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El artículo 223 LSC establece que los administradores de una sociedad de capital pueden ser destituidos - separados del cargo - en cualquier momento por parte de la junta. Se dice que esta destitución "a voluntad" o ad nutum es una norma de orden público que "expresa la... prevalencia del interés social sobre los intereses de los administradores"... "expresión de la primacía de los accionistas", un "poder ilimitado". Y que se justifica porque los socios tienen la capacidad de "evaluar en cada momento el desempeño del administrador y corregirlo discrecionalmente" porque el administrador ha de contar en todo momento con la confianza de la mayoría y "la separación del cargo expresa una pérdida de confianza que no es fiscalizable" jurídicamente. La destitución constituye, además, "una expresión del principio mayoritario" con la especialidad de que "puede adoptarse aun cuando el asunto no constara en el orden del día".
Es una norma que refleja con claridad el "modelo" de corporación societaria de los legisladores europeo-continentales y la supremacía de la junta sobre los administradores. Pero ¿es un principio de orden público?
El autor lo afirma combinando el orden público societario con los principios configuradores a los que se refiere el art. 28 LSC. Afirma incluso que "ha de partirse de la radical nulidad de cualquier disposición estatutaria que implique una limitación al diseño legal" pero es difícil averiguar qué valores jurídicos exigen tal calificación de una norma que permite a los domini - a los accionistas - destituir a voluntad a los administradores.
Como he explicado en otra entrada citando a Castañer, no es razonable considerar contrarios al orden público los acuerdos que sean contrarios a los principios configuradores del tipo societario (y aquí) porque los rasgos tipológicos no reflejan valoraciones fundamentales del ordenamiento. Al contrario. Si son rasgos de ese tipo de sociedad es porque no son rasgos que estén presentes en todos los tipos societarios. Y sólo los rasgos o valores o principios que sean aplicables a todos los tipos societarios son buenos candidatos para formar parte del "orden público societario". Tales son la prohibición de vinculaciones opresivas (que no perpetuas) que incluiría el "desapoderamiento" de los socios (es decir, cuando entregan la toma de decisiones sobre el patrimonio social a un tercero no socio, lo que relaciona este principio con la llamada 'soberanía' de las corporaciones, Flume); la prohibición de los pactos leoninos y poco más. Por tanto, el argumento de los principios configuradores no sirve para calificar como de 'orden público' el art. 223 CC.
Pero es que, además, la libre revocación de los administradores es un rasgo adaptado a la consideración de los administradores sociales como "mandatarios amovibles" de los accionistas en la concepción tradicional española. En efecto, los administradores sociales, en la relación interna, - en la externa son un órgano de una corporación - eran definidos como mandatarios de los accionistas "amovibles" por el art. 265.3º del Código de comercio de 1829 siguiendo la huella de la codificación francesa que había revolucionado las formas jurídicas societarias al atribuir personalidad jurídica a las sociedades mercantiles y al configurar la sociedad anónima con caracteres muy próximos a los de las sociedades de personas como consecuencia de la supresión de las corporaciones en Francia por temor a la amortización de la propiedad corporativa. Decía el artículo 265.3º del Código de Comercio de 1829:
Creándose un fondo por acciones determinadas para girarlo sobre uno ó muchos objetos que den nombre á la empresa social; cuyo manejo se encargue á mandatarios ó administradores amovibles á voluntad de los socios, y esta compañía es la que lleva el nombre de anónima .
Este precepto concuerda plenamente con el artículo 1733 CC que establece que "El mandante puede revocar el mandato a su voluntad". Solo que, en el caso de una sociedad anónima, su carácter corporativo obliga a que la revocación se efectúe por el órgano competente mediante una decisión que tiene la forma de un 'acuerdo social', esto es, como una votación sobre una propuesta en la que resulta lo que decida la mayoría. Si los mandatos irrevocables no se consideran contrarios al orden público, ¿por qué habrían de considerarse así los nombramientos de administradores irrevocables cuando la duración de su cargo está establecida en la ley (art. 221.2 LSC para la sociedad anónima)?
Por tanto, no se ve por ningún lado que la norma del art. 223.1 LSC deba considerarse de "orden público". Ni siquiera está justificado que la norma deba considerarse imperativa como sostiene la doctrina mayoritaria y alguna jurisprudencia (el autor cita a Juste y García Cruces y la SAP Madrid 3-II-2023 "la sustitución del administrador por mera voluntad social se trata de un principio de orden público configurador del tipo, que no puede ser alterado ni derogado"). En efecto, el tenor literal del apartado 1 y la interpretación a contrario del apartado 2 referido a la sociedad limitada apuntan en esa dirección. Si fuera de orden público, ¿por qué el legislador no ha incluido expresamente una prohibición de modificar la mayoría? ¿Por qué ha permitido que se eleve la mayoría a dos tercios para la sociedad limitada?
Pero, sobre todo, ¿por qué el Derecho alemán exige justa causa para destituir a los administradores (Vorstand) de la sociedad anónima? (84.4 AktG) y atribuye la competencia para su nombramiento y destitución, no a la junta de accionistas sino al Aufsichtrat? Y aún más, como dice Sofie Cools,
la revocabilidad a voluntad de los administradores era ajena al Derecho norteamericano e inglés. La jurisprudencia y la doctrina estadounidenses afirman que, según el common law, "los accionistas pueden destituir a un administrador solo 'por causa'". Lo mismo ocurre con las normas legales. Según el Comentario Oficial sobre MBCA §8.08, "que los administradores tienen un derecho legal a su cargo y pueden ser destituidos solo por causa: fraude, conducta delictiva, abuso grave del cargo que equivale a un abuso de confianza o conducta similar". Esta posición se derivaba de "la concepción de que el poder de los administradores se derivaba de los estatutos y no sólo de los accionistas".
¿Un orden público societario español contradictorio con el Derecho alemán y el Derecho norteamericano? No parece muy plausible. En realidad, la diferencia entre estos Derechos y el Derecho español (y francés) se funda en que en nuestro Derecho, la sociedad anónima es una corporación societaria mientras que el aspecto contractual ha - casi - desaparecido de la corporation norteamericana y de la Aktiengesellschaft alemana. Esta diferencia, fundamental, explica que haya que ser cauteloso cuando se importan principios y reglas alemanes o norteamericanos.
No puede compartirse, pues, la afirmación apodíctica del autor según la cual
"en el caso de la sociedad anónima, los estatutos no pueden elevar la mayoría ordinaria que permite acordar la separación del administrador. La singular naturaleza del poder de la junta para acordar la separación del administrador descarta la posible aplicación del art. 201.3 LSC".
A fortiori, las cláusulas que prevean una indemnización por destitución del administrador son perfectamente válida sin más límites que los derivados del régimen de las operaciones vinculadas y el art. 249 LSC para el administrador ejecutivo. Es en este marco en el que debe valorarse si la indemnización "por despido" es desproporcionada (art. 217.4 LSC), no en el marco del art. 223 LSC. Que se recurriera a éste precepto y al 'orden público' en 1995 podía tener algún sentido porque no estaba en vigor la norma del art. 217.4 LSC que veda las retribuciones desproporcionadas. Es más, cuando se haya previsto estatutariamente o se derive del contrato de administración o de la nota de designación o se trate de un administrador designado por el sistema de representación proporcional (o incluso para el consejero dominical), debe entenderse que la destitución sólo puede hacerse por justa causa y si la sociedad no prueba dicha justa causa, la indemnización debe calcularse por referencia a lo que recibiría como indemnización por 'despido' improcedente un trabajador de la 'alta dirección' (art. 11.2 RD 1382/1985).
Y, naturalmente, son perfectamente válidos los pactos parasociales omnilaterales que deroguen lo dispuesto en el art. 223 LSC. Dejando al margen la oponibilidad a la sociedad, esto es, que el socio administrador destituido pueda exigir que se anule el acuerdo de la junta que lo destituye (ejecución en especie del pacto parasocial) del que me ocuparé inmediatamente, de lo que no debería caber duda es de la aplicación de las consecuencias previstas en el pacto parasocial para el caso de su incumplimiento por parte del socio mayoritario o los socios que conforman la mayoría que adopta el acuerdo de destitución del administrador en contra de lo previsto en dicho pacto. Por ejemplo, el pago de una indemnización o permitir la separación del socio-administrador etc.
Tampoco debería haber duda alguna respecto a la posibilidad de impugnar el acuerdo de destitución por contrario al interés social en el sentido del art. 204.1 II LSC, esto es, como un acuerdo abusivo. La mayoría que destituye al administrador - socio minoritario para obtener una ventaja particular (la remuneración del administrador) en contra de la buena fe (la distribución de los cargos y de los rendimientos de la empresa pactados expresa o tácitamente) y sin que exista ninguna necesidad fundada en el interés social (porque se trate, por ejemplo, de una compañía dedicada a la explotación de inmuebles en alquiler y el administrador haya venido desempeñando el cargo diligentemente) obligaría, por lo menos, a la mayoría a indemnizar aunque se mantenga la validez de la destitución. De nuevo, no porque ésta no sea injusta, sino porque un remedio indemnizatorio debe considerarse suficiente para proteger los intereses de la minoría. A esta solución conduce también la distinción, que se hace en la doctrina alemana, entre el nombramiento para el cargo - derecho corporativo - y el contrato de administración - Anstellungsvertrag, derecho contractual -. Del mismo modo que una terminación 'nula' de un contrato de agencia o trabajo no conduce necesariamente a la continuidad de la vigencia de la relación y sólo a la obligación de indemnizar, puede decirse que la destitución de un administrador social, en contra de lo dispuesto en su contrato de administración, no impedirá el cese como administrador pero dará a éste derecho a una indemnización. La razón es la misma que en cualquier contrato a través del cual se prestan "servicios personales": la pérdida de la confianza (intuitu personae) hace inviable que se pueda exigir el cumplimiento específico del contrato y, por tanto, la continuidad de la relación. Una vez más, nihil novum sub sole.
Es más, la prestación accesoria princeps es, precisamente, la de servir como administrador. Y, a través de la configuración de ésta, el socio minoritario puede asegurarse una protección adecuada y contractual de su interés en administrar (por ejemplo, separándose de la sociedad o recibiendo una indemnización). Si estas prestaciones accesorias son válidas ¿cómo va a ser su contenido contrario al orden público?
Y semejante solución debe aplicarse al caso del administrador designado por el sistema de representación proporcional. La jurisprudencia considera que la destitución a voluntad se extiende también a éstos aunque la doctrina decía que sólo debería permitirse en caso de que existiera justa causa (STS 2 de julio de 2008 y 11 de diciembre de 2013 que remitían al minoritario al abuso de derecho). Los estatutos deberían poder incluir una cláusula que exigiera la justa causa para la destitución y, en todo caso (haya o no previsión estatutaria), debería concederse el derecho a una indemnización al administrador designado por la minoría que fuera destituido ad nutum. Esta solución elimina la "paradoja" que expone el autor cuando expone la contraposición entre "un procedimiento específico y complejo para la designación de estos consejeros" (en las sociedades cotizadas) y que puedan ser destituidos "mediante la más sencilla y general de las fórmulas. O la paradoja adicional que supone que, desde el punto de vista del poder político de los accionistas, que los nombrados solo por la minoría a la que se impide usar su voto para nombrar 'a los restantes componentes del consejo' art. 243.2 LSC, puedan ser cesados en cualquier momento con el voto mayoritario de los demás accionistas".
La cuestión de la "idoneidad" del administrador seleccionado por la minoría, aunque ha dado lugar a polémica, es una menor y se ha resuelto adecuadamente (como "un conflicto entre el interés social y el del accionista que impulsó el nombramiento del administración... (que)... se basaba en una relación de competencia").
En cuanto a la destitución por la mayoría de los consejeros independientes en sociedades cotizadas, confirma que es una mala idea decir que la destitución ad nutum es una regla de orden público. El caso es distinto del administrador nombrado por la minoría. En el caso de los independientes se trata de proteger, no a los accionistas minoritarios pero significativos sino a los accionistas dispersos precisamente frente a los accionistas significativos que controlan colectivamente la sociedad (además de a los administradores).
A la destitución por la junta del nombrado como independiente (a través del complejo sistema de selección previsto en la ley y en el Código de Buen Gobierno) se equipara la no ratificación por la junta del nombrado por cooptación. Que se aplique el art. 223.1 LSC a los consejeros independientes demuestra que no se trata de una norma de orden público. Es perfectamente razonable lo que dispone el Código de Buen Gobierno (Principio 12 y Recomendación 21) respecto a que no se puede destituir a un consejero independiente antes de que finalice su mandato sin justa causa. Y no puede ser que una previsión tan sensata - si incluida en los estatutos sociales - sea considerada como contraria al orden público.
El escándalo de INDRA y la destitución de cuatro consejeros independientes que se "dejó estar" por parte de la CNMV debería convencernos definitivamente que no estamos ante un principio de orden público sino únicamente ante una regla conforme con el carácter corporativo de la sociedad anónima y limitada y la relación de subordinación del órgano de administración al órgano asambleario. Pero dado que la sociedad anónima y la limitada son corporaciones societarias y que un contrato de sociedad une a los accionistas y socios (discutiblemente respecto de las sociedades cotizadas), la combinación de las reglas corporativas y las reglas contractual-societarias deberían conducir a maximizar la libertad estatutaria al respecto.
Por tanto, deben considerarse válidas las cláusulas estatutarias - aprobadas por mayoría - que exijan
- mayorías reforzadas para destituir a los administradores
- que conste en el orden del día
- que en la propuesta de destitución se incluya un justo motivo y que, a falta de éste, el administrador deba ser indemnizado
y, debe entenderse que la destitución ad nutum por la mayoría da derecho al administrador a una indemnización si se trata de administradores designados por el sistema de representación proporcional, con los independientes (y quizá también, los dominicales) y con los que hayan sido designados en virtud de un pacto parasocial omnilateral. Porque hay potísimas razones por las que un socio minoritario puede querer asegurarse la administración de la sociedad. Típicamente, cuando se unen un emprendedor tecnológico o comercial con un inversor financiero, y las necesidades de financiación de la empresa resultan en que el primero conserva sólo una participación minoritaria, el emprendedor necesita de protección frente al socio inversor que pretenda apartarlo de la administración de la sociedad. Y lo normal es que se limite el poder de la mayoría para destituirlo.
En definitiva: las mejores razones abundan en la no consideración de la libre separación de los administradores como un principio de orden público societario. Más bien, es una regla coherente con la supremacía de la junta y, por tanto, a disposición de los socios. El hecho de que el contrato de administración y el cargo de administrador estén basados en la confianza impiden exigir el cumplimiento específico pero no justifican una terminación del contrato "mal hecha" y, por tanto, que no haya derecho a la indemnización de los daños y perjuicios.
Juan Sánchez-Calero Guilarte, La libre separación de los administradores ¿una regla en busca de excepciones? Estudios Alberto Bercovitz, 2023, p 2666 y ss.
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