los consumidores “se asocian” con ella y comparten “una responsabilidad” en lo que al  trabajo en común se refiere.

A mi juicio, estas 'teorías' tienen muy poco valor constructivo, explicativo o predictivo. Uno puede deducir las consecuencias que uno quiera respecto de cualquiera de los problemas del Derecho o de la Economía de las corporaciones pero ninguna de esas consecuencias podrá ser convincente porque se podría haber extraído cualquier otra de la misma forma de razonar. Por ejemplo, si los trabajadores aportan "su vida", es decir, la mayor parte de su tiempo, a la "actividad colaborativa" ¿no deberían recibir más del producto? ¿qué voz debe darse a los proveedores o a los clientes? ¿cómo deben distribuir los administradores los beneficios de la actividad colaborativa entre los miembros si los miembros - incluidos los trabajadores, clientes, proveedores y accionistas - no tienen derechos individuales sobre el patrimonio de la corporación? En definitiva, ¿qué pregunta acerca de las sociedades anónimas contesta mejor esta tesis que las posiciones rivales?

Ya hemos visto que no hay contradicción: la corporación es propietaria de los bienes, acreedora de los créditos, deudora de las obligaciones que forman el patrimonio de la corporación. Los miembros de una corporación medieval no tenían derechos sobre ese patrimonio. Pero los socios de una compagnia o de una societas eran considerados dueños (en copropiedad) de los bienes 'puestos en común' y coacreedores de los créditos o deudores mancomunados o solidarios de las deudas que se generasen en el ejercicio de la empresa objeto de la compagnia. De modo que la combinación de la corporación con la compagnia, esto es, de la creación de una estructura para tomar decisiones con un corpus o patrimonio propio con la aportación de los bienes que forman ese patrimonio por parte de los miembros fundacionales de la corporación (que siguen siendo socios) es lo que provoca la "contradicción aparente" que denuncian los autores. 

Los autores parecen considerar incompatible que se reconozca personalidad jurídica a una corporación y, por tanto, que ésta tenga un patrimonio, con que se reconozcan derechos individuales  a sus miembros (en el caso de los accionistas, completos y exclusivos) sobre los rendimientos de dicho patrimonio y sobre los activos netos a la liquidación del mismo. No parecen comprender que esa presunta "propiedad colectiva" de los monjes de un monasterio, de los hojalateros o sederos de un gremio o de los vecinos de una ciudad sobre el patrimonio de la corporación no es tal. Sólo es verdadera propiedad colectiva cuando se combina la corporación con la compagnia y se reconocen derechos individuales a los accionistas de las nacientes sociedades anónimas. 

Y es que, como los propios autores dicen, si el patrimonio de la corporación se forma con las aportaciones de los miembros, se sigue que deben tener derechos sobre los rendimientos que tales aportaciones generen cuando la constitución de la corporación tenía como objetivo, precisamente, dedicar tales bienes a un determinado comercio y repartir entre los miembros de la corporación los beneficios obtenidos. Eso no ocurría en una ciudad, una universidad, un consulado mercantil o en un gremio de hojalateros. Su 'incorporación' tenía por objeto reconocer a todos los miembros un mismo status jurídico, unos privilegios otorgados por quien podía hacerlo (el rey, el papa etc). Y ese reconocimiento era posible con carácter abstracto ya que los miembros de la corporación compartían entre sí la condición de estudiante, vecino, monje, hojalatero o comerciante. 

Otra diferencia fundamental que los autores olvidan es que, aunque en todas las corporaciones los miembros son fungibles, los cambios en la membrecía resultan de actos o negocios jurídicos muy diferentes. En una corporación medieval, nuevos miembros se incorporaban - adherían - y viejos miembros morían o la abandonaban. En una corporación comercial, la condición de miembros se adquiría por la suscripción de una acción o por la adquisición de la misma a un antiguo miembro. Esta diferencia se explica porque los miembros de una corporación medieval no tenían derechos sobre el patrimonio de la corporación pero los accionistas sí, de forma que los cambios de miembros han de articularse, necesariamente, de manera diferente si se quieren respetar tales derechos.

Todo eso tiene poco que ver, sin embargo, con la visión de los autores de la corporación como un mecanismo de cooperación entre los seres humanos orientado al "bien común" 

 Samuel F. Mansell/ Alejo José G. Sison, Medieval Corporations, Membership and the Common Good: Rethinking the Critique of Shareholder Primacy, Journal of Institutional Economics, 2019