Aprovechamiento del esfuerzo ajeno: distribuidor de un fabricante que sirve a un cliente que había mantenido contactos preliminares con otro distribuidor del mismo fabricante

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2012:

…. la prueba documental aportada con la demanda (fundamentalmente diversos correos electrónicos) apunta a que se efectuó un cierto despliegue de actividad negociadora por parte de la demandante ADELAR COMPLEMENTOS Y DISTRIBUCIÓN SL, entre febrero y mayo del año 2004, con CARREFOUR ESPAÑA, cuyo objetivo era conseguir convertirse en su suministrador de cartuchos de inyección de tinta para impresora fabricados por la entidad inglesa DCI.

Ahora bien, … ADELAR no pudo culminar su objetivo con la firma de un contrato porque CARREFOUR exigía un acuerdo para adquirir productos que deberían llevar su propia marca, y no la del fabricante (JET TEC), y que debería abarcar la negociación de precios y el aprovisionamiento para toda la red internacional de dicha multinacional francesa. Pues bien, esto último estaba fuera de las posibilidades de ADELAR, que limitaba su actuación a España y Portugal. Es por ello que, como confirma la declaración testifical por escrito de la entidad CARREFOUR, practicada en esta segunda instancia, ADELAR no llegó a convertirse en momento alguno en proveedor de aquélla.

Infringir los estatutos de una sociedad no es infracción de normas en el sentido del art. 15 LCD

Para que una conducta pueda considerarse acto de competencia desleal al amparo del art. 15.1 LCD , en primer lugar, es necesario que se haya infringido una norma jurídica que, si bien no necesariamente debe gozar de rango legal, sí que debe reunir los caracteres de imperatividad, generalidad y coercibilidad. Además, no basta con la infracción de la norma, sino que es preciso que esta infracción normativa haya reportado al infractor una ventaja competitiva relevante.

Desorganización de la empresa rival como acto de competencia desleal

El enjuiciado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2012 es un caso relativamente frecuente. El director general o un alto directivo de una empresa recibe una oferta de alguien que quiere implantarse en el mercado y le ofrece un puesto en la nueva empresa. El nuevo recurre a su antigua empresa para formar su plantilla y contrata a gran número de sus empleados. Su antiguo empleador demanda a la nueva empresa por inducción a la infracción contractual.

¡Dejad de poner demandas de competencia desleal cuando un empleado se lo monta por su cuenta (a menos q se haya llevado secretos)!

Reproducimos la narración/valoración de los hechos que hace la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 18 de junio de 2012 porque recoge con gran claridad lo que un trabajador que quiere montárselo por su cuenta y “atacar” a los clientes de su antiguo empleador puede hacer y no puede hacer para no verse condenado (que no demandado) por competencia desleal

Dies a quo para calcular el plazo de prescripción de una acción de competencia desleal por inducción a la infracción/terminación contractual

El caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2012 es típico: el empleado de X se dirige a la empresa Y, fabricante de un producto que distribuye en España X y consigue que Y termine su relación con X y contrate directamente la distribución del producto con el empleado.

El Juez de 1ª Instancia estimó la demanda. La Audiencia dijo que la acción había prescrito. El Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia porque dice que no se trata de una infracción “continuada”. En los casos de inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD), la infracción está consumada (y comienza a correr el plazo de un año) cuando se incumple o termina el contrato.

Procede desestimar el recurso de casación pues, si bien es cierta la doctrina jurisprudencial que invoca y que nadie discute, los actos de competencia desleal que se imputan a la demandada se agotaron con la resolución del contrato de colaboración entre ESPORTEC y ENTORNO, en junio de 2003, sin perjuicio de que sus efectos reflejos, en concreto, la distribución de los productos STABIPAQ y ECO'STABIL por parte de la demandada, hayan continuado en el tiempo. 5. Según el art. 21 LCD , en la redacción vigente al tiempo de suceder los hechos, " las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto ". Este precepto fue interpretado por la Sentencia de pleno 871/2009, de 21 de enero de 2010 , que expresamente declaró como doctrina jurisprudencial que "cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita". Pero en nuestro caso, como ocurrió en el resuelto por la Sentencia 219/2011, de 28 de marzo , la controversia no gira en torno a esta interpretación legal, sino a si nos hallamos ante una conducta continuada, que haya seguido desarrollándose en el tiempo. 6. En la demanda queda claro que la conducta desleal que se imputa a la demandada es la inducción a la terminación regular de un contrato de colaboración mercantil, entre ESPORTEC y ENTORNO, mediando un comportamiento engañoso e insidioso que habría provocado la resolución, tipificada en el art. 14.2 LCD .

Por la propia naturaleza de las cosas, esta conducta inductora en último caso se puede entender consumada con la resolución del contrato, a la que iba dirigida la inducción. La resolución del contrato, según narra la propia demanda, ocurrió el 4 de junio de 2003, al hacer uso ESPORTEC de la facultad de resolución unilateral por no haberse superado el pedido mínimo pactado de 500 toneladas. El recurrente confunde esta conducta, que es la que justificaría la estimación de la demanda, caso de acreditarse la concurrencia de todos sus presupuestos legales, con los efectos reflejos derivados de ella, en concreto, con que la entidad inductora, por medio de la cual actuaría el Sr. Luis Angel , hubiera sido contratada, a continuación, por ESPORTEC para la distribución de sus productos en España. Esto último no constituye propiamente el acto de competencia desleal imputado a la demandada, sino más bien un hecho posterior que explica la finalidad perseguida con la conducta desleal.

Más sobre empleados que se lo montan por su cuenta y legitimación de una sociedad cuya inscripción registral ha sido cancelada

Los hechos que se narran en la demanda que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2012 son paradigmáticos. Una empresa actuaba como distribuidor de una línea de productos de óptica. Algunos de sus empleados, se despiden y montan una empresa que se dedica a lo mismo que su antigua empleadora y logran que el fabricante termine la relación de distribución con el antiguo empleador y que celebre el contrato de distribución con ellos. El antiguo empleador presenta una demanda por competencia desleal. Alega la infracción de la cláusula general del art. 5 LCD.

Contados así los hechos, parece evidente que hay una infracción del artículo 14 LCD (inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de contratos con ánimo de expulsar a un competidor del mercado). Pero, claro, hay que probarlo y el Juez de lo Mercantil desestimó la demanda diciendo que “no se había acreditado este plan preconcebido para despojar a EDGE de la distribución de productos COGNEX”

Así que la Audiencia revisa la valoración de la prueba. Pero, antes, tenía que resolver un problema curioso: la demandante había caído en concurso. No había bienes y se había decretado la cancelación registral de la sociedad (arts. 176.1.4º LC y 178.3 LC). Se pregunta la Audiencia si una sociedad cuya inscripción se ha cancelado está legitimada para interponer el recurso siendo así que la extinción se decretó con posterioridad a la presentación de la demanda. La respuesta es que sí está legitimada porque, aunque se haya cancelado la inscripción, si subsisten relaciones jurídicas (créditos y deudas), estas podrán ser terminadas (exigido el pago de los créditos y pagadas las deudas) a través de procedimientos individuales, no ya a través del concurso

la extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 LC en el supuesto de que se declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de los terceros de buena fe (evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico), pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo art. 178 en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar, ne-cesariamente, su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedir la subsistencia de su personalidad jurídica o bien de la capacidad procesal para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos.

Y esta conclusión es aplicable también fuera del concurso: la cancelación registral es declarativa, no constitutiva de la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad inscrita (Resoluciones DGRN de 13 y 20 de mayo de 1992, 15 de febrero de 1999 y 14 de febrero de 2001)

“que incluso después de la cancelación registral persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular”.

La Audiencia recuerda su doctrina respecto de los actos de expolio, que considera como un tipo señero de competencia desleal que puede encuadrarse en la cláusula general del art. 5 LCD cuando se trate de conductas distintas a las de inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de contratos (porque si se tratase de esas conductas, habrían de cumplir los requisitos del artículo 14 para ser consideradas desleales. No pueden ampliarse los tipos de los artículos 6 y siguientes LCD alegando la cláusula general. Esto quiere decir que si se alega, por ejemplo, que el demandado ha realizado un acto de imitación desleal (art. 11 LCD), solo podrá declararse la deslealtad si se cumplen los requisitos del artículo 11. Si no se trata de una imitación, confusoria o predatoria o que implique aprovechamiento de la reputación ajena, el acto de imitación no podrá ser declarado desleal sobre la base de que es “contrario a la buena fe” en el sentido del art. 5. ¿Qué es un “acto de expolio”?

Una de las manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias) los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se, no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios laborales, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía presta sus servicios

La duda es si estos actos de expolio no están directamente incluidos en el artículo 14. Así, si se indujo al fabricante a terminar el contrato de distribución para celebrar un contrato con él, la conducta cabe en el art. 14.2 LCD (inducción a la terminación regular de un contrato concurriendo circunstancias análogas al engaño, la intención de expulsar a un competidor del mercado etc). La Audiencia se “huele” este problema y dice que “Pero en este caso… no se ha invocado el art. 14 LCD ni las circunstancias que el mismo exige para que la conducta pueda ser tachada de desleal”.

En cualquier caso, el elemento necesario para que la conducta sea desleal es que los trabajadores hayan “maniobrado” para captar al fabricante o a los clientes de su empleador cuando todavía eran trabajadores de la empresa. En el caso, los trabajadores habían borrado todos los archivos de sus ordenadores profesionales. Es decir, habían “destruido” datos y documentos que pertenecían a su empleador, lo que hicieron, obviamente, para dificultar a éste recuperar la clientela que pensaban captar:

Pero, en todo caso, no se ha denunciado aquí, explícitamente, la apropiación y aprovechamiento de información confidencial o de secretos empresariales por parte de los demandados, sino, en relación con esta cuestión, el borrado masivo de documentación o información propiedad de EDGE, con la finalidad de obstaculizar o impedir su actividad, dentro del más amplio proyecto de expolio para trasladar su negocio (de distribución de productos COGNEX) a otra sociedad creada al efecto por ex trabajadores.

La Audiencia concluye que no hubo expolio ilícito en la conducta del fabricante porque, aunque los trabajadores maniobraron para captar la clientela y al fabricante cuando todavía eran empleados del demandante, la demandante estaba “muerta”. Se estaba retrasando en los pagos al fabricante. Este no tenía ninguna obligación de exclusiva y podía dar por terminado el contrato de distribución lícitamente, el demandante no hizo ningún pedido al fabricante en esa época y no reemplazó a los empleados que abandonaron la empresa. De manera que no puede imputarse a los demandados el cambio en las condiciones de pago que impuso el fabricante y la terminación de la relación contractual.

Sí que aprecia deslealtad en la conducta de algunos de los trabajadores, no porque borraran sus ordenadores

Debe descartarse así mismo la alegada actuación desleal por el borra-do de la información contenida en los ordenadores de los trabajadores de EDGE. No consta, de entrada, la información que contenían los ordenadores o terminales entregados a los trabajadores Sres. Humberto , Lucas y Pablo cuando ingresaron en EDGE; tampoco la relevancia de la información que se dice borrada para el desarrollo de la actividad de EDGE, ni cómo se generó esa información. En todo caso, como apunta la sentencia apelada, si se trataba de terminales conectados a un servidor central en la empresa, es razonable presumir que en ese servidor obraba toda la información necesaria para el desarrollo de la actividad de EDGE, de modo que ésta no habría de quedar bloqueada por el hecho de que se borrara la información obrante en los terminales.

Sí que se considera desleal la actuación de algunos de los trabajadores (y a la sociedad que se benefició del comportamiento desleal) por trabajar

para BCN VISION mientras todavía estaban ligados a EDGE, y por la captación o desvío de clientela en tal situación, valiéndose de los medios e infraestructura de la sociedad para la cual continuaban trabajando… llevada a cabo, como ha quedado probado (fundamento cuarto, apartados 2 y 3), desde el ordenador del Sr. Humberto , propiedad de EDGE, antes del día en que se hizo efectiva la baja voluntaria

Para fijar los daños y perjuicios indemnizables, la Audiencia dice que éstos se limitan a las ganancias dejadas de obtener por el demandante como consecuencia de la captación ilícita por los demandados de 8 clientes. Pero como el demandante había pedido que le indemnizaran con el valor de la empresa (porque, recuérdese, había alegado que los demandados se la habían “cargado”) y no aportó datos para calcular esas ganancias dejadas de percibir, el recurso se estima pero el demandante no recibe indemnización alguna. ¡ay las peticiones subsidiarias!

Más captación ilícita de la clientela del antiguo empleador

Como sucede a menudo con los casos de competencia desleal, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de marzo de 2012 analiza con gran detalle las cuestiones de hecho. Se trataba de un típico caso de captación ilícita de la clientela por un empleado. No hace mucho comentábamos en este blog otra sentencia de la Audiencia de Barcelona.

La primera parte de la sentencia se dedica a la cuestión de la licitud de la prueba obtenida por el empleador mediante una búsqueda en el ordenador del empleado por una empresa especializada. La Audiencia considera la prueba ilícitamente obtenida porque la actuación de la empresa no se correspondió con los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo (sala 4ª) al respecto. Brevemente, el ordenador - y el teléfono móvil - son instrumentos de trabajo proporcionados por la empresa y la empresa tiene derecho a revisar todo su contenido. Pero ha de advertir al trabajador de estos extremos para que el trabajador no los utilice para fines privados. En el caso, tales advertencias no se habían producido. La Audiencia afirma el carácter desleal ex art. 5 LCD de la conducta del empleado porque

"desde el interior (de la empresa que luego le demandó) llevó a cabo los preparativos precisos para asegurarse una clientela y una estructura operativa para la empresa que estaba planificando, a partir del fondo de comercio y de la plantilla de trabajadores de las demandantes, y que, una vez asegurados tales factores, procedió a desvincularse de sus antiguos empleadores para, en nombre de ATLANTIC, pasar a trabajar para ciertos clientes de aquellos con las mismas personas que con estos clientes lo hacían en las mercantiles demandantes, todo ello sin solución de continuidad. Dicha conducta resulta contraria a la buena fe ... resultando por ello censurable a la luz del artículo 5 LCD .

Estas conductas se centraron en que desatendió a clientes con el objetivo de que pasaran a trabajar con él.

La Sentencia descarta que las cotizaciones (precios ofrecidos) a clientes constituyan secreto empresarial. Es discutible. A nuestro juicio, si el volumen de cotizaciones es suficientemente elevado, esto es, el empleado se dirige, al salir de la empresa, a un número suficientemente significativo de clientes de su antiguo empleador con ofertas más bajas, lo puede hacer porque conoce cuáles eran las cotizaciones que ofrecía su antiguo empleador y esas informaciones reúnen todos los requisitos del secreto empresarial: tienen valor competitivo, no se hacen públicas precisamente para preservar tal valor y el empleado que las conoce tiene un deber de reserva, al menos, implícito. Por tanto, debería exigirse al demandado la prueba de que las informaciones correspondientes pueden ser obtenidas de medios públicos.

La Sentencia rechaza igualmente que hubiera una infracción del art. 15.2 LCD (violación de normas reguladoras de la competencia) por el hecho de que el demandado constituyera rápidamente la sociedad para evitar tener que solicitar una autorización administrativa necesaria para ejercer como mediador de seguros. No hace falta comentar nada al respecto.

Cuándo es desleal que los empleados se lo monten por su cuenta

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2012 se ocupa de un típico caso de competencia desleal. Empleados de alto nivel de una empresa consultora constituyen otra para desarrollar la misma actividad mientras siguen trabajando para la primera. Transcurrido un tiempo, abandonan ésta. Su antiguo empleador les demanda por competencia desleal.

Estos casos se incardinan en el art. 14 LCD como actos de inducción a la infracción contractual (porque estos empleados se dirigen a los clientes de su antigua empresa y les inducen a terminar irregularmente las relaciones con ésta) o como inducción a la terminación regular del contrato (igualmente en relación con los clientes) concurriendo circunstancias que lo hacen desleal (denigran a su antigua empresa o engañan al cliente sobre las condiciones contractuales o le hacen creer que continúan trabajando para la antigua empresa etc).

Normalmente también hay acusaciones de explotación de secretos empresariales porque los empleados se llevan información no pública de la compañía para la que trabajan (art. 13 LCD).

Los pleitos de este tipo se resuelven, normalmente, con la prueba. Los tribunales tienen ya bastante claro cuándo estas actuaciones son desleales y se desestiman muchas demandas porque los jueces no consideran probada la comisión de las conductas denunciadas por el antiguo empleador en su demanda. Sería conveniente “rebajar” las exigencias probatorias a los demandantes dado que las conductas desleales se realizan normalmente en secreto y sin dejar rastros documentales, lo que dificulta mucho presentar pruebas concluyentes de dichas conductas. La Audiencia dice, en algún momento, que “si tenemos en cuenta la dificultad de probar este tipo de hechos” refiriéndose a los de desviación de clientela.

En cuanto a los fundamentos jurídicos, destacamos los siguientes

1º Constituir una sociedad para dedicarse a la misma actividad que la demandante por parte de sus empleados y mientras son empleados de ésta no es por sí solo, desleal.

2º El incumplimiento de un pacto de no competencia podría justificar, en su caso, una acción contractual, pero no una acción de competencia desleal, así se deduce del hecho de que el art. 14 LCD sancione la inducción a la infracción contractual y no la infracción contractual misma.

3º La imitación de signos distintivos y formas de presentación de productos está prohibida en el art. 6 LCD; la imitación de prestaciones en el art. 11 LCD. Imitar un modelo de negocio sólo es desleal si induce a confusión o si constituye un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Esta cuestión (¿cuándo la imitación de un producto o servicio constituye un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno?) es la más difícil de entre las que plantea el art. 11 LCD. La Audiencia resuelve el caso señalando que sólo será indebido el aprovechamiento si lo imitado tiene “singularidad competitiva”, es decir, permite a los terceros asociar de algún modo lo imitado con la empresa que desarrolló tal singularidad competitiva y, por tanto, proporciona a dicha empresa una ventaja competitiva frente a sus rivales precisamente por haber desarrollado tal producto o servicio en la forma en que lo ha hecho. Se comprende, inmediatamente, que ha de tratarse de una prestación o características importantes en relación con el negocio que se desarrolle. Además, el imitador ha debido obtener un gran ahorro al reproducir mecánicamente (o casi) la prestación ajena para que pueda hablarse de que ha existido aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Al respecto, dice la Audiencia

Aunque consta acreditado que las áreas de actividad de tactio están tomadas de las de CEDEC, en donde habían trabajado los promotores de tactio (así puede apreciarse de los documentos 3, 91 y 92 de la demanda), ello no afecta directamente a la prestación o servicio que se ofrece y presta a los clientes, por lo que difícilmente puede ser apto para condensar una singularidad competitiva que provoque, al ser copiado, un riesgo de asociación por parte de los destinatarios de estos servicios respecto de su origen empresarial. Y
en cuanto a la copia de los convenios de prestación de servicios y del documento de análisis, que podemos considerar probado con los documentos 4, 5 y 6 de la demanda y el modelo aportado en la audiencia previa (sin numerar), no queda acreditado que aporten una singularidad competitiva al servicio desarrollado por CEDEC, máxime cuando existen otras consultoras en el mercado, como EYDE, que utilizan documentos muy similares (documentos 25 y 26 de la contestación a la demanda)….

En nuestro caso, por las propias características de lo que es objeto de imitación, no existe una reproducción mecánica, y lo que realmente se copia, el contenido de unos documentos de trabajo, no
constituye la esencia de la prestación, sino que contribuye incidentalmente en su realización, de tal forma que no cabe apreciar con ello que la demandada haya reducido sus costes de producción o comercialización más allá de lo que objetivamente se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado. En realidad, la copia de los modelos resulta irrelevante, no sólo por su escasa originalidad sino también porque los documentos no constituyen en sí la prestación que se ofrece y comercializa, y su imitación no supone un ahorro muy significativo de costes.

4º Las listas de clientes pueden constituir secreto comercial, o no, en función de su contenido (datos sobre los clientes que incorporan) su envergadura, el coste de su elaboración…

5º La inducción a los trabajadores de la demandante a terminar regularmente sus contratos de trabajo puede considerarse probada por el hecho de que pasaran sin una clara solución de continuidad, a trabajar para los demandados. Lo difícil es valorar si la captación masiva de empleados equivale a “intención de eliminar a un competidor del mercado” según dispone el art. 14.2 in fine LCD. La Audiencia interpreta el precepto en sentido subjetivo. La captación masiva de los empleados ha de haberse realizado con la intención de mermar la capacidad competitiva del rival. Por tanto, aunque ese efecto se produzca, no incurre en competencia desleal el que capta masivamente a los empleados de un rival porque considera que tienen las cualidades que le permitirán tener éxito en su negocio.

Pero no consta que esta contratación de trabajadores de CEDEC persiguiera como objetivo principal mermar la capacidad competitiva de la actora, sin perjuicio de que pudiera derivarse este efecto secundario. tactio no contrata a esos trabajadores sólo para desmantelar un departamento neurálgico de la actora, el de Gestión, sino para que personas experimentadas en la prestación de estos servicios de consultoría y en la propia organización interna, prestaran sus servicios para la demandada. Qué duda cabe que con ello tactio adquiría mayor capacidad competitiva, pues se trataba de personal con una constatada experiencia profesional, pero en esta circunstancia no radica la deslealtad de la conducta. No se sanciona la inducción a la resolución regular de contratos laborales de un competidor con el objetivo de que este personal experimentado trabaje para el inductor y con ello esté en condiciones de prestar un servicio igual o mejor que el de dicho competidor. Se sanciona la inducción a la resolución de los contratos que persigue como objetivo principal mermar la capacidad competitiva del competidor, esto es, no interesan tanto el beneficio de los servicios que pueden prestar aquellos ex trabajadores del competidor, como lograr que dicho competidor no esté en condiciones de prestarlos adecuadamente. Y esta circunstancia no ha quedado acreditada.

Estamos de acuerdo en que la expresión “intención de eliminar a un competidor” requiere de un elemento subjetivo, esto es, que el demandado pretende eliminar a un competidor de modo que no basta con que la captación de sus empleados sea objetivamente idónea para provocar la salida del mercado del competidor. Pero, como en otros casos en los que el legislador alude a la “intención” de un sujeto, ésta puede deducirse de circunstancias objetivas puesto que la mente humana es impenetrable. Serán circunstancias que indiquen la “intención” de eliminar a un competidor, por ejemplo, la captación de más personal del que se necesita por parte del demandado, la ausencia de utilidad para el demandado de la captación de un cliente, un proveedor o un trabajador (se hace simplemente para que el competidor no pueda disponer de sus servicios), la terminación inmediata de la relación con ese cliente, proveedor o trabajador por parte del demandado (lo que sería un indicio de que lo captó, simplemente, para que no lo tuviera el competidor) etc.

Un ejemplo muy vistoso era el narrado en un episodio de la serie televisiva Treintaytantos en la que los dos protagonistas (socios de una sociedad dedicada a la publicidad) observan como un competidor mucho más potente hace una oferta a uno de ellos (al pelirrojo) para que se vaya con él como director creativo. Mientras se produce la aceptación de la oferta, se descubre que, en realidad, el oferente no tenía ningún interés en los servicios del pelirrojo y que su objetivo era únicamente, “desorganizar” la empresa de los dos protagonistas que, aunque pequeña, estaba “comiéndole” parte del mercado.

En otros términos: puede presumirse que hay “intención” de eliminar a un competidor del mercado si la conducta del demandado – la inducción – es apta objetivamente para lograr el objetivo y no hay una explicación sensata para la misma con independencia de que se logre tal objetivo.

6º Tiene también interés el análisis que realiza la sentencia de las cláusulas de no competencia postcontractual que contenían algunos de los contratos de los trabajadores captados por la demandada. La Audiencia, tras señalar que los juzgados de lo social suelen declarar nulas estas cláusulas con gran facilidad porque no cumplen los severos requisitos legales de validez que impone el Estatuto de los trabajadores, lo que había ocurrido en relación con algunos trabajadores de la demandante, concluye

como han hecho los tribunales de lo social, que la cláusula de no competencia es nula a los efectos de no apreciar que haya existido un incumplimiento contractual con la contratación por parte de tactio de los trabajadores afectados, para prestar servicios similares a lo que prestaban para la actora.

Con lo que no se plantea si la obligación de no competencia postcontractual constituye o no un “deber básico” en el sentido del art. 14 LCD.

7º Por último, analiza la sentencia otro difícil problema de aplicación, en este caso, de la cláusula general del art. 5 LCD: si es desleal que los demandados, antes de terminar su relación con el demandante y desde la empresa del demandante y utilizando medios del demandante pusieran en marcha el negocio competidor. En este punto, la Audiencia se pone “dura” con el demandante:

Debemos analizar, pues, si los demandados, antes de abandonar CEDEC llevaron a cabo alguna actuación, aparte de promover la constitución de la sociedad tactio, que permitiera a esta última entrar
inmediatamente en competencia. La demanda, con base en un informe de Deloitte (documento nº 94 de la demanda), deja constancia de que CEDEC tenía estipulado en sus convenios de prestación de servicios, un número determinado de horas, así como la tarifa horaria correspondiente, y que desde finales de 2006 y durante el año 2007 se produjo una paralización de los trabajos concertados. En concreto, de 4.130 horas vendidas, habrían sido facturadas sólo 1.942, y junto a ello se habrían prestado 377 horas gratuitas. Este informe también pone de relieve que, durante el año 2006, el Departamento de Gestión, que dirigía el Sr. Jose Ignacio , había incurrido en un total de 4.235 horas no facturadas durante el periodo de análisis, siendo el porcentaje medio de las horas no facturadas respecto de las facturadas de un 22,48%, muy superior al permitido (4%). Este porcentaje se divide en un 6,33% de horas gratuitas y un 16,15% de horas de apoyo. Por contraste el porcentaje medio de horas no facturadas del Departamento de Gestión en el año 2007 fue del 11,88%, que se descompone en un 3,39% de horas gratuitas y un 8,49% de horas de apoyo. Lo que no ha logrado probar la actora es que estos clientes a quienes no se les facturaron más horas, ya sea porque no se prestaron ya sea porque se les prestaron como gratuitas, fueron aquellos que luego pasaron a contratar estos servicios de consultoría con tactio. De ahí que, en todo caso, lo expuesto hasta ahora tendría relevancia para fundar una reclamación contra el Sr. Jose Ignacio por un cumplimiento defectuoso de su relación contractual, pero no sirve para fundar o justificar que haya servido a la captación de clientela mientras los demandados trabajaban para CEDEC.

A nuestro juicio, se exige demasiado del demandante. No es necesario que esos clientes pasaran a serlo posteriormente del demandado. Esto es como la parábola del administrador infiel. La deslealtad deriva del hecho mismo de no facturar o facturar menos al cliente (de la infracción del propio contrato de trabajo) porque puede presumirse que el demandado hacía tal cosa, no con ánimo de liberalidad, sino para ganarse, en el futuro, a esa empresa como cliente. Que lo consiga o no, como el administrador infiel del evangelio, es irrelevante salvo como confirmación de que esa era la finalidad de las rebajas de facturación. Esta “dureza” de la Audiencia no daña, sin embargo al demandante porque, a continuación, la sentencia declara probada la desviación de clientela realizada por los demandados cuando todavía eran empleados de la demandante y la realización de actos incompatibles con la buena fe contractual como desaconsejar a un posible cliente la contratación con la demandante, cliente que, a continuación, contrató con los demandados a través de la sociedad constituida. Y el ponente, añade entonces que

…aunque no existe una prueba directa de que los beneficiarios de las horas no facturadas fueron luego clientes de tactio y que, por lo tanto, ello era un artificio para dicha captación, cabe presumirlo a la vista de lo que acabamos de relatar, de la forma clandestina en que los demandados pergeñaron la salida de CEDEC y la constitución de tactio, que en los primeros meses estuvo dirigida por ellos a través de un testaferro ( Don. Victorino ); de la anormalidad que supone el tanto por ciento de horas gratuitas prestadas durante la segunda mitad del año 2006, en relación con lo previsto y con lo ocurrido en el año siguiente; de la bajada de facturación sufrida por CEDEC durante el año 2006 y el 2007 (7.679.218 euros y apenas 7 millones respectivamente, en relación con 8.395.057,51 euros del año 2005).

La Sentencia encuadra estas conductas en la cláusula general de buena fe del art. 5 LCD porque no existe ningún tipo en los artículos 6 y siguientes que prevea la deslealtad del aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Esta incardinación es correcta tanto en la forma como en el fondo. En la forma, porque sólo puede recurrirse a la aplicación de la cláusula general cuando la conducta examinada no esté cubierta por alguno de los tipos de los artículos 6 y siguientes y, en cuanto al fondo, porque la Audiencia ha descartado, previamente, que la conducta de los demandados encajara en el art. 14 LDC. Por último, la referencia al “aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno” en el art. 11 LCD – imitación desleal – demuestra que es correcto concretar la cláusula general del art. 5 LCD incluyendo valoraciones semejantes a las que se hacen en el seno del art. 11, esto es, calificando como desleales conductas que, sin consistir en actos de imitación, supongan aprovecharse indebidamente del esfuerzo ajeno. Nos gusta mucho la forma en que la sentencia concreta el carácter “indebido” del aprovechamiento del esfuerzo ajeno

De este modo podemos concluir que los demandados han llevado a cabo una conducta contraria a la buena fe, al aprovecharse de forma indebida del esfuerzo ajeno, de CEDEC, para la que trabajaban o prestaban servicios, para lograr que la empresa que constituían (tactio) estuviera en condiciones de competir con CEDEC de forma anormal.

Lo que es discutible es que las conductas no encajen directamente en el art. 14 LDC como inducción a la terminación regular de contratos con los clientes que va acompañada de circunstancias “análogas” a las listadas en la Ley. Aprovechar la infraestructura del demandante para montarse un negocio competidor es, “análogo” a engañar a los clientes para que se vengan con uno. Pero, en cualquier caso, esta incardinación no daña.

La Sentencia concede a la demandante la indemnización de los daños consecuencia del comportamiento desleal y, para calcular su importe, suma a los gastos incurridos por la demandante en determinar que los demandados estaban actuando deslealmente, los beneficios obtenidos por los demandados en la prestación de servicios a antiguos clientes de la demandante durante el período de tiempo en el que prestaron tales servicios “deslealmente”. Si hubieran actuado lícitamente, los demandados habrían tardado un año y medio en captar a tales clientes, por lo tanto, los beneficios que obtuvieron de esos clientes durante ese año y medio los habría obtenido el demandante si los empleados se hubieran portado lealmente.

que identificamos con el periodo de tiempo que hubiera tardado la demandada en captar de forma leal esos clientes. Por eso estimativamente, lo situamos desde el día 2 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007. El informe pericial emitido por Emilio, cruzando la contabilidad de ambas empresas, ha identificado el importe de la facturación realizada por tactio a clientes que lo habían sido de CEDEC durante este periodo de tiempo (entre el 2 de junio de 2006 y el 31 de diciembre de 2007): 36.125 euros en 2006 y 103.350 euros en 2007. Es muy significativo que entre el total de su facturación, lo facturado a antiguos clientes de CEDEC representó en 2006 un 37,85% y en 2007 sólo un 5,44%. El perito calcula primero el tanto por ciento de margen bruto correspondiente al año 2006 (15,19%) y el correspondiente al año 2007 (6,55%), y lo aplica después a la facturación obtenida esos años a costa de antiguos clientes de CEDEC. El resultado total es un beneficio bruto de 5.486,06 en el año 2006 y 6.764,76 euros en el año 2007. En total, el beneficio bruto habría sido de 12.250,82 euros

A mí se me antojan escasos esos 12.000 euros. Deberían aumentarse para incluir la probabilidad de que los demandados no hubieran conseguido captarlos de no haber sido por los procedimientos desleales que emplearon. Obsérvese que en ese cálculo no están incluidos los clientes “tocados” por los demandados pero que se quedaron con el demandante.

Competencia desleal por imitación y aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. El Supremo reitera su doctrina

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 se reitera que el art. 11 LCD (actos de imitación) se aplica a las imitaciones de productos y el art. 6 (actos de confusión) a las imitaciones de signos distintivos. Si hay una imitación desleal o no, puede decidirlo el Supremo (revisable en casación). Además, se aclara que para que haya imitación desleal no basta con que se imite la finalidad o destino de uso del producto “crema para..., o para...-, lo que es claramente insuficiente, especialmente si tenemos en cuenta que nos hallamos en el sector o campo de la cosmética en el que todos los fabricantes tienen tipos de crema para diversos usos. Es necesario que la copia se refiera a un elemento esencial y que incida sobre denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial"

Más interés tiene lo que se dice sobre qué casos permiten calificarse como aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno

“esta  Sala  en  Sentencia de 30 de diciembre  de  2010,   ya declaró su criterio respecto de la apreciación de tal requisito, diciendo que «no resulta razonable limitarlo al supuesto de reproducción mecánica (aun cuando sea el más general o normal de los constitutivos de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno) hasta el punto de excluir imitaciones "sin reproducción mecánica" en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado».

Y lo dice porque quiere corregir a la Audiencia que había interpretado este grupo de casos de una forma demasiado estrecha.

Se confirma la conclusión: en Derecho español es muy difícil que un acto de imitación resulte desleal. El tenor del art. 11.1 LCD es muy potente: la imitación de las prestaciones ajenas es libre. Y este es el principio general “sano” en una economía de mercado.

¡Porque yo lo valgo! es por lo que me imitan: requisitos de la imitación desleal

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 desestima el recurso de L’Oreal contra las sentencias de 1ª y 2ª instancia, ambas desestimatorias de su demanda contra un competidor que imitó sus productos (hasta 7). El Supremo comienza distinguiendo el ámbito de aplicación del art. 6 (actos de confusión) y el art. 11 LCD (actos de imitación):

conforme a la doctrina general en la materia, los supuestos de los dos preceptos, aunque en ocasiones se solapan, responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6º alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos (siguen precedentes)

Segundo, la imitación relevante a efectos del art. 11.2 LCD- elemento objetivo del tipo - no lo es de cualquier elemento del producto imitado

La imitación es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación por el Tribunal que conoció en instancia es verificable en casación, y su concurrencia exige que recaiga sobre una "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" del producto, que en el caso no se fija en modo alguno por la sentencia recurrida. En tal sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala. Las Sentencias de 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 declaran que la "imitación" consiste en «la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, que incide sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" que puede identificarse por un componente o por varios elementos». Por ello, al faltar el presupuesto básico de la imitación se excluye cualquier posibilidad de estimación del ilícito del art. 11.2 de la LCD

Dicho lo anterior resulta innecesario examinar el requisito de aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

Y vuelve a reiterar que no se puede incriminar por vía de la cláusula general del art. 5 LCD un acto de alguno de los tipos incriminados en los artículos 6 y siguientes si no se dan los elementos de alguno de esos tipos.

Y no es así porque el supuesto fáctico que la sentencia recurrida contempla es el que «básicamente consiste en imitar alguno de los productos que L'Oreal lanza al mercado, una vez comprueba su éxito y aprovechándose [de] que ya se han hecho conocidos por la campaña de marketing de la actora». Lo cierto es que no se aprecia diferencia sustancial entre el planteamiento de la recurrente y el que resuelve la sentencia que impugna, la cual rechaza la aplicación del art. 5º LCD por agotarse el juicio de antijuricidad en el ámbito del art. 11 LCD . Al efecto señala la sentencia: «La conducta [antedicha] no se encuadra dentro de las tres excepciones al principio de libre imitación y debe considerarse lícita y amparada por el mismo, siempre y cuando no vaya acompañada de ninguna otra conducta que por sí sea desleal a efectos concurrenciales, que no es el presente caso»; «[...] si la conducta está expresamente permitida por la Ley no puede considerarse contraria a las exigencias de la buena fe, sin perjuicio de que constituya una práctica incómoda para la actora»; y no está justificado acudir a la cláusula general «cuando el modelo de conducta ha alcanzado ya una realidad positiva, al haberla incorporado el legislador a una norma jurídica reguladora del comportamiento activo o omisivo de que se trate».

Lo que no nos queda claro es en qué consistió la imitación. Aunque L’Oreal alega imitación de todo un conjunto de productos – concurrencia parasitaria, art. 11.4 “imitación sistemática” – tal alegación no podía volar porque el supuesto de hecho del art. 11.4 LCD es una forma de conducta predatoria (imito sistemáticamente los productos de un competidor de manera que le impido asentarse en el mercado) que sólo puede llevar a cabo un incumbente, esto es, una empresa con una gran posición en el mercado. Si es una empresa pequeña y nueva la que imita sistemáticamente a la instalada en el mercado, es imposible que la conducta tenga efectos sobre el mercado y que impida al incumbente desarrollar normalmente su actividad.

Vaciar los datos de una base ajena, si los datos son accesibles al público no supone aprovecharse indebidamente del esfuerzo ajeno y no es desleal

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2011 aclara por primera vez, en lo que nos consta, la interpretación que procede dar al art. 11.2 LCD en relación con la imitación que implica un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Tras reiterar que si, tratándose de uno de esos tipos, no se cumplen todos los elementos de un tipo de los artículos 6 y siguientes, la conducta no puede incriminarse sobre la base del artículo 5 LCD – cláusula general – el Tribunal descarta que utilizar los datos contenidos en una base de datos de un competidor, si no se copia el programa informático que sirve para organizar dichos datos (que está protegido con un derecho de propiedad intelectual) y se trata de datos a los que puede accederse públicamente, no es desleal.

La opción del Tribunal por la libre competencia es notable ya que lo que, al parecer, sucedió, es que una empresa captó a los trabajadores de otra y utilizó los datos sobre médicos y clínicas de esa otra para crear – encargar – su propia base de datos. El Tribunal descarta, como una cuestión de hecho intocable en casación si no es por vía de infracción procesal, la procedencia de cualquier reclamación contra los trabajadores (no se probó que se hubieran llevado información secreta) y concluye que la libre competencia legitima la utilización de los datos

En resumen, señala el motivo primero del recurso, queda claro y expresamente considerado como probado por la Audiencia Provincial que Unbit Software, S.L. volcó los datos con los que se elaboró la aplicación de Azkarán, S.L., y, lo que se pretende, no es una revisión de la valoración probatoria, sino que se le indique si la conducta descrita entra o no dentro del art. 5º LCD , es decir, que se determine si la utilización de una base de datos ajena, de un competidor, y el vuelco de sus datos, es ilícito.

Unbit «se limitó a aprovechar un contenido que era absolutamente inocuo en ese ámbito, tanto porque la información "volcada" podía obtenerse en otro lugar con toda facilidad (sin ir más lejos haciéndose socio de Azkarán, S.L., lo que propiciaba, sin mayores requisitos, la utilización de su propia tarjeta médica), cuanto porque la creación del Canal Asistencial por parte de Canal Salud requería un esfuerzo complementario por parte de ésta, para introducir en el ámbito de su red de servicios a los profesionales, médicos, Clínicas, practicantes, anestesistas, etc. de la base de datos volcada, amén de vigilarla y actualizarla periódicamente, lo que hace que el hecho objetivo que supone la información hallada en los ordenadores del Canal Salud resulte inane desde el punto de vista sustantivo que analizamos». De lo expuesto resulta una primera conclusión, consistente en que, si bien hubo un aprovechamiento, éste queda limitado a la localización de profesionales y centros sanitarios, identificación y domiciliación, y a ello debe añadirse que, a los efectos del pleito, no había cláusula o deber contractual que impidiese a Unbit utilizar los datos, quedando reducida la problemática a la apreciación de la existencia de deslealtad en el campo de la Ley de Competencia Desleal.

Es claro que, al copiar los datos, se facilita la labor al respecto de quien carece de datos de investigación propia o trata de completar éstos, pero a salvo traba contractual o derecho de exclusiva, que no constan, no cabe negar la accesibilidad y utilización de la información ajena, por mucho que lograr ésta hubiera supuesto, para el que la obtuvo, empleo de tiempo, dinero y energías. Continuamente sucede en el mercado que las empresas aprovechan las informaciones y experiencias de otras, lo que facilita el desarrollo y el progreso social y económico, y con ello no se resiente el buen orden de dicho mercado, a cuya protección responde la Ley de Competencia Desleal. No ha habido un comportamiento irregular concurrencial y no hay ningún imperativo ético o de honradez que conculque el estándar de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico, tal y como viene exigiendo la reiterada doctrina jurisprudencial. No basta que exista una práctica molesta para que se pueda aplicar la cláusula general de comportamiento contrario a la buena fe objetiva del art. 5º LCD, y menos habría sido admisible que el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno pudiera haber servido de soporte para el singular efecto pretendido de eliminar del mercado a un competidor.

La Sentencia no analiza la cuestión desde el punto de vista del art. 133 LPI y el derecho sui generis del titular de una base de datos a que no se copie todo o una parte sustancial de su contenido.

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (IV)

Las cláusulas de no competencia postcontractual sirven a diferentes funciones: proteger el training proporcionado por el empleador al trabajador; proteger los secretos empresariales; autoseleccionar a los potenciales trabajadores que valoran especialmente la larga duración del contrato y proteger inversiones específicas del empleador…  (V., JOHAN DEN HERTOG, “Noncompetition Clauses: Unreasonable or Efficient?” European Journal of Law and Economics, 15(2003) pp 111–127; E. A. POSNER/G.G. TRIANTIS, “Covenants not to compete from an incomplete contracts perspective”, working paper, septiembre 2001, v., la SAP Vizcaya 25-V-2005, AC 1510, contrato de compraventa de participaciones de un socio y prohibición de competencia (dirigirse a los clientes de la sociedad vendida, que formaban el fondo de comercio que se había incluido en la valoración de sus participaciones).

En esta última función, la cláusula de no competencia postcontractual incluida en el contrato de trabajo es un instrumento que permite al empleador seleccionar a trabajadores que están buscando un empleo de larga duración. Las razones que pueden llevar a un empresario a preferir un trabajador que permanezca un tiempo largo en la empresa son variadas: costes de contratar y entrenar a uno nuevo, riesgo de facilitar información confidencial que sea revelada por el antiguo empleado en su nueva ocupación; necesidad de desarrollar relaciones personales con clientes... La existencia de un pacto de no competencia postcontractual en el contrato de trabajo permite al trabajador demostrar de forma creíble que no aceptará el mayor salario que le ofrezca otro empresario para despedirse cuando le convenga porque no podrá encontrar trabajo en el mismo sector. El recurso a cláusulas de no competencia es entre empleador y trabajador cuyo cumplimiento específico o in natura no es exigible (nemo ad factum cogi potest y el trabajador siempre puede resolverlo ad nutum en cualquier momento a través de una baja voluntaria). Pero puede ser incluso más eficiente pactar una prohibición de competencia postcontractual que el cumplimiento in natura del contrato si el pacto de no competencia está limitado a que el trabajador se vaya con determinados empresarios competidores del principal.

Pero si se puede negociar sin coste, y aparece un tercer empresario dispuesto a ofrecer un mejor salario al trabajador, suficientemente mejor como para cubrir el coste de la cláusula, habría, en principio, una mejora en la asignación de los recursos si el trabajador pasa a trabajar para el tercero. Se observa, pues, que las cláusulas de no competencia plantean problemas de externalidades semejantes a las cláusulas penales: si aparece un tercero que desea contratar al trabajador pero que cae bajo la cláusula de no competencia “este empleador y el trabajador deben negociar con el primer empleador para que no exija el cumplimiento de la cláusula de no competencia y sólo lo hará si el tercero le paga todo el valor que tenía para él el trabajador en el contrato inicial (incluyendo todas las inversiones realizadas por el primer empleador en el trabajador). En la medida en que las inversiones aumentan la cuantía que tendrá que pagar el tercero, las inversiones realizadas por el primer empleador imponen un coste a terceros... lo que pone en relación (las cláusulas de no competencia con las cláusulas penales)... de forma que las partes de un contrato pueden acordar cláusulas penales para desincentivar la entrada de competidores o para extraer de los nuevos entrantes una porción mayor de su excedente... en el caso de la cláusula de no competencia, este coste externo conduce a que se sobreinvierta en formación específica del trabajador (formación en habilidades que por ser específicas a la empresa en la que trabaja, valen menos cuando el trabajador está empleado en otra empresa, por ejemplo, aprender a manejar un programa de ordenador que utiliza en exclusiva la empresa).

Si la cláusula ha sido válidamente pactada, la conducta del tercero – empleador que realiza la oferta habrá de considerarse una inducción a la terminación regular o una inducción a la infracción contractual en función de las circunstancias. Fundamentalmente, habrá inducción a la terminación regular del contrato cuando el que realiza la oferta ignorase la existencia de la cláusula o tuviera razones para considerar que la cláusula de no competencia era nula o no exigible o se había extinguido en el momento en el que se celebra el nuevo contrato.

Esta conclusión no merece ser modificada por el hecho de que el tercero haya proporcionado al trabajador sometido a la cláusula de no competencia postcontractual los medios para que éste indemnice a su ex-empleador de acuerdo con lo previsto en la Ley y el contrato. Es decir, en el caso de los contratos de trabajo, porque el nuevo empleador le proporcione medios que le permitan devolver lo recibido en compensación por la inclusión de la cláusula de no competencia. Recuérdese que el antiguo empleador no puede exigir el cumplimiento específico de la obligación de no competencia postcontractual porque, según la jurisprudencia, el incumplimiento de la cláusula por el trabajador solo le pone en la obligación de indemnizar. Y esta indemnización está tasada, ya que se contrae a la cantidad pagada o prometida por el empleador a cambio de la inclusión de la cláusula de no competencia en el contrato mientras que es obvio que el empleador sufre daños adicionales a éstos como consecuencia del incumplimiento (las pérdidas provocadas por el hecho de que el trabajador esté trabajando para la competencia).  Como dice la jurisprudencia norteamericana los daños indemnizables por el que ha inducido a la infracción contractual no deben limitarse “to the amount that is recoverable for a breach of contract claim against the third party for its breach of the contract” (third party es el trabajador, en nuestro caso) salvo que, como en el caso del trabajador, haya una regulación legal o una doctrina jurisprudencial al respecto.

Ahora bien, la consideración de la inducción a la infracción de una cláusula de no competencia postcontractual como inducción a la infracción en el sentido del art. 14.1 LCD merece ser matizada. A nuestro juicio, no puede decirse con carácter general que tal infracción lo es de un deber básico sin más. 

Es evidente, en este sentido, que, en el marco de un contrato de trabajo, la obligación de no competencia postcontractual es un pacto accesorio. El deber básico de un trabajador es poner a disposición del empleador, con lealtad y buena fe, su fuerza de trabajo durante la vigencia del contrato. A contrario, no competir con su antiguo empleador tras la finalización del contrato no es un deber básico. La jurisprudencia (SAP Barcelona 12-II-1999) considera deberes básicos cualquier obligación “importante en el funcionamiento y economía de la relación contractual”. En el Derecho norteamericano el problema no se plantea porque se considera tort cualquier inducción a la infracción de un contrato o de “un pacto” lo que les excusa del análisis.

Para resolver esta cuestión – probablemente la más compleja en la materia – tenemos que volver al comienzo: el legislador ve con disfavor estas cláusulas de no competencia postcontractual porque limitan la libertad de “circulación” de los recursos y su asignación a usos más valiosos socialmente. Es más, estos pactos pueden restringir la competencia si se incluyen en un contrato con un operador dominante en el mercado porque elevan las barreras de entrada. Típicamente, si el incumbente incluye en sus contratos con sus proveedores, clientes, distribuidores o empleados una cláusula de no competencia postcontractual – pongamos que reforzada con una cláusula penal – el nuevo entrante en el mercado (y competidor del incumbente) tendrá que pagar esa cláusula penal o bajar/subir el precio ofrecido a clientes, proveedores o empleados para que estos se vayan con él lo que solo podrá hacer si es mucho más eficiente que el incumbente.

Sobre esta base, decidir si inducir a incumplir una prohibición de competencia postcontractual constituye una inducción a la infracción de un deber básico ex art. 14.1 LCD ha de hacerse atendiendo a las circunstancias del caso. Por supuesto que, como hemos explicado, si la validez de la cláusula es dudosa, debe excluirse la existencia misma de inducción a la infracción de un contrato. Pero, aún siendo una cláusula válida, lo relevante es examinar cuán legítimo es el interés del acreedor en que la cláusula sea respetada. En otros términos, si la cláusula sirve a la protección de intereses valiosos del acreedor. Por ejemplo, si el trabajador captado por el rival es un director financiero, la prohibición de competencia es menos legítima que si es el ingeniero jefe o el director comercial. Porque en estos últimos casos, la cláusula de no competencia postcontractual protege intereses muy valiosos y legítimos del acreedor que no pueden protegerse a través de otros medios menos restrictivos de la libertad de circulación de los recursos (secretos industriales o empresariales). Por el contrario, y aunque sea lícita la cláusula, no debe exigirse su respeto por los terceros cuando la prohibición de competencia postcontractual no proteja un interés valioso y no sea un medio proporcionado de obtener dicha protección. Tal es claramente el caso – se protege un interés valioso – en los contratos de compraventa de empresas y respecto de la obligación de no competencia del vendedor.

Indicios de su carácter no básico – además de las funciones que venía desempeñando el trabajador – son su aplicación “en masa” o a través de una condición general a los trabajadores, distribuidores o proveedores; su escasa remuneración; su carácter desproporcionado a la vista de las obligaciones principales que se derivan del contrato (de forma semejante a lo que sucede con las llamadas cláusulas sorprendentes en el Derecho de las condiciones generales de la contratación) y, en general, su carácter indiscriminado (en cualquier lugar y en cualquier empresa) 

Se comprende que estemos de acuerdo con la formulación de la Audiencia de Barcelona cuando utiliza, como criterio decisivo del carácter básico, la importancia de la cláusula en el funcionamiento y economía de la relación contractual.

Y se explica así también que el análisis efectuado deba trasladarse también a las obligaciones de exclusiva. En el caso de los contratos de trabajo, la prohibición de competencia durante la vigencia del contrato es una exigencia de la buena fe contractual y no hay duda de que, en general, el trabajador que lo hace también para un competidor está infringiendo uno de sus deberes básicos (pero, de nuevo, puede haber casos en los que no). En el caso de las exclusivas impuestas a un proveedor (caso Exponovias) deben considerarse como deberes básicos a los efectos del art. 14.1 LCD sobre la base de un análisis parecido al que hemos hecho respecto de las cláusulas de no competencia postcontractual. Porque al exigir al fabricante chino de trajes de novia que trabaje en exclusiva para Pronovias, esta empresa está utilizando un medio proporcionado (hay muchos fabricantes en el mundo) para proteger intereses legítimos y muy valiosos económicamente (los diseños de los trajes que no son protegibles eficazmente mediante un derecho de propiedad industrial), protección que, naturalmente, no ha obtenido gratuitamente. Habrá tenido que ofrecer al fabricante chino unos precios superiores a los de sus competidores para moverle a no producir para nadie más y, por tanto, dejar pasar oportunidades de negocio.

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (III)

El fundamento de la consideración como desleal de la inducción a la infracción contractual se encuentra en la protección de la confianza en el cumplimiento de las promesas. Así se explica la distinción contenida en el art. 14 LCD entre la inducción a la infracción contractual y la inducción a la terminación regular porque hay que explicar la enorme relevancia que la Ley atribuye a la forma en que se produce esa “destrucción” de las relaciones contractuales ajenas. Así, de acuerdo con la Ley, es jurídicamente irrelevante si Tomás destruye la relación entre Antonio y Diana porque lo que ofrece Tomás a Diana es más atractivo para Diana que lo que le ofrece Antonio o porque Diana es un sujeto irracional y prefiere lo ofrecido por Tomás a lo ofrecido por Antonio. Lo relevante es si Tomás ha inducido a Diana a incumplir su contrato con Antonio o le ha inducido a terminar regularmente (por ejemplo, diciéndole que da por terminada su relación de acuerdo con la cláusula X de su contrato o lo da por terminado porque es un contrato de duración indefinida) su relación con Antonio porque en el primer caso estamos ante un acto de competencia desleal y en el segundo – en general – ante una conducta lícita.

En realidad, la inducción a la infracción es ilícita porque disminuye la confianza del público en el cumplimiento de las promesas, cumplimiento que tiene un valor económico enorme en cuanto que reduce notabilísimamente los costes de transacción en una sociedad. La inducción a la infracción contractual constituye una actividad dañina socialmente y debe prohibirse con carácter general porque si estuviera permitida, la gente tendría que despilfarrar fondos (tiempo y dinero) en protegerse frente a la eventualidad de que sus contrapartes (clientes, proveedores, trabajadores) incumplan sus promesas inducidos por terceros. Se comprenderá que, ceteris paribus, tales inversiones se reducen si reducimos los incentivos de la gente para incumplir sus promesas y tales incentivos se reducen si podemos confiar en que los terceros no se “dedicarán” a promover el incumplimiento de sus promesas por otras personas. Como nadie tiene derecho a confiar en que sus relaciones contractuales durarán eternamente, esta valoración no es aplicable al supuesto de inducción a la terminación regular de un contrato. Se prohíbe así la inducción a la infracción contractual por las mismas razones que se sanciona el dolo de tercero en relación con un contrato.

La doctrina norteamericana relaciona por ello los supuestos de tortious interference with a valid contract con los remedios de los que dispone el acreedor contractual que ve que su contraparte incumple el contrato. Si el sistema de remedios del Derecho de Contratos es completamente compensatorio (si, en nuestro ejemplo Diana, como incumplidora, deja a Antonio completamente indemne de las consecuencias de su incumplimiento) en principio, carece de sentido que el contratante que ha visto a un tercero inducir a su contraparte a incumplir pueda demandar a este tercero porque – como decíamos en la parte anterior de esta entrada – no tendría nada que reclamarle, es decir, no habría sufrido daños por el incumplimiento que no hubieran sido indemnizados por el propio contratante incumplidor. En el ejemplo típico que poníamos antes del trabajador que, no obstante la cláusula de no competencia post-contractual, empieza a trabajar para el tercero, el primer empleador habrá recibido la indemnización correspondiente en forma de devolución de las cantidades pagadas al trabajador como compensación por la no competencia.

Por tanto, donde tiene sentido añadir la posibilidad de reclamar al tercero – vía competencia desleal por inducción a la infracción contractual – es en los casos en los que los remedios contractuales contra el contratante incumplidor son insuficientes para compensar al primer empleador. ¿Y cuáles son esos casos? Pues son aquellos en los que el primer empleador/contratante no tendría derecho a exigir el cumplimiento específico. Típicamente, el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento específico salvo que se trate de una prestación personal (nemo ad factum cogi potest). Es decir, desarrollar una conducta personal del deudor. Por tanto, siempre que se trata de obligaciones de dar, de hacer fungibles (se puede sustituir al deudor por un tercero que producirá el mismo resultado, por ejemplo,  votar en un determinado sentido en una sociedad anónima) o de no hacer, el Juez condenará al obligado al cumplimiento específico. Y, como en los casos anteriores (aquellos en los que el acreedor recibe una indemnización completa de los daños sufridos por la infracción contractual), nada podrá reclamar al tercero, porque no podrá probar que haya sufrido un daño que no ha sido indemnizado.

Así las cosas, y siguiendo con el ejemplo de las cláusulas de no competencia postcontractual, si el primer empleador no puede exigir el cumplimiento específico al trabajador (no puede obtener una orden judicial para que el trabajador se abstenga de trabajar en el sector durante la vigencia del a prohibición) y solo tiene derecho – porque lo dice la jurisprudencia o el contrato – a reclamar la indemnización de daños y perjuicios que están tasados por la Ley o por el contrato (hay una cláusula penal en el contrato) y estos han sido indemnizados, habría que desestimar la demanda ex art. 14 LCD.

La cosa es, sin embargo, más complicada. En los casos típicos, el demandante reclama, como daños, al inductor, el lucro cesante. Es decir, los efectos negativos que, sobre el valor de su empresa, ha provocado la contratación de su empleado, de su proveedor o de su cliente por el tercero inductor. Por ejemplo, si es un vendedor, los clientes que se han pasado al inductor. Si es un ingeniero, la pérdida de contratos para desarrollar aplicaciones informáticas que, ahora, desarrollará el inductor utilizando los servicios del ingeniero de programación; si es un proveedor de ciertas materias primas, los beneficios que habría obtenido con los productos fabricados a partir de ella etc. ¿Podría reclamar tal lucro cesante el demandante a su propio trabajador o proveedor?

Continuará…

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (II)

En la Ley de Contrato de Agencia (art. 20) se encuentra otra regulación restrictiva de estos pactos. En concreto, se limita su duración admisible a dos años (o a uno si el contrato ha durado menos de dos años) y se dice – un tanto misteriosamente – que su contenido podrá ser una “restricción o limitación de las actividades profesionales” que puede desarrollar el agente una vez terminado el contrato. Decimos “misteriosamente” porque plantea la duda de si el pacto prohíbe cualquier actividad profesional del agente tras la terminación del contrato, se seguiría su nulidad por excesiva. Esta conclusión no es disparatada si se tiene en cuenta que los pactos de no competencia postcontractual deben verse con disfavor, no por sus efectos sobre el mercado (Derecho de la Competencia) sino porque suponen una renuncia a ejercer un derecho fundamental (el derecho al trabajo) y, como todas las renuncias, pueden sobrepasar fácilmente los límites que, a la libertad contractual, impone el art. 1255 CC en particular en lo que al orden público se refiere.

En cuanto al Derecho de la Competencia Desleal, estos pactos plantean muchas cuestiones interesantes cuando se analizan a la luz de la prohibición de la inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD 1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. ). El mejor tratamiento de estos temas lo ha hecho Aurora Campins en un trabajo que todavía no ha publicado y que ha tenido la amabilidad de facilitarnos.

El caso típico en relación con los pactos de no competencia postcontractuales es el de Cisco que contábamos en la entrada anterior. Una empresa pretende contratar a un trabajador, o a un agente o a un socio de una empresa rival. Le hacen una oferta y el trabajador les informa (o no) de que en su contrato figura un pacto de no competencia postcontractual. Luego examinaremos las variaciones (el pacto no es válido, el pacto prevé una penalización para el caso de incumplimiento del pacto de no competencia que el nuevo empleador está dispuesto a pagar…)

Cuando analiza el fundamento de la consideración de la inducción a la infracción contractual como actos de competencia desleal, Campins señala, en primer lugar, que el art. 14 LCD es una concreción del art. 1902 CC. La inducción a la infracción contractual es una injerencia de un tercero en una relación contractual ajena y constituye, en este sentido, un subgrupo dentro del más amplio grupo de la lesión extracontractual de un derecho de crédito o tutela aquiliana de los derechos de crédito. Obsérvese que esta inserción no es baladí. Aunque la aplicación del art. 14 LCD no exija la producción del daño a efectos del ejercicio de acciones de cesación o declarativa (obviamente, sí para el caso de que se ejercite la acción de daños) normalmente no se verificará el supuesto de hecho de tales acciones puesto que, dado el carácter singular del acto de competencia desleal, no habrá riesgo de repetición (salvo que la inducción se haya realizado “en masa” a los clientes, empleados o proveedores del rival) de modo que es muy relevante que el inductor esté en condiciones y dispuesto a dejar indemne al antiguo empleador y beneficiario del pacto de no competencia postcontractual, indemnidad que se obtiene si el trabajador paga la pena prevista en el contrato para el caso de incumplimiento de la prohibición de competencia. Téngase en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala de lo social del Tribunal Supremo, el incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual conduce al deber del trabajador de indemnizar los daños y perjuicios que, normalmente, se contraen a la devolución de la cantidad abonada por el empleador como contraprestación de la obligación de no competencia (v., por ejemplo, la STS 26 de abril de 2010) Eso sí, a toda la abonada durante la vigencia completa del contrato de trabajo y no solo a lo abonado en el último año STS 25 de octubre de 2010:

es evidente que, siendo postcontractual el pacto de no competencia, el
empresario no podrá ejercitar acción alguna tendente a la devolución de lo entregado por tal concepto hasta que dicho incumplimiento postcontractual se produzca y tenga conocimiento de él, y sólo desde este día (art. 1969 del Código Civil) empezará a correr el plazo de prescripción anual que señala el art. 59.1 ET , de tal manera que si se deja transcurrir esterilmente prescribirán, no las cantidades que correspondan al período de un año anterior a la fecha del ejercicio de la acción, sino la reclamación completa que el empresario tenía derecho a ejercitar -y no haya ejercitado- desde que conoció el incumplimiento del pacto por parte del trabajador. Otro entendimiento conduciría al absurdo de que, en los casos en que el empresario tuviese conocimiento tardío de dicho incumplimiento, o bien éste se produjese después del primer año de período postcontractual -cuando el pacto abarque más tiempo- quedase cerrada toda posibilidad de recuperar lo abonado durante la vigencia del contrato, colocando al empresario en una situación material de indefensión ante el enriquecimiento injusto del trabajador que incumple lo pactado

Y si se ha pactado específicamente una cantidad para el caso de incumplimiento, dicha cantidad, que los tribunales analizan como una cláusula penal (STS 20 de abril de 2010), sustituye a la indemnización de daños y libera al empleador de la obligación de probarlos (art. 1152 CC) y puede ser reducida (STS 30 de noviembre de 2009).

Pues bien, respecto de estos supuestos, Campins recuerda lo apropiado de utilizar, a efectos de la aplicación del art. 14.1 LCD la llamada doctrina del incumplimiento eficiente de los contratos:

Existen… ocasiones en las que la inducción a la infracción procura un aumento de la eficiencia de la asignación, beneficiando particularmente a personas concretas, sin perjudicar a la vez a otros, o lo que es más normal, aún causando un perjuicio a otro, acaban produciendo un bienestar general superior, que permite indemnizar al perjudicado con el beneficio del otro y a pesar de ello éste aún resulte favorecido. Una situación de este tipo sería aquella en la que el deudor contractual optara por indemnizar adecuadamente a su acreedor por la ruptura de la relación, contratando simultáneamente con un tercero que previamente le ha inducido a ello, porque tuviera todavía un margen de beneficio que le compensara económicamente optar por la indemnización en vez por el cumplimiento del contrato”.

(continuará…)

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (I)

En esta columna, Cisco narra sus litigios con HP a cuenta de los empleados de la segunda que se pasan a Cisco. Al parecer, HP quiere cortar la sangría y disuadir a otros empleados de hacer lo mismo y se dedica a demandar sistemáticamente a sus ex-empleados (¿y a Cisco?) supongo que por infracción de un pacto de no competencia post-contractual. Estos pactos constituyen un objeto de estudio fascinante.

En los contratos de trabajo, su sentido es sustituir a una – imposible – transferencia de un property right. Idealmente, HP no impondría estas cláusulas si pudiera hacer un “lavado de cerebro” a los empleados que abandonan la empresa y retener todo el “capital humano específico” de éstos y todas las informaciones valiosas que los trabajadores han adquirido mientras trabajaban para HP, en particular, los secretos industriales o empresariales. Como eso no es hacedero, la prohibición de competencia postcontractual protege a HP evitando que esos conocimientos sean aprovechados por un competidor (Cisco o el propio empleado que monta su empresa).

En el caso de los contratos de compraventa de empresa, el vendedor se obliga a no hacer competencia al comprador de la empresa para permitir a este adquirir todo el goodwill de la empresa (si me venden una peluquería y el vendedor pone una nueva en la acera de en frente, habré pagado por una clientela que no voy a tener porque buena parte de ella se quedará con el que me vendió la peluquería). En los contratos de distribución, las cláusulas cumplen una función parecida: permitir al fabricante hacerse con la clientela que haya generado el distribuidor, clientela por la que le ha pagado una compensación por clientela o unas comisiones durante la vigencia del contrato (v., art. 28 LCA).

En los contratos de sociedad en la que los socios trabajan para la compañía, la función de estas cláusulas es semejante: si el socio se va y le pagamos su cuota de liquidación, estaría “cobrando dos veces” si, a continuación, pone un chiringuito y se dirige a los mismos clientes que servimos nosotros logrando captar a algunos de ellos.

En definitiva, un pacto de no competencia postcontractual es una forma eficiente (aumenta el tamaño de la tarta contractual) de resolver un problema de insuficiente definición o enforcement de los property rights que se intercambian. Por ejemplo y como recordó Friedman, el vendedor de una empresa estará dispuesto a aceptar la prohibición de competencia si eso mueve al comprador a pagar más por la empresa de lo que lo haría en otro caso y ese “plus” es superior a lo que podría obtener él montando una empresa rival enfrente.

Cuando, incluso una cláusula de no competencia postcontractual es costosa de exigir (enforcement) las partes recurren a otros instrumentos para proteger sus derechos. Por ejemplo, en las sociedades de abogados, típicamente, sobre el socio que abandona una firma no pesa una prohibición de competencia pero, a cambio, no recibe como cuota de liquidación mas que lo que aportó en dinero a la sociedad. Los clientes que haya podido hacer se los lleva consigo. Los socios de una sociedad profesional aceptan ese “arreglo” porque saben que sería poner puertas al campo pretender el cumplimiento de una cláusula de no competencia postcontractual por parte de su ex-socio.

El caso de HP es especialmente interesante porque California es uno de los pocos lugares del mundo donde las cláusulas de no competencia post-contractual son nulas.

El Derecho de California dice que no hay acción contractual para reclamar el cumplimiento o la indemnización de daños por incumplimiento de una cláusula de no competencia postcontractual. El Derecho español no tiene una regla similar y, por tanto, en principio, se puede exigir el cumplimiento de la cláusula y la indemnización de daños y perjuicios. Sólo en principio, porque la regla nemo ad factum cogi potest impediría exigir el cumplimiento específico en algunos casos aunque no en otros (lo que se reclamaría sería un “no hacer”, no trabajar para un competidor).

Como ya he comentado en alguna otra ocasión, Gilson considera que esto es una cosa genial del Derecho californiano y que explica el éxito de este Estado norteamericano para atraer nuevas empresas. Simplemente, las nuevas empresas las crean los antiguos empleados de los incumbentes que desarrollan sus proyectos por su cuenta en lugar de hacerlo en la “casa-madre”. O sea, asignación eficiente de los recursos vía destrucción creativa de Schumpeter. El de Cisco dice

In Silicon Valley, human capital is as mobile as financial capital. Employees’ freedom to find the best way to use their skills and advance their careers is a key factor that has driven the development of Silicon Valley. Trade secrets are protected by intellectual property laws, not by non-compete agreements and vague theories that a new job would “inevitably” cause an employee to use trade secrets of his or her former employer. Somehow, Bill Hewlett and Dave Packard didn’t see a need to build a company based on suing people who might want to leave. As HP has grown in states other than California, however, it’s tried to impose restrictions on employee mobility.

Todos sabemos que el extraordinario sistema jurídico norteamericano puede arruinarte aunque ganes los pleitos en los que te veas metido, de manera que la estrategia de HP de demandar a sus empleados le ha dado algunos resultados fuera de California (en California tiene que alegar infracción de derechos de propiedad intelectual o revelación/explotación de un secreto empresarial).

It’s a sad day when great companies think they need to sue their own employees over and over again to stop them from bettering themselves in their chosen profession. Some states allow this. No company is forced to take advantage of it. Ironically, HP itself, when it recently hired an IBM employee who was under non-compete, argued that protection of intellectual property should be the only goal and the non-compete should be invalidated. Cisco’s promise to those looking to work in the networking industry is that no matter which of the fifty states you live in and work for Cisco, if you come to work for us we will apply California’s rule in favor of employee mobility nationwide. We know that employee retention is a matter of fair compensation and career opportunity, not litigation. And we challenge HP, with new leadership deeply steeped in Silicon Valley’s environment of mobility and opportunity, to step up and support employee freedom and stop suing employees just for leaving.

¿Tiene razón el ejecutivo de CISCO? ¿Deberíamos imitar a California y declarar nulas las cláusulas de no competencia postcontractuales? La respuesta no es sencilla porque tenemos un pre-juicio (sano) y es que si dos individuos pactan libremente una cláusula de un contrato y esta cláusula no perjudica a terceros (un pacto colusorio) ni es contraria a la moral o al orden público (renuncia al derecho a trabajar porque la duración de la no competencia sea excesiva) será porque es eficiente y el Derecho debe obligar al que asumió la obligación, a cumplirla. En teoría, el empleado que la acepta habrá calculado bien cuánto vale esa cláusula para él (qué probabilidad tiene de encontrar un trabajo mejor, cuánto mejor y cuándo lo encontrará) y habrá obtenido un mayor salario a cambio de aceptarla.

El Derecho español regula restrictivamente estas cláusulas en el art. 21.2 del Estatuto de los trabajadores. Exige tres requisitos para su validez. El primero es que no sea superior a dos años o a seis meses según el tipo de trabajador. El segundo es menos interesante aunque ha dado lugar a mucho conflicto judicial y es que exista una compensación económica específica y adecuada por la no competencia (no basta con prometerla, hay que pagarla durante la vigencia del contrato para que la cláusula sea enforceable). El tercero es que la cláusula tenga una “causa” específica, esto es, que “el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello”. Es decir, que el art. 21.2 ET deroga, para este pacto, el art. 1277 CC y exige que, como en los casos norteamericanos, el empresario que incluye la cláusula en el contrato lo haga para proteger un interés de su empresa (secretos comerciales o industriales, conservación de la clientela, protección de la reputación…).

Debo decir que, por una vez y sin que sirva de precedente, el Derecho Laboral español me parece acertado. Antes de explicar por qué, introduzcamos más complejidad. Que entre el Derecho de la Competencia Desleal (inducción a la infracción contractual) y – más adelante – el Derecho de la Competencia.

Ofertas señuelo, competencia desleal y economía del acaparamiento

Suele considerarse como una práctica desleal, por engañosa, la de realizar publicidad de un producto cuando existe desproporción entre las vías utilizadas para publicitar la oferta y el número de unidades disponibles. En general, suelen estar mal vistas las prácticas comerciales consistentes en limitar el número de unidades de un producto que puede adquirir un consumidor.

Cuando el fabricante o comerciante ofrece un producto a un precio muy bueno, lo hace no sólo para vender rápidamente las unidades de las que dispone, sino también para atraer consumidores a su establecimiento en la esperanza de que adquirirán otros productos una vez que lo visitan. Es decir, el producto especialmente barato es utilizado como señuelo.

Así, en el caso ya antiguo de la SAP Santander 12-V-1993 se declaró probado que el establecimiento había vendido bajo precio de adquisición y se señalaba que "cuando la venta se acompaña de información relativa a que se trata de una oferta por razones especiales que revelan al consumidor la razón de la venta al precio en cuestión con signos de verosimilitud, la posibilidad decae y el precio competitivo aparece para él justificado” AC 1993, nº 1115 p 1785; se niega igualmente la infracción del art. 17 – venta a precio muy bajo de un aire acondicionado que se anuncia profusamente, SAP Alicante 5-XI-2007, Cendoj 03014370082007100344.

Las ventas señuelo están prohibidas por la Ley de Competencia Desleal sólo si, (i) se realizan a pérdida e (ii) inducen a error sobre el nivel de precios del establecimiento (art. 17 LCD). En la reforma de la Ley de Competencia Desleal consecuencia de la incorporación de la terrible Directiva sobre prácticas comerciales engañosas, se añadió el actual art. 22.1 en el que se lee que se considera desleal – por engañoso – ofrecer un producto realizando una publicidad desproporcionadamente intensa en relación con el número de unidades disponibles.

Una estrategia de ofertas-señuelo puede, por tanto, ser lícita si el número de unidades no es desproporcionadamente bajo en relación con la publicidad que, de la oferta, haya realizado el comerciante. Es en interés del comerciante, en tal caso, añadir una limitación al número de unidades que puede adquirir cada consumidor que aparezca por el establecimiento. De esa forma, la eficacia de la campaña de promoción se maximiza en cuanto un número más elevado de consumidores tiene la “experiencia” que desea generar el comerciante y se reduce el número de consumidores que pueden quedar defraudados por haberse agotado el producto lo que se puede producir rapidísimamente si los consumidores acaparan el producto.

La racionalidad de una estrategia semejante – limitar el número de unidades por comprador – la explicó Weitzman en 1991. En este trabajo sobre el acaparamiento se resume la intuición de Weitzman: el acaparamiento genera una externalidad sobre los demás consumidores aumentando los costes de almacenamiento y la longitud de las colas para adquirir el producto

Martin Weitzman demonstrated that rational hoarding by individual consumers in a shortage economy could lead to inefficient outcomes. The model’s intuition is fairly straightfor-ward. A “shortage” in a given market exists when the quantity demanded for a given good exceeds the quantity supplied. Under normal competitive conditions, price will rise until supply and demand equalize and the market “clears.” However, when a market is not clearing for some reason, such as when there is a state-mandated price ceiling on the relevant commodity, a queue or some other form of non-price rationing inevitably develops. In such a market, … Buyers of the good, …, pay the cash price but also incur an “effort” cost waiting in the queue. To defray some of this effort cost, buyers will elect to purchase larger quantities of the good in each transaction and, in the process, incur a “storage” cost in the time they hold the commodity prior to its consumption. The actual price that buyers “see” in a shortage economy is thus the cash price plus effort and storage costs. In other words, while the seller sees a subcompeti-tive price, the buyer in effect sees a higher price “as if” the market were clearing.

Weitzman’s model shows how this divergence between the buyer’s “as if” price and the cash price the seller receives is potentially a source of inefficiency. When a consumer responds to a queue by purchasing larger quantities per transaction than he otherwise would if there were not a queue, he imposes an externality on other consumers by reducing the quantity even further below the competitive level and thereby lengthening the queue. A longer queue increases waiting costs, which in turn causes later consumers to buy an even larger quantity per transaction and to incur even greater storage costs. Weitzman calls this cycle, where each consumer’s individually rational hoarding activity imposes higher waiting and storage costs on other consumers, a “shortage syndrome.”… the non-productive search and storage costs associated with a non-clearing market can be avoided, as a second best solution, by prohibiting consumers from purchasing goods in such a market for the purpose of resale at a later time.

O sea que, siempre que la cantidad de producto ofrecida sea razonable en relación con la publicidad realizada, los empresarios deberían poder limitar – advirtiéndolo – el número de unidades que puede adquirir cada consumidor.

Competencia desleal por imitación

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2011 contiene apreciaciones de interés para cualquier apelante (¡comedido! ¡comedido!) y para los peritos (que no te den el informe medio hecho). Para los juristas, las siguientes

1º Se confirma el distinto ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12 LCD – imitación de signos distintivos – y del art. 11 LCD – imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas.

2º Para analizar si hay imitación desleal hay que probar primero que se ha imitado de forma relevante el producto. A tal efecto

en el juicio comparativo entre los andamios enfrentados debe tenerse en cuenta la existencia de similitudes inevitables, dado el escaso desarrollo tecnológico del que puede ser objeto tal clase de producto, señalando como soporte de tal consideración lo apreciado por el Tribunal Supremo en la sentencia indicada "para un caso similar referido a un producto de igual escaso desarrollo tecnológico, como la sartén".

3º El examen comparativo ha de realizarse no solo ni principalmente mediante un juego de “diferencias/semejanzas” sino

si existe o no coincidencia en aquellos elementos o características que
confieren a la prestación que se dice imitada "singularidad competitiva" o "peculiariedad concurrencial",entendiendo por tales aquellos rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza ( sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2007 y 22 de enero de 2010 ), esto es, con eficacia individualizadora en el sector de que se trate.

4º Los productos o procedimientos patentados, una vez caducada la patente, son libremente imitables.

5º Si no hay un parecido relevante entre los dos productos – no hay imitación – no es necesario, obviamente, pronunciarse sobre si la imitación es confusoria, predatoria o si supone aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.